Постанова

від 06.02.2012 по справі 31/275

ЛЬВІВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД

31/275

ЛЬВІВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД

79010, м.Львів, вул.Личаківська,81

                                                                                                                                            ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

06.02.12                                                                                           Справа  № 31/275

Львівський апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:

головуючого-судді                                                             Процика Т.С.

суддів                                                                                Данко Л.С.

                                                                                Скрипчук О.С.

при секретарі судового засідання          Юрчук О.В.

розглянув у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю “ТКС Будсервіс”, м.Трускавець за вих. №3/18/11 від 04.10.2011 року

на рішення          Господарського суду Львівської області від 20.09.2011 року

у справі          № 31/275

за позовом          Товариства з обмеженою відповідальністю “Оптімекс Україна”, м.Львів

до відповідача Товариства з обмеженою відповідальністю “ТКС Будсервіс”, м.Трускавець

про          стягнення 313 876,67 грн. за договором підряду №01/09-2007 від 12.09.2007 року

та зустрічним позовом          Товариства з обмеженою відповідальністю “ТКС Будсервіс”,                      м.Трускавець

до відповідача     Товариства з обмеженою відповідальністю “Оптімекс Україна”, м.Львів

за участю третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору на стороні позивача за первісним позовом: Товариства з обмеженою відповідальністю                          “Планета- Холдинг-Львів”, м.Львів

про                           визнання недійсним акту приймання виконаних робіт

за участю представників:

від позивача – Черняк Ю.І. –представник;;

від відповідача –Цигинко В.Р.- представник;

від третьої особи –не з'явився.

          Повна постанова складена 05.03.2012р.

          Розпорядженням Керівника апарату Львівського апеляційного господарського суду від 05.12.2011р. № 111, керуючись пунктом 3.1.11 Положення про автоматизовану систему документообігу суду призначено повторний автоматизований розподіл справи № 31/275, та передано справу по розгляду апеляційної скарги Товариства з обмеженою відповідальністю “ТКС Будсервіс” на розгляд судової колегії: головуючий суддя Процик Т.С., судді Дубник О.П., Скрипчук О.С.

          Розпорядженням В.о. голови Львівського апеляційного господарського суду від 05.12.2011р. у справі № 31/275 у зв'язку із перебуванням судді Скрипчук О.С. у відпустці, керуючись п. 3.1.7 Положення про автоматизовану систему документообігу суду, введено у склад колегії по розгляду апеляційної скарги Товариства з обмеженою відповідальністю “ТКС Будсервіс” замість судді Скрипчук О.С. суддю Данко Л.С.

          Розпорядженням В.о. голови Львівського апеляційного господарського суду від 03.02.2012р. у справі № 31/275 у зв‘язку із зайнятістю судді Дубник О.П. у складі іншої колегії, керуючись п. 3.1.7 Положення про автоматизовану систему документообігу суду, введено у склад колегії по розгляду апеляційної скарги Товариства з обмеженою відповідальністю “ТКС Будсервіс” замість судді Дубник О.П. суддю Скрипчук О.С.

          Після внесення змін у склад колегії суддів розгляд справи розпочато заново.

          Представникам позивача та відповідача права і обов'язки, передбачені ст.ст.20, 22, 28, Господарського процесуального кодексу України (далі ГПК України), роз'яснено, заяв про відвід суддів не поступало, клопотань про здійснення технічної фіксації судового процесу не надходило.

          Розгляд апеляційної скарги у судових засіданнях відкладався з підстав, викладених в ухвалах суду апеляційної інстанції.

          Учасники судового процесу належним чином повідомлялися про час, дату і місце судового засідання, про що свідчать повідомлення про вручення поштового відправлення та поштові реєстри (рекомендованої кореспонденції –листів, якими надіслано копії ухвал апеляційного господарського суду про прийняття апеляційної скарги до провадження та призначення справи до розгляду у судовому засіданні, а також про відкладення розгляду справи), які є в матеріалах справи.

          Враховуючи ті обставини, що учасники судового процесу про розгляд справи у судовому засіданні були повідомлені належним чином, явка учасників судового процесу у засідання апеляційного господарського суду обов'язковою не визнавалась; клопотань (заяв) про відкладення розгляду справи від третьої особи суду апеляційної інстанції не поступало, колегія суддів вважає за можливе розглянути апеляційну скаргу за відсутності представника третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору на стороні позивача за первісним позовом: Товариства з обмеженою відповідальністю “Планета- Холдинг-Львів”.

          Рішенням Господарського суду Львівської області від 20.09.2011 року у цій справі, колегія суддів: головуючий суддя Артимович В.М., судді Морозюк А.Я., Чорній Л.З., первісний позов задоволено повністю; стягнуто із Товариства з обмеженою відповідальністю “ТКС Будсервіс” на користь Товариства з обмеженою відповідальністю “Оптімекс Україна” 569241,39 грн. заборгованості, 31081,34 грн. пені, 15544,78 грн. інфляційних нарахувань, 3885,16 грн. трьох процентів річних, 6198,76 грн. державного мита та 118,00 грн. витрат на інформаційно-технічне забезпечення судового процесу; в задоволенні зустрічного позову Товариства з обмеженою відповідальністю “ТКС Будсервіс” відмовлено повністю.

          Не погоджуючись з рішенням суду першої інстанції, Товариство з обмеженою відповідальністю “ТКС Будсервіс” подало апеляційну скаргу, в якій просить скасувати рішення Господарського суду Львівської області від 20.09.2011 року у цій справі та прийняти рішення, яким відмовити в задоволенні первісного позову та задоволити зустрічний позов, визнати недійсним акт приймання виконаних підрядних робіт за серпень 2008 року, складений і підписаний в односторонньому порядку Товариством з обмеженою відповідальністю “Оптімекс Україна”.

          В обгрунтування апеляційної скарги відповідач за первісним позовом посилається на те, що при прийнятті рішення судом не дано належної оцінки тому факту, що укладений між позивачем та відповідачем договір підряду № 01/09-2007 від 12.09.2007 року з усіма додатковими угодами передбачав загальний обсяг виконання робіт на суму 2 438 365грн. Відповідно до ст.629 ЦК України - договір є обов'язковим до виконання сторонами.

          Будівельні роботи на зазначену суму були виконаними та оплаченими, претензій з цього приводу у сторін немає. Зазначені ТзОВ «Оптімекс Україна»у акті виконаних робіт за серпень та жовтень 2008 року будівельні роботи виходять за межі вартості виконання робіт яка передбачена договором. При цьому виходячи зі змісту змін, які були внесені в договір додатковою угодою № 2 від 03.03.2008 року можна зробити висновок, що кошторис був твердим, оскільки в силу п. 2 ст. 844 ЦК України- кошторис є твердим, якщо інше не встановлено договором. Суд не дав належної оцінки цій додаткові угоді, а навпаки прийняв за основу п. 2.1. договору, згідно якого договірна ціна є динамічною. Проте даний пункт договору було змінено додатковою угодою від 03.03.2008 року, в якій не передбачено динамічної договірної ціни, а тому, виходячи з п. 2 ст. 844 ЦК України, договірна ціна є твердою, а висновок суду відповідно, неправильним.

          Згідно з ч. 3 зазначеної статті - зміни до твердого кошторису можуть вноситися лише за погодженням сторін. У разі перевищення твердого кошторису усі пов'язані з цим витрати несе підрядник, якщо інше не встановлено законом.

          Також, скаржник зазначає, що необгрунтованим є висновок суду про те, що лист ТзОВ «ТКС Будсервіс»від 10.09.2008р. не містить мотивованої відмови від підписання акту виконаних робіт за серпень 2008р., оскільки не зрозуміло чим керувався суд при визнані наведених в листі мотивів необгрунтованими, такий висновок жодними доказом не підтверджений. При цьому в листі було зазначено, що виконані роботи містять недоробки, а зазначена в акті виконана робота не відповідає дійсності, зокрема необхідно уточнити склад та перелік виконаних робіт. Фактично акт виконаних робіт містить неправдиву інформацію про виконані роботи, оскільки такі роботи ТзОВ «Оптімекс Україна»не виконало.

          Крім того, відповідач за первісним позовом в апеляційній скарзі зазначає, що суд не дав належної оцінки тому факту, що роботи з будівництва торгового центру в м. Борислав по вул. Коваліва, які зазначені в наданих ТзОВ «Оптімекс Україна»актах виконаних робіт за серпень і жовтень 2008 року виконані ТзОВ «Планета Холдинг Львів»за договором генерального підряду від 15.09.2008 року укладеним між ТзОВ «ТКС Будсервіс»та ТзОВ «Планета Холдинг Львів», що підтверджується долученою до матеріалів справи копією акта виконаних робіт за вересень 2008 року. Даний акт підписаний сторонами, а роботи відповідно прийняті. Зазначені в цьому акті роботи відповідають переліку робіт, які зазначені в наданих ТзОВ «Оптімекс Україна»актах виконаних робіт за серпень і жовтень 2008 року.

                    Позивач за первісним позовом подав суду відзив на апеляційну скаргу, в якому просить суд залишити без змін рішення Господарського суду Львівської області від 20.09.2011 року у справі № 31/275, яким позовні вимоги Позивача за первісним позовом задоволено у повному обсязі.

          Присутні представники учасників судового процесу у судовому засіданні підтримали свої вимоги, доводи та заперечення, викладені відповідно в апеляційній скарзі, поясненнях та заперечення на апеляційну скаргу, а також у поясненнях, наданих у судових засіданнях.

          Розглянувши матеріали справи, апеляційну скаргу та заслухавши пояснення присутніх представників учасників судового процесу у судових засіданнях, суд встановив наступне.

          12 вересня 2007 року між Товариством з обмеженою відповідальністю «Делакс Плюс», правонаступником якого є Товариство з обмеженою відповідальністю «ТКС Буд сервіс»(Генпідрядник) та Товариством з обмеженою відповідальністю «Оптімекс Україна»(Підрядник) був укладений договір підряду на проведення загально будівельних робіт № 01/09-2007 (далі –Договір).

          28 вересня 2007 року між Генпідрядником та Підрядником була укладена додаткова угода до Договору.

          03 грудня 2007 року між Генпідрядником та Підрядником був укладений додаток № 01/12-2007 до Договору.

          03 березня 2008 року між між Генпідрядником та Підрядником була укладена Додаткова угода № 1 до Договору.

          03 березня 2008 року між між Генпідрядником та Підрядником була укладена Додаткова угода № 2 до Договору.

          У процесі розгляду справи ТзОВ «ТКС Будсервіс»подало зустрічний позов, в якому просить визнати недійсним акт приймання виконаних робіт за серпень 2008 року. Зустрічні позовні вимоги відповідач мотивує тим, що спірний акт сформульований таким чином, що не дає можливості встановити дійсний склад та достовірність окремих статей витрат ТзОВ «Оптімекс Україна», про що викладено в листі № 46 від 10.09.2008 року. Також позивач за зустрічним позовом зазначає, що ТзОВ «Оптімекс Україна»не надано розрахунку із вказівкою складу та вартості «обов'язкових нарахувань»в сумі 1062,76 грн. і «вартості матеріалів»в сумі 1597,11 грн., передбачених актом приймання виконаних робіт за серпень 2008 року; належним чином оформлених сертифікатів виробника, сертифікатів відповідності, висновків органів СЕС, органів екологічного та пожежного нагляду на усі використані в процесі виконання робіт матеріали, устаткування і обладнання, зокрема, на модульну котельню; актів на приховані роботи, виконавчих схем, актів герметизації вводів у будівлю. Крім того, позивач за зустрічним позовом заперечив проти нарахування у первісному позові штрафних санкцій, а саме: 10992,63 грн. пені, 8212,33 грн. інфляційних втрат, 1374,08 грн. 3% річних, оскільки в силу п.п. 4.3 договору підряду № 01/09-2007 від 12.09.2007 р. підрядник не може стверджувати про несвоєчасність оплати у випадку заявлення генпідрядником обґрунтованих претензій щодо реальності робіт у 5-денний строк, що і було зроблено ТзОВ «ТКС Будсервіс»у листі № 46 від 10.09.2008 р., просить прийняти зустрічну позовну заяву до розгляду у справі № 31/275 з первісним позовом та задоволити зустрічний позов, а в задоволенні позовних вимог за первісним позовом відмовити повністю.

          Відповідно до умов Договору ТзОВ «Оптімекс Україна»(Підрядник) зобов'язувалося протягом обумовлених сторонами термінів, поетапно, виконати на свій ризик власними і залученими силами і засобами роботи по будівництву приміщення майбутнього торгового центру у м. Бориславі по вул. Коваліва відповідно до проектно-кошторисної документації, планів і специфікацій, що надаються Генпідрядником та своєчасно передати виконані роботи Генпідряднику і виправити за свій рахунок всі недоробки і дефекти, які виникли в результаті неякісного виконання робіт в термін, передбачений договором. ТзОВ «ТКС Будсервіс»(Генпідрядник), в свою чергу зобов'язувалося надати підрядникові будівельний майданчик (фронт робіт), передати дозвільну і затверджену в установленому порядку проектну документацію, а також прийняти від підрядника виконані роботи і оплатити вартість виконаних робіт в порядку, визначеному договором.

          Згідно з п. 2.1. Договору орієнтовна договірна ціна робіт за даним Договором є динамічною та складає: 2 268 085,00 грн. (Два мільйони двісті шістдесят вісім тисяч вісімдесят п'ять гривень), включаючи суму ПДВ –378 014,17 грн. (триста сімдесят вісім тисяч чотирнадцять гривень 17 копійки) і протягом дії цього Договору може бути змінена за згодою двох сторін не інакше як шляхом оформлення згідно додаткових угод до цього Договору, що є невід'ємними його частинами.

          У складі договірної ціни враховуються затрати на:

          - виконання загально будівельних та спеціальних робіт, включаючи заготівельно-складські, транспортні, накладні та інші витрати;

          - витрати на забезпечення об'єкту будівництва матеріально-технічними ресурсами.

          Відповідно до п. 4.3. Договору розрахунки за виконані роботи проводяться на підставі документів про виконані роботи та їх вартість (актів, підписаних повноваженими представниками сторін, первинних документів, накладних на придбання ТМЦ). Акт виконаних робіт готує підрядник передає для підписання повноваженому представнику генпідрядника у строк не пізніше 1 (першого) числа місяця, що слідує за звітним. Уповноважений представник генпідрядника протягом п'ятьох днів перевіряє реальність акту та підписує його в частині фактично виконаних обсягів робіт (у вартісному виразі згідно договірної ціни). Несвоєчасне підписання акту, а також необгрунтована претензія щодо реальності робіт прирівнюються до їх несвоєчасної оплати. Оплата виконаних робіт здійснюється протягом 5 (п'ятьох) робочих днів після підписання акту.

          Відповідно до п. 5.5.1. Договору Генпідрядник має, зокрема, право відмовитися від прийняття закінчених робіт у разі виявлення недоліків, які виключають їх можливість використання відповідно до мети, зазначеної у проектній документації та цьому договорі і не можуть бути усунені Підрядником, Генпідрядником або третьою стороною.

          Згідно з п. 6.1. Договору забезпечення робіт проектною документацією, її погодження з уповноваженими державними органами та органами місцевого самоврядування, а також проведення в установленому порядку експертизи цієї документації здійснюється Генпідрядником. Дата передачі Генпідрядникові проектної документації визначається датою передачі останнього документа.

          Пунктом 11.4. Договору встановлено, що Підрядник передає Генпідряднику акти передання – прийняття окремих робіт за звітний місяць не пізніше першого числа місяця, що наступає за звітним. Генпідрядник підписує акти передання –прийняття виконаних робіт або надає мотивовану відмову від їх прийняття протягом 5-и календарних днів.           Відповідно до п. 11.8. Договору будь-яка додаткова експертиза, що проводитиметься Генпідрядником з питань прийняття частини або всіх робіт в цілому, здійснюється Генпідрядником за свій рахунок.

          Відповідно до п. 11.9. Договору Підрядник після оформлення передання та прийняття робіт не звільняється від виконання будь-якого із зобов'язань, передбачених цим договором, які залишилися невиконаними або виконаними з неналежною якістю на час підписання акта про їх прийняття. В цьому випадку до акта додається перелік недоробок з вказівкою строків їх ліквідації.

          Відповідно до Додаткової угоди № 1 та Додаткової угоди № 2 від 03 березня 2008 року орієнтовна договірна вартість робіт за даним договором складає 2438365,00 грн.

          Відповідно до Додаткової угоди від 27 вересня 2007 року роботи за цим Договором повинні бути виконані Підрядником до 31 січня 2008 року.

          Згідно з Додатком № 01/12-200 від 03 грудня 2007 року до Договору визначено, що вартість загальнобудівельних робіт згідно Договору складає 2 758 421,89 грн.

          Як випливає з матеріалів справи та встановлено місцевим господарським судом, сторонами не заперечується виконання позивачем та прийняття відповідачем за період з вересня 2007 року до червня 2008 року підрядних робіт загальною вартістю 4 601 905,65 грн.

          З матеріалів справи вбачається та підтверджується банківськими виписками від 12.09.2007 року, від 05.10.2007 року, від 09.10.2007 року, від 25.10.2007 року, від 21.11.2007 року, від 11.12.2007 року, від 22.02.2008 року, від 26.02.2008 року, від 06.03.2008 року, від 20.03.2008 року, від 03.04.2008 року, від 23.04.2008 року, від 15.05.2008 року, від 22.05.2008 року, від 06.06.2008 року, що відповідач сплатив позивачеві за первісним позовом кошти в сумі 4 812 500,00 грн.

          Виходячи з листа директора ТзОВ «Оптімекс Україна»№ 62 від 01.09.2008 року, адресованого директору ТзОВ «ТКС Будсервіс», позивач за первісним позовом склав та надіслав на підписання відповідачу довідку про вартість виконаних підрядних робіт за серпень 2008 р. (форми № КБ-3) та акт приймання виконаних робіт за серпень 2008 року (форми № КБ-2а). Згідно вказаних довідки та акту вартість робіт, виконаних позивачем та його субпідрядниками ТзОВ «Торговий дім «Кабель» і ТзОВ «БПК-Еліт» у серпні 2008 року становила 503 891,98 грн. Проте, відповідач за первісним позовом відмовився підписати відповідні довідку та акт і направив позивачу у відповідь лист № 46 від 10.09.2008 року, в якому просив позивача надати розрахунок обов'язкових нарахувань в сумі 1062,76 грн. і вартості матеріалів в сумі 1597,11 грн., належним чином оформлені сертифікати виробника, сертифікати відповідності, висновки органів СЕС, органів екологічного нагляду тощо.

          Відповідно до листа № 88 від 13.11.2008 року позивач за первісним позовом направив відповідачеві акт приймання виконаних підрядних робіт за жовтень 2008 року вартістю 275 943,76 грн., який отриманий відповідачем 13.12.2008 року, що підтверджується листом поштамп –центру поштового зв'язку №1 від 12.01.2009 року № 05-11-1. Відповідач не надав суду доказів направлення позивачеві за первісним позовом будь-яких заперечень щодо вказаного акту.

          Згідно з ст. 509 Цивільного кодексу України зобов'язанням є правовідношення, в якому одна сторона (боржник) зобов'язана вчинити на користь другої сторони (кредитора) певну дію (передати майно, виконати роботу, надати послугу, сплатити гроші тощо) або утриматися від певної дії, а кредитор має право вимагати від боржника виконання його обов'язку. Відповідно до ст. 11 Цивільного кодексу України однією з підстав виникнення зобов'язань є, зокрема, договори та інші правочини.

          Відповідно до ст. 526 Цивільного кодексу України зобов'язання має виконуватись належним чином відповідно до умов договору та вимог цього Кодексу, інших актів цивільного законодавства.

          У відповідності до ст. 193 Господарського кодексу України суб'єкти господарювання та інші учасники  господарських відносин повинні виконувати господарські зобов'язання належним чином відповідно до закону, інших правових актів, договору, а за відсутності конкретних вимог щодо виконання зобов'язання - відповідно до вимог, що у певних умовах звичайно ставляться. Кожна сторона повинна вжити усіх заходів, необхідних для належного виконання нею зобов'язання, враховуючи інтереси другої сторони. Не допускаються одностороння відмова від виконання зобов'язань, крім випадків, передбачених законом, а також відмова від виконання або відстрочка виконання з мотиву, що зобов'язання другої сторони за іншим договором не було виконано належним чином.

          Відповідно до ст. 229 Господарського кодексу України учасник господарських відносин у разі порушення ним грошового зобов'язання не звільняється від відповідальності через неможливість виконання і зобов'язаний відшкодувати збитки, завдані невиконанням зобов'язання, а також сплатити штрафні санкції відповідно до вимог, встановлених цим Кодексом та іншими законами.

          Згідно з ст. 530 Цивільного кодексу України якщо у зобов'язанні встановлений строк (термін) його виконання, то воно підлягає виконанню у цей строк (термін).

          Відповідно до ст. 875 Цивільного кодексу України за договором будівельного підряду підрядник зобов'язується збудувати і здати у встановлений строк об'єкт або виконати інші будівельні роботи відповідно до проектно-кошторисної документації, а замовник зобов'язується надати підрядникові будівельний майданчик (фронт робіт), передати затверджену проектно-кошторисну документацію, якщо цей обов'язок не покладається на підрядника, прийняти об'єкт або закінчені будівельні роботи та оплатити їх.

          Згідно з ст. 882 Цивільного кодексу України замовник, який одержав повідомлення підрядника про готовність до передання робіт, виконаних за договором будівельного підряду, або, якщо це передбачено договором, етапу робіт, зобов'язаний негайно розпочати їх прийняття. Передавання робіт підрядником і прийняття їх замовником оформляється актом підписаним обома сторонами. У разі відмови однієї із сторін від підписання акта, про це вказується в акті і він підписується другою стороною. Акт, підписаний однією стороною, може бути визнаний судом недійсним лише у разі, якщо мотиви відмови другої сторони від підписання визнані судом обґрунтованими.

          Пунктом 5.5.1. Договору передбачено, що Генпідрядник має право відмовитися від прийняття закінчених робіт у разі виявлення недоліків, які виключають їх можливість використання відповідно до мети, зазначеної у проектній документації та цьому договорі і не можуть бути усунені підрядником, генпідрядником або третьою стороною.

          Для повного та об‘єктивного вирішення спору по суті за клопотанням відповідача за первісним позовом ухвалою господарського суду Львівської області від 05.02.2009 року було призначено судову будівельно-технічну експертизу. Проте, відповідач всупереч принципу змагальності, який закріплений в ст. 4і ГПК України, експертизу не оплатив, у зв'язку з чим вона не була проведена.

          Відтак, відповідачем за первісним позовом всупереч вимогам ст.ст. 33, 34 ГПК України не подано суду належних і допустимих доказів невиконання чи неналежного виконання позивачем підрядних робіт, зазначених в актах приймання виконаних підрядних робіт за серпень і жовтень 2008 року.

          Крім цього, відповідачем не представлено суду, як цього вимагає Договір підряду, доказів направлення позивачеві мотивованої відмови від підписання отриманих актів за серпень і жовтень 2008 року, переліку недоробок з вказівкою строків їх ліквідації. Лист відповідача за первісним позовом № 46 від 10.09.2008 року не може вважатися такою мотивованою відмовою, оскільки не містить чіткого переліку недоробок і недоліків. Як зазначено в самому листі, характер недоробок і недоліків підлягає уточненню та додатковому з'ясуванню, яке відповідачем після направлення листа № 46 не було проведено.

          Відповідно до пункту 6.8. Договору зміна проектних рішень, виконання додаткових робіт за ініціативою підрядника дозволяється при умові письмового дозволу Генпідрядника. Якщо Підрядник порушив цю вимогу складається акт і роботи, виконані з порушенням, приводяться ним у відповідність з проектом за свій рахунок і в обумовлені строки. Однак, такого акту відповідач суду не надав.

          В обгрунтування доводів про виконання підрядних робіт у жовтні 2008 року позивачем за первісним позовом подано довідки про вартість виконаних підрядних робіт за жовтень 2008 року ТзОВ «Планета-Холдинг-Львів»та акти приймання виконаних підрядних робіт за жовтень 2008 року, згідно яких замовником є відповідач у даній справі, а Генпідрядником - ТзОВ «Планета-Холдинг-Львів». Проте, з матеріалів справи вбачається, що акти не підписані повноважним представником відповідача за первісним позовом та не скріплені його круглою печаткою, тому такі акти судом не беруться до уваги. На вимогу суду представником відповідача в судовому засіданні у суді першої інстанції 20.09.2011 року долучено копію акту приймання виконаних будівельних робіт за вересень 2008 року, яка підписана представниками відповідача і третьої особи та скріплена їх круглими печатками.

          Відповідно до ч. 2 ст. 844 Цивільного кодексу України кошторис на виконання робіт може бути приблизним або твердим. Кошторис є твердим, якщо інше не встановлено договором.

          Щодо тверджень відповідача за первісним позовом, наведених у письмових поясненнях, поданих суду першої інстанції 20.05.2011 року, про наявність між сторонами твердого кошторису, то такі доводи спростовуються самим Договором підряду, згідно з п. 2.1. якого орієнтовна договірна ціна робіт за даним договором є динамічною.

          Відповідно до ст. 844 Цивільного кодексу України зміни до твердого кошторису можуть вноситися лише за погодженням сторін. У разі перевищення твердого кошторису усі пов'язані з цим витрати несе підрядник, якщо інше не встановлено законом. Якщо виникла необхідність проведення додаткових робіт і у зв'язку з цим істотного перевищення визначеного приблизного кошторису, підрядник зобов'язаний своєчасно попередити про це замовника. Замовник, який не погодився на перевищення кошторису, має право відмовитися від договору підряду. У цьому разі підрядник може вимагати від замовника оплати виконаної частини роботи.

          Відтак, судова колегія погоджується з висновками суду першої інстанції, про те, що за погодженням сторін можуть вноситися зміни лише до твердого кошторису. При приблизному (динамічному) ж кошторисі підрядник зобов'язаний повідомити своєчасно замовника лише при необхідності проведення додаткових робіт та істотному перевищенні приблизного кошторису.

          Виходячи з того, що договірна ціна згідно Договору підряду та додатку № 01/12-2007 від 03 грудня 2007 року до нього склала 2758421,89 грн., а позивачем за період з вересня 2007 року до червня 2008 року виконано і відповідачем прийнято підрядних робіт загальною вартістю 4 601 905,65 грн., суд апеляційної інстанції погоджується з висновком суду першої інстанції, та не вважає виконання позивачем та його субпідрядниками підрядних робіт вартістю 779 835,74 грн. істотним перевищенням приблизного кошторису. Крім того, попередньо оплативши частину робіт в сумі в сумі 210 594,35 грн., відповідач фактично погодив їх виконання.

          Слід зазначити, що сторони спору не представили суду ні проектної документації, ні кошторису на виконання будівельних робіт згідно договору підряду.

          Відтак, судова колегія погоджується з висновками суду першої інстанції, про те, що позовні вимоги позивача за первісним позовом про стягнення заборгованості в сумі 569241,39 грн. є підставними й обґрунтованими. З цих же ж підстав зустрічні позовні вимоги задоволенню не підлягають.

          Відповідно до ст. 625 Цивільного кодексу України боржник, який прострочив виконання грошового зобов'язання, на вимогу кредитора зобов'язаний сплатити суму боргу з урахуванням встановленого індексу інфляції за весь час прострочення, а також три проценти річних від простроченої суми, якщо інший розмір процентів не встановлений договором або законом.

          Також, відповідно до розрахунків, наданих позивачем, та клопотання про збільшення позовних вимог, сума трьох процентів річних становить 3 885,16 грн., а сума інфляційних нарахувань –15 544,78 грн., які нараховані позивачем правомірно і підлягають стягненню з відповідача за первісним позовом на користь позивача.

          Відповідно до ст. 230 Господарського кодексу України встановлено, що учасник господарських відносин зобов'язаний сплатити у разі порушення ним правил здійснення господарської діяльності, невиконання або неналежного виконання господарського зобов'язання штрафні санкції у вигляді грошової суми (неустойки, штрафу, пені).

          Згідно з ч. 2 ст. 343 Господарського кодексу України платник грошових коштів сплачує на користь одержувача цих коштів за прострочку платежу пеню в розмірі, що встановлюється за згодою сторін, але не може перевищувати подвійної облікової ставки Національного банку України, що діяла у період, за який сплачується пеня.

          Згідно з п.12.3.2. Договору у разі несвоєчасного і не в повному обсязі проведення платежів за цим договором, - Генпідрядник сплачує підрядникові неустойку у вигляді пені в розмірі подвійної облікової ставки НБУ від суми протермінованого платежу за кожний день прострочення платежу.

          Відтак, нарахована позивачем за первісним позовом пеня у сумі 31 081,34 грн. підставна та підлягає стягненню.

          Отже, судова колегія погоджується з висновками суду першої інстанції, про те, що позовні вимоги позивача за первісним позовом підлягають задоволенню, а в зустрічному позові необхідно відмовити.

          Відповідно до ст.4і ГПК України, судочинство у господарських судах здійснюється на засадах змагальності. Сторони та інші особи, які беруть участь у справі, обґрунтовують свої вимоги і заперечення поданими суду доказами.

          Відповідно до ст.32 ГПК України, доказами у справі є будь-які фактичні дані, на підставі яких господарський суд у визначеному законом порядку встановлює наявність чи відсутність обставин, на яких ґрунтуються вимоги і заперечення сторін, а також інші обставини, які мають значення для правильного вирішення господарського спору.

          В силу вимог ст.ст. 33,34 ГПК України кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог і заперечень. Обставини, які відповідно до законодавства повинні бути підтверджені певними засобами доказування, не можуть підтверджуватись іншими засобами доказування.

          Згідно з ч.2 ст.101 ГПК України апеляційний господарський суд не зв'язаний доводами апеляційної скарги і перевіряє законність і обґрунтованість рішення місцевого господарського суду у повному обсязі.

          Скаржник не подав у встановленому законом порядку належних та допустимих доказів, які б з достовірністю підтверджували доводи, викладені в апеляційній скарзі, та обґрунтували неправомірність рішення місцевого господарського суду.

          Таким чином, колегія суддів Львівського апеляційного господарського суду вважає, що Господарським судом Львівської області належним чином досліджені обставини справи та оцінені докази, що мають значення для справи, при прийнятті рішення правильно застосовані норми матеріального та процесуального права, відтак, немає підстав для скасування рішення.

          Враховуючи все вищенаведене в сукупності, апеляційний господарський суд не вбачає підстав для скасування рішення суду першої інстанції та задоволення апеляційної скарги.

          Керуючись ст.ст. 33, 43, 99, 101, 103, 105 Господарського процесуального кодексу України, -

Львівський апеляційний господарський суд ПОСТАНОВИВ:

1.          Залишити рішення Господарського суду Львівської області від 20.09.2011р. у справі № 31/275 без змін, а апеляційну скаргу без задоволення.

2.          Витрати по сплаті судового збору за перегляд судового рішення в апеляційному порядку покласти на скаржника.

Постанова може бути оскаржена у касаційному порядку.

Головуючий суддя                                                                                     Процик Т.С.

Суддя                                                                                                           Данко Л.С.

Суддя                                                                                                           Скрипчук О.С.