Постанова

від 29.02.2012 по справі 34/103

КИЇВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД

КИЇВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙН ИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД

01601, м.Київ, пров. Рильський, 8 т. (044) 278-46-14

ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

29.02.2012 № 34/103

Київський апеляційний гос подарський суд у складі коле гії суддів:

головуючого: Кропив ної Л.В.

суддів: Поляк О.І.

Рудченка С.Г.

при секретарі Чуприні І .В.

за участю представників ст орін:

від позивача: ОСОБА_1 - п редставник за дов. б/н від 10.11.2010р .;

від відповідача-1: ОСОБА_2 - представник за дов. №362 від 30.09.2011р.;

від відповідача-2: не з'явивс я;

від відповідача-3: не з'явивс я;

від відповідача-4: ОСОБА_3 - представник за дов. б/н від 07.02.2012р.;

від третьої особи: не з'явив ся,

розглянувши у відкритому с удовому засіданні апеляційн у скаргу

Публічного акціонерного т овариства «Перший Українськ ий міжнародний банк»

на рішення господарського суду м. Києва

від 28.11.2011р. (дата підписання - 15.12.2011р.)

у справі № 34/103 (суддя - Сташкі в Р.Б.)

за позовом Публічного акці онерного товариства «Перший Український міжнародний бан к»

до 1. Закритого акціоне рного товариства «Завод маро чних вин та коньяків «Коктеб ель»;

2. Товариства з обмежен ою відповідальністю «Союз-Ві ктан Трейд»;

3. Товариства з обмежен ою відповідальністю «СВ-ПЛЮС »;

4. Товариства з обмеженою ві дповідальністю «Неаполіс»

третя особа без самостійни х вимог на предмет спору на ст ороні позивача:

Акц іонерний банк «ІНГ Банк Укра їна»

про стягнення 21 579 556,04 грн.

встановив:

У січні 2010р. Публічне акціон ерне товариство «Перший Укра їнський міжнародний банк» (д алі - Банк) звернулося до госпо дарського суду м. Києва з позо вом до відповідачів, як солід арних боржників, - Закритого а кціонерного товариства «Зав од марочних вин та коньяків « Коктебель» (далі - Емітент ц іних паперів), Товариства з о бмеженою відповідальністю « Союз-Віктан Трейд» (майновий поручитель), Товариства з обм еженою відповідальністю «СВ -ПЛЮС» (майновий поручитель)т а Товариства з обмеженою від повідальністю «Неаполіс» (ма йновий поручитель), за участю третьої особи без самостійн их вимог на предмет спору на с тороні позивача - Акціонерни й банк «ІНГ Банк Україна» (дал і - Платіжний агент) про стяг нення заборгованості за Дого вором купівлі-продажу цінних паперів в частині оплати заг альної вартості облігацій та проведення виплат за відсот ковим доходом за цими обліга ціями.

Позовні вимоги мотивовані неналежним виконанням відпо відачем-1 своїх грошових зобо в' язань за Договором купівл і-продажу цінних паперів №Д-13/ 2009 від 04.03.2009р. в частині повної та своєчасної оплати загальної вартості облігацій, що були п редметом купівлі-продажу, а т акож виплати Банку відсотков ого доходу за цими облігація ми.

ТОВ «Союз-Віктан Трейд» та Т ОВ «СВ-ПЛЮС» згідно укладени х із позивачем Договорів пор уки б/н від 29.05.2009р. поручилися пе ред Банком за належне викона ння відповідачем-1 своїх зобо в' язань за Договором купівл і-продажу цінних паперів, у зв ' язку з чим, вказував позива ч, відповідачі-1,2,3 відповідают ь перед Банком як солідарні б оржники.

Обгрунтовуючи заявлені до відповідача-4 вимоги, Банк заз начив, що 25.12.2007р. між відповідач ем-1, як Емітентом цінних папер ів, та ТОВ «Неаполіс», як майно вим поручителем, був укладен ий Договір поруки б/н, за умова ми якого Товариство, як поруч итель, зобов' язувалося пере д кожним власником облігацій додатково (субсидіарно) відп овідати за виконання Емітент ом зобов' язань щодо облігац ій.

Ухвалою господарського су ду м. Києва від 22.01.2010р. позовну за яву прийнято до розгляду та п орушено провадження у справі за №34/103.

Відповідачі-2,3 письмових ві дзивів на позовну заяву госп одарському суду не направили , участі у судових засіданнях їх представники не взяли.

Відповідач-1, ЗАТ «Завод мар очних вин та коньяків «Кокте бель», позовні вимоги не визн ав. У письмовому відзиві відп овідач-1 зазначив, що умови Дог овору купівлі-продажу цінних паперів передбачали обов' я зок покупця здійснити попере дню оплату їх вартості. Тобто , у даному випадку, вказував ві дповідач-1, обов' язки сторін за Договором носили характе р зустрічного виконання зобо в' язань. Враховуючи, що відп овідач-1 свій обов' язок з поп ередньої оплати за не здійсн ив, Банк згідно ст.538 ЦК України мав право зупинити виконанн я свого обов' язку або відмо витись від подальшого викона ння Договору. Виникнення у по зивача права на стягнення із відповідача-1 повної вартост і облігацій у примусовому по рядку, на думку Товариства, мо же пов' язуватись лише із ви конанням Банком, як продавце м, свого обов' язку з передач і цінних паперів у власність покупця, тобто з моменту зара хування облігацій на рахунок Товариства у депозитарії. Ос кільки Банк дій, спрямованих на передачу цінних паперів у власність відповідача-1 не зд ійснив, то заявлені ним вимог и Товариство вважало необгру нтованими.

Відповідач-4 проти заявлени х до нього вимог заперечив, по силаючись на припинення зобо в' язальних правовідносин п оруки між ним та відповідаче м-1 у зв' язку із розірванням з а взаємною згодою сторін укл аденого між ними Договору по руки б/н від 25.12.2007р. згідно двост оронньо підписаної Угоди б/н від 03.09.2009р.

З огляду на подані відповід ачем-4 письмові пояснення у за яві від 09.06.2010р. про уточнення по зовних вимог Банк просив гос подарський суд виключити із числа відповідачів Товарист во з обмеженою відповідальні стю «Неаполіс», яке вибуло із правовідношення поруки за з обов' язаннями відпо відача-1.

Утім, місцевий господарськ ий суд процесуальних дій з ць ого приводу не вчиняв, ТОВ «Не аполіс» із числа відповідачі в не виключив та не замінив йо го.

Крім того, враховуючи запер ечення, наведені відповідаче м-1 у письмовому відзиві на поз овну заяву, Банк у заяві про ут очнення позовних вимог від 30.0 5.2011р. за вх.№06-37/19963 повідомив госпо дарський суд про вчинення ни м дій, спрямованих на зарахув ання облігацій Емітента на р ахунок відповідача-1 у Депози тарії ВАТ «МФС» (код 0001), а саме: п ро надання розпорядження збе рігачу за вих.№38/1020 від 01.06.2010р. на с писання з рахунку Банку облі гацій ЗАТ «Завод марочних ви н та коньяків «Коктебель» в к ількості 17 429 шт. для їх зарахув ання на рахунок Емітента у Де позитарії.

Таким чином, вказував позив ач, Банк виконав свій обов' я зок по вчиненню дій з передач і облігацій у власність відп овідача-1, відтак, в силу полож ень ч.4 ст.538 ЦК України, Банк має право вимагати від Товарист ва, як покупця за Договором, ви конати свій обов' язок по сп латі вартості цих облігацій та виплаті відсоткового дохо ду за ними.

Згідно остаточного розрах унку (у редакції заяви про зме ншення розміру позовних вимо г від 28.11.2011р.за вх.№06-37/47077) Банк прос ив стягнути із відповідачів- 1,2,3, як із солідарних боржників , заборгованість з оплати заг альної вартості облігацій за Договором купівлі-продажу ц інних паперів №Д-13/2209 від 04.03.2009р. н а суму 18 472 554,73 грн., а також стягну ти із відповідача-1 заборгова ність за відсотковим доходом за облігаціями за восьмий-дв анадцятий відсоткові період и згідно з умовами випуску об лігацій Емітента на загальну суму 19 863 040,35 грн., з яких: 18 472 554,73 грн. - заборгованість з оплати зага льної вартості облігацій, 869 009, 94 грн. - заборгованість за во сьмий відсотковий період, 130 368, 92 грн. - заборгованість за дев'я тий відсотковий період, 130 368,92 гр н. - заборгованість за десятий відсотковий період, 130 368,92 грн. - з аборгованість за одинадцяти й відсотковий період, 130 368,92 грн. - заборгованість за дванадця тий відсотковий період.

Заява про уточнення позовн их вимог була прийнята місце вим господарським судом о ро згляду.

16.11.2011р. відповідач-1 подав до су ду першої інстанції додатков і пояснення по справі, в яких з азначив, що ухвалою господар ського суду АР Крим від 21.12.2009р. б уло порушено провадження у с праві за №2-6/180-2010 про банкрутств о ЗАТ «Завод марочних вин та к оньяків «Коктебель», а ухвал ою від 26.05.2011р. - затверджено ре єстр вимог кредиторів боржни ка (відповідач-1). При цьому, від повідач-1 зазначив, що Банк у в изначеному законом порядку д о нього, як до боржника, стосов но якого порушено провадженн я у справі про банкрутство, із заявою про визнання грошови х вимог, які є предметом даног о спору, не звертався, у зв' яз ку з чим ці грошові зобов' яз ання ЗАТ «Завод марочних вин та коньяків «Коктебель» пер ед Банком вважаються погашен ими (припиненими) в силу припи сів ч.2 ст.14 Закону України «Про відновлення платоспроможно сті боржника або визнання йо го банкрутом». Водночас, разо м із припиненням основного з обов' язання, зазначав відпо відач-1, припинилися і зобов' язання поруки, які є похідним и від основного зобов' язанн я.

На підставі наведеного, від повідач-1 просив господарськ ий суд відмовити Банку у задо воленні заявлених ним вимог.

Рішенням господарського с уду м. Києва від 28.11.2011р. у справі № 34/103 (суддя - Сташків Р.Б.) позов до відповідача-1 задоволено ч астково.

Стягнуто із ЗАТ «Завод маро чних вин та коньяків «Коктеб ель» на користь ПАТ «Перший У країнський міжнародний банк » заборгованість за відсотко вим доходом за облігаціями з а восьмий відсотковий період у сумі 869 009,94 грн., заборгованіст ь за відсотковим доходом за о блігаціями за дев'ятий відсо тковий період у сумі 130 368,92 грн., з аборгованість за відсоткови м доходом за облігаціями за д есятий відсотковий період у сумі 130 368,92 грн., заборгованість за відсотковим доходом за об лігаціями за одинадцятий від сотковий період у сумі 130 368,92 гр н., заборгованість за відсотк овим доходом за облігаціями за дванадцятий відсотковий п еріод у сумі 130 368,92 грн.

У решті позову до ЗАТ «Завод марочних вин та коньяків «Ко ктебель» відмовлено.

У позові до ТОВ «Союз-Віктан Трейд», ТОВ «СВ-ПЛЮС», ТОВ «Не аполіс» відмовлено.

Частково задовольняючи по зовні вимоги до відповідача- 1, місцевий господарський суд виходив з того, що в частині г рошових вимог до ЗАТ «Завод м арочних вин та коньяків «Кок тебель» зі сплати загальної вартості облігацій згідно До говору купівлі-продажу цінни х паперів на суму 18 472 554,73 грн. та в иплати відсоткових доходів з а шостий-сьомий відсоткові п еріоди Банк є конкурсним кре дитором боржника, а в частині грошових вимог зі сплати від соткових доходів за восьмий- дванадцятий відсоткові пері оди - поточним кредитором. О скільки Банк у порядку, визна ченому Законом України «Про відновлення платоспроможно сті боржника або визнання йо го банкрутом», до боржника із конкурсними вимогами не зве ртався, місцевий господарськ ий суд дійшов висновку, що в си лу ч.2 ст.14 названого Закону ці в имоги вважаються погашеними , а тому вимоги позову у цій ча стині задоволенню не підляга ють. Натомість, вимоги Банку п ро стягнення із відповідача- 1 відсоткового доходу за облі гаціями за восьмий-дванадцят ий відсоткові періоди господ арський суд визнав обгрунтов аними та задовольнив їх у зая вленому розмірі.

Відхиляючи доводи відпові дача-1 з посиланням на ст.538 ЦК У країни щодо виникнення у Бан ку права грошових вимог до нь ого лише у разі виконання поз ивачем свого зустрічного обо в' язку, суд першої інстанці ї зазначив, що дана норма зако ну не змінює строків виконан ня зобов' язання, а лише міст ить право сторони у випадку н евиконання іншою стороною св оїх зустрічних зобов' язань на зупинення виконання свог о обов' язку чи відмову від й ого виконання.

Припинення основного зобо в' язання за Договором купів лі-продажу цінних паперів на підставі ч.2 ст.14 Закону Україн и «Про відновлення платоспро можності боржника або визнан ня його банкрутом» покладено в основу висновку місцевого господарського суду про від сутність підстав для задовол ення позовних вимог, заявлен их до відповідачів-2,3, як до сол ідарних боржників, оскільки, як зазначено у судовому ріше нні, відповідно до ч.1 ст.559 ЦК Ук раїни порука припиняється із припиненням забезпеченого н ею зобов' язання.

Рішення місцевого господа рського суду в частині відмо ви у задоволенні вимог Банку до ТОВ «Неаполіс» мотивован о припиненням зобов' язальн их правовідносин між сторона ми, які виникли на підставі До говору поруки б/н від 25.12.2007р., оск ільки відповідно до укладено ї між відповідачем-1 та відпо відачем-4 Угоди б/н від 03.09.2009р. Дог овір поруки було розірвано.

Не погоджуючись із висновк ами місцевого господарськог о суду, позивач звернувся до К иївського апеляційного госп одарського суду з апеляційно ю скаргою, в якій просив рішен ня місцевого господарського суду у даній справі скасуват и та прийняти нове, яким позов ні вимоги задовольнити у пов ному обсязі.

У доводах апеляційного оск арження позивач вказував на неповне з' ясування місцеви м господарським судом обстав ин, що мають значення для прав ильного вирішення спору по с уті.

Так, апелянт вказував, що пр и прийнятті судового рішення , господарським судом не було встановлено дійсного момент у виникнення у Банку права гр ошової вимоги до відповідача -1 щодо сплати загальної варто сті облігацій за Договором к упівлі-продажу цінних папері в. У цьому зв' язку скаржник з азначав про невірне застосув ання судом першої інстанції приписів ст.538 ЦК України та ч.2 ст.14 Закону України «Про відно влення платоспроможності бо ржника або визнання його бан крутом», що призвело до прийн яття неправомірного судовог о рішення, яке порушує майнов і права Банку на отримання ва ртості переданих у власність відповідачу-1 облігацій.

Враховуючи зазначене, апел янт вказував на необгрунтова ність доводів судового рішен ня в частині відмови у задово ленні заявлених до відповіда чів-1,2,3, як до солідарних боржни ків, позовних вимог.

Серед іншого, позивач зверт ав увагу на допущені місцеви м господарським судом поруше ння норм процесуального прав а в частині відмови у задовол енні вимог до відповідача-4. За оцінкою апелянта, суд першої інстанції неправомірно зали шив поза увагою подане Банко м письмове клопотання про ви ключення ТОВ «Неаполіс» з чи сла відповідачів у даному сп орі та прийняв рішення, яким в ідмовив у задоволенні позовн их вимог до нього.

Водночас, у своїй апеляційн ій скарзі позивач просив від новити йому процесуальний ст рок на її подання, який було пр опущено із поважних причин.

Ухвалою Київського апеляц ійного господарського суду в ід 23.01.2012р. №34/103 (колегія суддів у с кладі: Кропивна Л.В. (доповідач ), судді: Поляк О.І., Рудченко С.Г .) Публічному акціонерному то вариством «Перший Українськ ий міжнародний банк» відновл ено процесуальний строк на а пеляційне оскарження, апеляц ійну скаргу прийнято до пров адження, судовий розгляд спр ави призначено на 08.02.2012р.

07.02.2012р. через канцелярію суду від відповідача-1 надійшов пи сьмовий відзив, в якому він пр осив апеляційну скаргу залиш ити без задоволення з підста в її необґрунтованості та бе зпідставності, а прийняте мі сцевим господарським судом р ішення у даній справі - без з мін.

У судовому засіданні від 08.02. 2012р. представник відповідача- 4 подав судовій колегії письм овий відзив, в якому просив ап еляційну скаргу залишити без задоволення, а оскаржений су довий акт - без змін.

У порядку ст.77 ГПК України ро згляд апеляційної скарги, пр изначений на 08.02.2012р., відкладавс я на 29.02.2012р.

У призначене судове засіда ння з' явився представник по зивача та представники відпо відачів-1,4. Представники відпо відачів-2,3 та представник трет ьої особи процесуальним прав ом на участь у судовому засід анні не скористалися, хоча пр о час та місце судового засід ання були повідомлені належн им чином. Про причини неявки с воїх представників відповід ачі-2,3 та третя особа суду не по відомили.

З огляду на наведене, судова колегія вирішила, що неявка ї х представників у судове зас ідання не є перешкодою для ро згляду апеляційної скарги по суті.

У судовому засіданні предс тавник позивача підтримав до води апеляційного оскарженн я, апеляційну скаргу просив з адовольнити, а рішення місце вого господарського суду у д аній справі скасувати з прий няттям нового про задоволенн я позовних вимог у повному об сязі.

Представники відповідачів -1,4 проти доводів апеляційного оскарження заперечили, ріше ння господарського суду м. Ки єва від 28.11.2011р. у даній справі пр осили залишити без змін.

Розглянувши доводи апеляц ійної скарги, перевіривши ма теріали справи, дослідивши д окази, проаналізувавши на пі дставі встановлених фактичн их обставин справи правильні сть застосування судом першо ї інстанції норм чинного зак онодавства, Київський апеляц ійний господарський суд вваж ає, що апеляційна скарга не пі длягає задоволенню з наступн их підстав.

Відповідно до ст.101 ГПК Украї ни апеляційний господарськ ий суд не зв' язаний доводам и апеляційної скарги і перев іряє законність і обґрунтова ність рішення місцевого госп одарського суду у повному об сязі.

Як вірно встановлено місце вим господарським судом та п ідтверджується матеріалами справи, 25.12.2007р. правлінням ЗАТ « Завод марочних вин та коньяк ів «Коктебель» прийнято ріше ння, оформлене протоколом ві д 25.12.2007р. б/н, про випуск облігац ій Товариства (дала - Емітент). Випуск облігацій Емітента з ареєстровано Державною комі сією з цінних паперів та фонд ового ринку 26.01.2008р. за реєстраці йним №44/2/08, що підтверджується наявною у матеріалах справи копією свідоцтва про реєстра цію випуску. Згідно з виписко ю з реєстру кодів цінних папе рів від 19.03.2008р. код цінних папер ів (ISIN): UA4000034078. Умови випуску та роз міщення облігацій передбаче ні Рішенням про закрите (прив атне) розміщення облігацій З АТ «Завод марочних вин та кон ьяків «Коктебель» (далі - Рі шення).

Відповідно до п.3.2 Рішення за галом випущено 100 000 іменних, ві дсоткових, з обмеженим колом обігу, забезпечених облігац ій серії «А», загальною номін альною вартістю 100 000 000,00 грн. Номі нальна вартість однієї обліг ації становить 1 000,00 грн.

Платіжним агентом випуску облігацій Емітента є Акціон ерний банк «ІНГ Банк Україна ».

Згідно пункту 3.3.4 Рішення вла сникам облігацій надаються н аступні права: купувати та пр одавати облігації на вторинн ому ринку серед інвесторів, з азначених в пункті 3.3.5 Рішення ; отримувати відсотковий дох ід та номінальну вартість об лігацій у встановлені строки ; право подавати Емітенту обл ігації для викупу відповідно до умов їх емісії; здійснюват и інші операції, що не супереч ать чинному законодавству та умовам емісії.

На підставі укладеного із Е мітентом Договору купівлі-пр одажу № 468А/08; Д-396/2008 від 10.04.2008р. та укл аденого із третьою особою - ЗА Т «Закритий недиверсифікова ний корпоративний інвестиці йний фонд «ІНВЕСТИЦІЙНИЙ КАП ІТАЛ II» Договору купівлі-про дажу №Д-754/2008 від 19.06.2008р. у визначен ому Рішенням порядку ЗАТ «Пе рший Український міжнародни й банк», правонаступником як ого є ПАТ «Перший Українськи й міжнародний банк» (позивач ), придбало облігації Емітент а серії «А» у загальній кільк ості 20 000 шт. (по 10 000 шт. за кожним і з договорів).

Виконання цих договорів пі дтверджується наявними у мат еріалах справи копіями розпо ряджень на виконання обліков их операцій (зарахування обл ігацій) за вих. №2128/2008 від 10.04.2008р. та за вих. №2588/08 від 18.06.2008р., а також ви писками про операції з цінни ми паперами на рахунку у цінн их паперах №001006 за період з 10.04.2008р . по 10.04.2008р. та з 19.06.2008 по 19.06.2008р., відпов ідно.

У рамках організації викуп у Емітентом випущених ним об лігацій між Банком та ЗАТ «За вод марочних вин та коньяків «Коктебель» був укладений Д оговір купівлі-продажу цінни х паперів №Д-13/2009 від 04.03.2009р. (із змі нами та доповненнями до ньог о, внесеними Додатковими уго дами №1 від 10.04.2009р., № 2 від 17.04.2009р., №3 в ід 24.04.2009р., №4 від 30.04.2009р. та №5 від 29.05.2009р ., далі - Договір купівлі-прод ажу цінних паперів), за умовам и якого Банк зобов'язувався п родати (передати у власність ) Товариства випущені ним обл ігації у кількості 20 000 шт., а Тов ариство, у свою чергу, зобов'яз увалося прийняти вказані обл ігації та оплатити Банку їх з агальну вартість у сумі 21 165 827,81 г рн. частинами в розмірах, в пор ядку та у строки, визначені До говором купівлі-продажу цінн их паперів, але не пізніше 01.03.2011 р. (пункти 2, 4 Додаткової угоди № 4 до Договору купівлі-продажу цінних паперів).

Належне виконання зобов' язань Емітента за укладеним із Банком Договором купівлі- продажу цінних паперів №Д-13/2009 від 04.03.2009р. забезпечувались май новою порукою ТОВ «Союз-Вікт ан Трейд» та ТОВ «СВ-ПЛЮС» згі дно укладених із позивачем Д оговорів поруки б/н від 29.05.2009р.

Крім того, Банк вказав на ук ладений між Емітентом цінних паперів - ЗАТ «Завод марочн их вин та коньяків «Коктебел ь» та Товариством з обмежено ю відповідальністю «Неаполі с» Договір поруки б/н від 25.12.2007р ., за умовами якого ТОВ «Неапол іс», як майновий поручитель Е мітента, зобов' язувалося пе ред кожним власником облігац ій додатково (субсидіарно) ві дповідати за виконання Еміте нтом зобов' язань щодо обліг ацій.

Посилаючись на приписи ст.55 4 ЦК України, позивач зазначав про солідарну відповідальн ість відповідачів, оскільки згідно названої норми закону у разі порушення боржником з обов' язання, забезпеченого порукою, боржник і поручител ь відповідають перед кредито ром як солідарні боржники, як що договором поруки не встан овлено додаткову (субсидіарн у) відповідальність поручите ля. Поручитель відповідає пе ред кредитором у тому ж обсяз і, що і боржник, включаючи спла ту основного боргу, проценті в, неустойки, відшкодування з битків, якщо інше не встановл ено договором поруки.

З матеріалів справи виплив ає, що відповідач-1 свої грошов і зобов' язання за Договором купівлі-продажу цінних папе рів в частині здійснення поп ередньої оплати вартості обл ігацій згідно погодженого у Договорі графіку у повному о бсязі не виконав, сплативши л ише частину вартості облігац ій на суму 2 693 273,08 грн., а саме: 30.04.2009р . - сплатив 2 094 020,00 грн. та 15.07.2009р. сп латив 599 253,08 грн. Зобов' язання в частині сплати у визначений Договором строк решти 18 472 554,73 г рн. загальної вартості обліг ацій відповідач-1 не виконав, д оказів проведення розрахунк у на вказану суму із Банком ні суду першої, ні суду апеляцій ної інстанцій не надав.

У зв' язку з наведеним, пози вач просив стягнути солідарн о із відповідачів-1,2,3 заборгов аність за Договором купівлі- продажу цінних паперів в час тині оплати залишкової варто сті облігацій на суму 18 472 554,73 гр н.

Судовою колегією встановл ено, що умовами п.2.1.1 Договору в изначено, що Банк повинен вчи нити всі залежні від нього ді ї для зарахування цінних пап ерів на рахунок у цінних папе рах у Депозитарії ТОВ «МФС» з а умови повної оплати покупц ем курсової вартості цих цін них паперів згідно п.1.2 даного Договору.

Отже, умови Договору купівл і-продажу цінних паперів дій сно передбачали обов' язок п окупця здійснити попередню о плату курсової вартості облі гацій, який останнім у визнач ені Договором строки та поря дку виконаний не був.

В силу ч.1 ст.693 ЦК України, якщо договором встановлений обов 'язок покупця частково або по вністю оплатити товар до йог о передання продавцем (попер едня оплата), покупець повине н здійснити оплату в строк, вс тановлений договором купівл і-продажу, а якщо такий строк н е встановлений договором, - у с трок, визначений відповідно до статті 530 цього Кодексу.

За змістом ч.2 ст.693 ЦК України у разі невиконання покупцем обов'язку щодо попередньої о плати товару застосовуються положення статті 538 цього Код ексу.

Згідно положень ч.1,2 ст.538 ЦК Ук раїни виконання свого обов'я зку однією із сторін, яке відп овідно до договору обумовлен е виконанням другою стороною свого обов'язку, є зустрічним виконанням зобов'язання.

При зустрічному виконанні зобов'язання сторони повинн і виконувати свої обов'язки о дночасно, якщо інше не встано влено договором, актами циві льного законодавства, не вип ливає із суті зобов'язання аб о звичаїв ділового обороту.

За змістом п.2.1.1 Договору куп івлі-продажу сторони визначи ли інший, ніж передбачено час тиною другою ст.538 ЦК України, п орядок виконання обов' язкі в сторін, а саме, за умовами До говору вчиненню Банком дій, с прямованих на передачу цінни х паперів у власність покупц я, передує виконання покупце м свого обов' язку сплати за гальної вартості цих цінних паперів згідно погодженого с торонами графіку.

Відповідно до ч.3 ст.538 ЦК Укра їни у разі невиконання одніє ю із сторін у зобов'язанні сво го обов'язку або за наявності очевидних підстав вважати, щ о вона не виконає свого обов'я зку у встановлений строк (тер мін) або виконає його не в повн ому обсязі, друга сторона має право зупинити виконання св ого обов'язку, відмовитися ві д його виконання частково аб о в повному обсязі.

Правовий аналіз наведеної норми закону дає підстави ст верджувати, що невиконання п окупцем свого обов' язку по здійсненню у визначені Догов ором строки та порядку попер едньої оплати вартості обліг ацій не наділяє Банк, як прода вця за Договором, правом вима гати від другої сторони прим усового виконання своїх грош ових зобов' язань, оскільки коло правових можливостей пр одавця у такому випадку обме жується правом зупинити вико нання свого обов' язку або в ідмовитися від його виконанн я частково чи у повному обсяз і.

В той же час, в силу ч.4 ст.538 ЦК У країни, якщо зустрічне викон ання обов'язку здійснено одн ією із сторін, незважаючи на н евиконання другою стороною с вого обов'язку, друга сторона повинна виконати свій обов'я зок.

Таким чином, право Банку вим агати від покупця сплати вар тості цінних паперів, які є пр едметом купівлі-продажу, пов ' язується із виконанням йог о зустрічного зобов' язання по передачі цих цінних папер ів у власність покупця.

У доводах апеляційного оск арження, не погоджуючись із м отивами прийнятого місцевим господарським судом рішення у даній справі, позивач вказу вав на виконання Банком свог о зустрічного зобов' язання в частині вчинення дій, спрям ованих на передачу цінних па перів у власність покупця, а с аме: надання розпорядження з берігачу цінних паперів (вих .№38/1020 від 01.06.2010р.) на списання з рах унку Банку облігацій ЗАТ «За вод марочних вин та коньяків «Коктебель» у кількості 17 429 ш т. для їх зарахування на рахун ок Емітента у Депозитарії.

На підставі зазначеного, Ба нк стверджував, що відповідн о до ч.4 ст.538 ЦК України він має п раво грошової вимоги до поку пця.

Утім, переглядаючи справу у повному обсязі, судовою коле гією було встановлено, що док азів виконання поданого Банк ом розпорядження про списанн я облігацій з рахунку продав ця та зарахування цих обліга цій на рахунок покупця - ЗАТ «З авод марочних вин та коньякі в «Коктебель», матеріали спр ави не містять. Відтак, підста ви стверджувати про виконанн я Банком свого зустрічного з обов' язання за Договором ку півлі-продажу цінних паперів відсутні, оскільки суть прав овідношення купівлі-продажу полягає саме у переході прав а власності на товар від прод авця до покупця. Оскільки пер еходу права власності на цін ні папери за укладеним між Ба нком та Емітентом Договором купівлі-продажу не відбулося , Банк не може вважатися сторо ною, яка належним чином викон ала своє зустрічне зобов' яз ання, не зважаючи на невикона ння зобов' язання другою сто роною.

Поміж іншого, судами першої та апеляційної інстанцій вс тановлено факт невиконання в ідповідачем-1 зобов' язань з а Договором купівлі-продажу цінних паперів в частині пов ної та своєчасної виплати Ба нку, як власнику облігацій ЗА Т «Завод марочних вин та конь яків «Коктебель», відсоткови х доходів за цими облігаціям и, а саме: за восьмий відсотков ий період у сумі 869 009,94 грн., за де в'ятий - у сумі 130 368,92 грн., за десят ий - у сумі 130 368,92 грн., за одинадця тий - у сумі 130 368,92 грн. та за двана дцятий - у сумі 130 368,92 грн.

Наявність заборгованості відповідача-1 перед Банком у з азначених сумах за восьмий - дванадцятий відсоткові пері оди підтверджується наявним и у справі матеріалами та поя сненнями представників стор ін.

Таким чином, висновок місце вого господарського суду про обгрунтованість заявлених д о відповідача-1 вимог у цій час тині є законним та таким, що ві дповідає фактичним обставин ам справи.

Не встановлено апеляційни м господарським судом поруше нь судом першої інстанції но рм процесуального права і в ч астині відмови у задоволенні позовних вимог до відповіда ча-4 - ТОВ «Неаполіс», оскільк и діюче господарське процесу альне законодавство України не передбачає можливості го сподарського суду у процесі розгляду справи виключити ос обу із числа відповідачів.

За приписами ст.24 ГПК Україн и неналежний господарський с уд за наявністю достатніх пі дстав має право до прийняття рішення залучити за клопота нням сторони або за своєю іні ціативою до участі у справі і ншого відповідача.

Господарський суд, встанов ивши до прийняття рішення, що позов подано не до тієї особи , яка повинна відповідати за п озовом, може за згодою позива ча, не припиняючи провадженн я у справі, допустити заміну п ервісного відповідача належ ним відповідачем.

Отже, якщо у процесі судовог о розгляду господарським суд ом встановлено наявність дос татніх для цього підстав мож е залучити до участі у справі іншого відповідача, або ж доп устити заміну первісного від повідача належним відповіда чем. Право виключення ненале жного відповідача, передбаче не п.1 ч.1 ст.65 ГПК України, надано господарському суду виключн о на стадії підготовки справ и до розгляду та не передбаче но у процесі судового розгля ду справи.

Враховуючи наведене, апеля ційна скарга Банку задоволен ню не підлягає, а прийняте міс цевим господарським судом рі шення слід залишити без змін з урахуванням мотивів, викла дених у постанові суду апеля ційної інстанції.

Відповідно до ст.49 ГПК України судовий збір за розг ляд справи у суді апеляційно ї інстанції покладається на позивача.

Керуючись ст.ст . 12, 33, 34, 43, 49, 99, 101, 103-105 Господарського п роцесуального кодексу Украї ни, Київський апеляційний го сподарський суд, -

ПОСТАНОВИВ:

1. Апеляційну скаргу Публічн ого акціонерного товариства «Перший Український міжнаро дний банк» на рішення господ арського суду м. Києва від 28.11.2011 р. у справі №34/103 залишити без за доволення, а рішення господа рського суду м. Києва від 28.11.2011р . у справі №34/103 - без змін.

2. Матеріали справи №34/103 повер нути до місцевого господарсь кого суду.

Постанова набирає закон ної сили з дня її прийняття та може бути оскаржена у касаці йному порядку протягом 20 днів .

Головуючий суддя Кропивна Л.В.

Судді Поляк О.І.

Рудч енко С.Г.