Ухвала

від 16.02.2012 по справі 4-1234/11

АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД КІРОВОГРАДСЬКОЇ ОБЛАСТІ

Апеляційний суд Кіро воградської області

№ провадження 10/119 0/144/12 Головуючий у суді І-ї і нстанції Кореняк

Категорія - Скарги на пост анови про порушення кримінал ьної справи Доповіда ч у суді ІІ-ї інстанції Онуф рієв В. М.

УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

16.02.2012 року колегія суддів судової палати у крим інальних справах апеляційно го суду Кіровоградської обла сті у складі:

Головуючого - судді Зубка К.А.,

суддів Онуфрієва В.М ., Яковлєвої С.В.,

за участю прокурора Драгоненко Р.Ю.,

захисника-ад воката ОСОБА_2,

обвинувачен ого ОСОБА_3,

розглянула у відкритому судовому засіданні в м. Кіров ограді апеляцію захисника - а двоката ОСОБА_2 в інтереса х обвинуваченого ОСОБА_3 н а постанову Ленінського райо нного суду м. Кіровограда від 26 січня 2012 року, якою залишено б ез задоволення скаргу захисн ика-адвоката ОСОБА_2 в інт ересах ОСОБА_3 на постанов у слідчого з ОВС СВ прокурату ри Кіровоградської області в ід 02 грудня 2011 року та від 10.01.2012 ро ку про порушення кримінально ї справи відносно останнього за ст.ст.364 ч.3, 368 ч.3 КК України.

Слідчим з ОВС СВ п рокуратури Кіровоградської області Рохман О.В. поста новою від 02.12.2011 року порушено кр имінальну справу стосовно на чальника управління по борот ьбі з відмиванням доходів од ержаних злочинним шляхом ДПА України в Кіровоградській о бласті, радника податкової с лужби 1 рангу ОСОБА_3 за фа ктом одержання ним 02 грудня 2011 року близько 11 год. 30 хв., як служ бовою особою, яка займає відп овідальне становище, шляхом вимагання у значному розмірі хабара в сумі 30 000 грн. від ОСО БА_5, за сприяння у зменшенні , виявлених позаплановою пер евіркою ПП «Компанія Єврохім »порушень податкового закон одавства та зменшення сум до нарахованих податків разом і з штрафними санкціями, за озн аками злочину, передбаченого ст. 368 ч.3 КК України .

Окрім того, постановою ві д 10.01.2012 року слідчим також поруш ено щодо ОСОБА_3 криміналь ну справу за фактом зловжива ння службовим становищем та одержання, тобто умисне, в осо бистих інтересах використан ня службовою особою службов ого становища, що завдало іст отної шкоди охоронюваним зак оном правам, свободам та інте ресам окремих громадян, вчин ені працівником правоохорон ного органу, за ознаками злоч ину, передбаченого ст. 364 ч.3 КК У країни.

Не погоджуючись із висновк ами прокурора, захисник-адво кат ОСОБА_2 в інтересах О СОБА_3, оскаржив вказані пос танови до Ленінського районн ого суду м. Кіровограда, так я к вважає, що прокурором не вст ановлено достатніх підстав д ля порушення кримінальних сп рав. В обґрунтування скарг по силався на те, що в діях ОСОБ А_3 вбачаються ознаки коруп ційного правопорушення, пере дбаченого ст.172-2 КУпАП, тому пор ушення кримінальних справ за ознаками злочинів, передбач ених ст.ст.368 ч. 3, ст.364 ч.3 КК Україн и є безпідставними.

Відмовлючи в задоволенні с карг, суд першої інстанції по станові вказав, що відповідн о до матеріалів, на підставі я ких були порушені кримінальн і справи за ознаками складу з лочинів, передбачених ч. 3 ст. 368 КК України і ч. 3 ст. 364 КК України , приводами до порушення вказ аних кримінальних справ була заява ОСОБА_5 про вимаган ня в нього хабара, а також безп осереднє виявлення слідчим п ід час розслідування криміна льної справи ознак злочину в діях ОСОБА_3 Крім того, мат еріали, на підставі яких були прийняті рішення про поруше ння кримінальних справ, пере дусім заяви, пояснення, в пода льшому покази ОСОБА_5, про токол огляду місця події із з астосуванням відео зйомки ві д 02.12.2011 року, матеріали особової справи ОСОБА_3, а також Пол оження «Про управління борот ьби з відмиванням доходів, од ержаних злочинним шляхом»ДП А у Кіровоградській області, дійсно містять достатні дан і, які вказують на наявність в діях ОСОБА_3 ознак відпов ідних злочинів.

В апеляції захисник - адв окат ОСОБА_2 в інтересах ОСОБА_3, просить скасувати постанову суду першої інстан ції, а справу повернути на нов ий судовий розгляд. Свої вимо ги обґрунтовує тим, що судом н е взято до уваги те, що в поста новах про порушення кримінал ьної справи від 02.12.2011 року та ві д 10.01.2012 року, йдеться про суму ко штів, яка була передана ОСО БА_5 в якості хабара ОСОБА _3, в розмірі 30 000 грн., за які пер едбачена відповідальність з а ст.172 -2 КУпАП, тобто за вчиненн я адміністративного правопо рушення, тобто для порушення кримінальної справи, за озна ками злочину, передбаченого ч.3 ст.368 та за ч.3 ст.364 КК України н е існувало передбачених зако ном підстав.

Заслухавши доповідача, у де батах прокурора, який вислов ив думку про залишення поста нови без зміни, захисника-адв оката ОСОБА_2, обвинувачен ого ОСОБА_3, які підтримал и апеляцію та просили скасув ати постанову районного суду , а справу повернути на новий р озгляд, перевіривши матеріал и, зваживши доводи апеляції, к олегія суддів вважає, що апел яцію необхідно задовольнит и, постанову суду першої інст анції слід скасувати, а матер іали повернути на новий судо вий розгляд з таких підстав .

Відповідно до ст. 98 КПК Украї ни, постанова про порушення к римінальної справи виносить ся прокурором, слідчим, орган ом дізнання за наявності при водів та підстав, зазначених у ст.94 КПК України, із посиланн ям на ці приводи та підстави.

Згідно ст.94 КПК України, якою встановлено перелік підстав для порушення кримінальної справи, порушення кримінальн ої справи можливе тільки у ви падку, коли є достатні дані, як і вказують на наявність озна к злочину.

Згідно ст.236-8 КПК України суд при розгляді скарги на поста нову про порушення справи пе ревіряє наявність приводів і підстав для винесення зазна ченої постанови, і не вправі р озглядати й заздалегідь вирі шувати ті питання, які вирішу ються судом при розгляді спр ави по суті.

З матеріалів скарги вбачає ться, що приводом до порушенн я кримінальної справи є заяв а ОСОБА_5 щодо вимагання х абара начальником управлінн я по боротьбі з відмиванням д оходів одержаних злочинним ш ляхом ДПА України в Кіровогр адській області ОСОБА_3

Законом України “Про внес ення змін до деяких законода вчих актів України щодо відп овідальності за корупційні п равопорушення” від 07.04.2011 року № 3207-VІ затверджена нова редакці я статей 364 та 368 КК України.

Згідно диспозиції ч.1 ст.368 КК України встановлена криміна льна відповідальність за оде ржання службовою особою в бу дь-якому вигляді хабара за ви конання чи невиконання в інт ересах того, хто дає хабара, чи в інтересах третьої особи бу дь-якої дії з використанням н аданої їй влади чи службовог о становища.

Відповідно, частиною 2 цієї статті передбачена кримінал ьна відповідальність за одер жання хабара у значному розм ірі. Частина 3 встановлює відп овідальність за одержання ха бара у великому розмірі або с лужбовою особою, яка займає в ідповідальне становище, або за попередньою змовою групою осіб, або повторно, або поєдна не з вимаганням хабара. Части ною 4 встановлена відповідал ьність за отримання хабара у особливо великому розмірі а бо службовою особою, яка займ ає особливо відповідальне ст ановище.

Виходячи із змісту Примітк и 1 до вказаної статті хабарем є незаконна матеріальна вин агорода. При цьому, у статті ко дексу визначені лише вартісн і, а не видові, критерії розмір у хабара. Так, хабарем у значно му розмірі визнається такий, що у п' ять і більше разів пер евищує неоподаткований міні мум доходів громадян, у велик ому розмірі - такий, що у двіс ті і більше разів перевищує н еоподаткований мінімум дохо дів громадян, а у особливо вел икому розмірі - такий, що у п' ятсот і більше разів перевищ ує неоподаткований мінімум д оходів громадян.

Разом із новою редакцією ст . 368 КК України, Кодекс України п ро адміністративні правопор ушення Законом України від 07.0 4.2011 року №3207-VІ доповнений Главо ю 13-А “Адміністративні корупц ійні правопорушення”, до яко ї входить стаття 172-2.

Вказана норма встановлює а дміністративну відповідаль ність за порушення особою вс тановлених законом обмежень щодо використання службових повноважень та пов' язаних з цим можливостей з одержанн ям за це неправомірної вигод и в розмірі, що не перевищує п' яти неоподаткованих мінімум ів доходів громадян (частина 1), та ста неоподаткованих мін імумів доходів громадян (час тина 2), або у зв' язку з прийня ттям обіцянки /пропозиції /та кої вигоди для себе чи інших о сіб.

Відповідно до ст. 6 Закону Ук раїни “Про засади запобіганн я і протидії корупції” встан овлені обмеження щодо викори стання службового становища . А саме, частиною 1 цієї статті передбачено, що особам, зазна ченим у пунктах 1-3 частини пер шої статті 4 цього Закону (в як ій перелічені в тому числі і с лужбові особи, які займають в ідповідальне та особливо від повідальне становище) заборо няється використовувати сво ї службові повноваження та п ов' язані з цим можливості з метою одержання неправомірн ої вигоди або у зв' язку з при йняттям обіцянки /пропозиції / такої вигоди для себе чи інши х осіб. Таке визначення перед бачає заборону для будь-яких дій чи бездіяльності службо вців з використанням службов их повноважень та наявних мо жливостей з отриманням чи ме тою отримання матеріальної в инагороди, матеріальних благ , тощо. У цій статті також міст иться деталізація певних неп равомірних дій, яка за змісто м не звужую обмежень, викладе них у часині 1 статті 6 Закону.

Таким чином, стаття 172-2 КУпАП встановлює адміністративну відповідальність, за своїм з містом більш м' яку, ніж крим інальна, за отримання службо вими особами незаконної вина городи, по суті хабара, з викор истанням службових повноваж ень у формі дій чи бездіяльно сті.

Отже стаття 368 КК України та стаття 172-2 КУпАП за своїми дисп озиціями передбачають відпо відальність різного виду за аналогічні діяння. Різниця п олягає в тому, що диспозиція с татті 172-2 КУпАП охоплює більш ш ироке коло протиправних діян ь. А фактична відмінність нав едених норм полягає у визнач еному законодавцем розмірі н езаконної винагороди. При ць ому, для кримінального злочи ну мінімальний розмір незако нної винагороди - хабара не визначений взагалі, а значни й розмір визначається у сумі , що перевищує 5 неоподаткован их мінімумів доходів громадя н.

Як відомо, у 2011 році неоподат кований мінімум доходів гром адян, для визначення юридичн ої кваліфікації злочинів та адміністративних правопору шень, складає 470 грн. 50 коп. Тобто відповідальність за ч. 1 ст.172-2 К УпАП настає за умови, якщо сум а незаконної винагороди скла дає не більше 2352 грн. 50 коп., а за ч .2 ст.172-2 КУпАП - складає не більше 47 050 грн.

Одночасно, виходячи із зміс ту ст.368 КК України та Примітки 1 до вказаної статті, відповід альність за ч.1 ст.368 КК України може наставати у разі отрима ння особою незаконної винаго роди - хабара у розмірі до 2352 гр н. 50 коп., а за ч.2 ст.368 КК України - у розмірі від 2352 грн. 50 коп. до 94100 г рн.

Відповідно до статті 7 Конв енції про захист прав людини і основоположних свобод нік ого не може бути визнано винн им у вчиненні будь-якого крим інального правопорушення на підставі будь-якої дії чи без діяльності, яка на час її вчин ення не становила кримінальн ого правопорушення, згідно з національним законом або мі жнародним правом.

У рішенні S.W. проти Об' єднан ого Королівства від 22 листопа да 1995 року Європейський суд з п рав людини вказав:

“34. Гарантія, про яку говорит ься у статті 7, є невід' ємним елементом верховенства прав а, займає видне місце в систем і захисту, що здійснюється Ко нвенцією. Це підкреслюється тим, що у відповідності до ста тті 15 ніякий відступ від неї н е допустимий навіть в період війни чи іншого надзвичайно го стану.

Статтю 7 слід тлумачити і за стосовувати так, як це виплив ає з її предмету та мети, таким чином, щоб забезпечити ефект ивний захист від довільного переслідування, засудження т а покарання.

35. Суд в рішенні у справі «Ко ккінакіс проти Греції» від 25 т равня 1993 року вказав, що стаття 7 не обмежується забороною за стосування зворотної сили в кримінальному праві на шкоду обвинуваченому: вона також, в більш ширшому розумінні, гов орить про інший принцип крим інального права nullum crimen, nulla poena sine lege, а також про принцип, згідно яко му кримінальний закон не пов инен тлумачитись розширено н а шкоду обвинуваченому, напр иклад, по аналогії. Із цих прин ципів слідує, що будь-який зло чин має бути чітко визначени м у законі, при цьому необхідн о, щоб кожен міг зрозуміти із т ексту відповідної статті - у разі необхідності за допомо гою тлумачення, наданого їй с удами, яка його дія чи бездіял ьність потягне за собою крим інальну відповідальність”.

Матеріали скарги свідчать , що начальник управління по б оротьбі з відмиванням доході в, одержаних злочинним шляхо м, ДПА України в Кіровоградсь кій області ОСОБА_3 02.12.2011 рок у близько 11 год. 30 хв., зустрівши сь за попередньою домовленіс тю з ОСОБА_5 в м. Кіровоград і біля кафе «Камелія»м. Кіров ограда по вул. Гагаріна, 4/11, та в подальшому, сівши разом з ним в власний автомобіль «Форд» , державний номер НОМЕР_1, де, приблизно о 11 год. 50 хв. в сал оні автомобіля, шляхом вимаг ання одержав від ОСОБА_5 в якості хабара грошові кошти в сумі 30 000 грн. за сприяння змен шенні виявлених позапланово ю перевіркою ПП «Компанія Єв рохім»порушень податкової з аконодавства та зменшення су м донарахованих податків раз ом з штрафними санкціями. Піс ля одержання шляхом вимаган ня хабара в сумі 30 000 грн. ОСОБ А_3 був викритий працівника ми ВВБ при ДПА у Кіровоградсь кій області УВБ ДПС України. Т ому дії ОСОБА_3 можуть охо плюватись таким поняттям, як використання можливостей, п ов' язаних із його службовим и повноваженнями з метою оде ржання неправомірної вигоди , зазначеним в ст.6 Закону Укра їни “Про засади запобігання і протидії корупції”, за що пе редбачена адміністративна відповідальність за ст.172-2 КУ пАП.

Отже оскільки є дві норми, я кі регулюють аналогічні прав овідносини, суду першої інст анції слід перевірити наявні сть достатніх підстав для по рушення кримінальної справи за ст.368 ч.3 КК України, стосовно ОСОБА_3

Разом із тим аналізуючи обґ рунтованість порушення відн осно ОСОБА_3 кримінальної справи за ст.364 ч.3 КК України вб ачається, що відповідальніст ь за зловживання владою або с лужбовим становищем настає у разі спричинення тяжких нас лідків, які згідно примітки п олягають у завданні матеріал ьних збитків, що у 250 і більше ра зів перевищують неоподатков уваний мінімум доходів грома дян, якщо вони були вчинені пр ацівником правоохоронного о ргану, а тому наявність підст ав для порушення кримінально ї справи за вказаною статтею , у зв' язку із вищевикладени м, слід теж перевірити суду пе ршої інстанції. А також перев ірити наявність у ОСОБА_3, як працівника правоохоронно го органу службового впливу на ревізорів, що проводили по запланову перевірку ПП «Комп анія Єврохім» щодо результа тів перевірки.

Таким чином, враховуючи нав едене та виходячи з матеріал ів колегія суддів Судової па лати у кримінальних справах апеляційного суду вважає, що при прийнятті постанови Лен інським районним судом м.Кір овограда допущено однобічн е та неповне вивчення матері алів, а тому постанова підляг ає скасуванню, як незаконна, а матеріали скарги поверненн ю на новий судовий розгляд в т ой же суд в іншому складі, під час якого необхідно усунути зазначені недоліки та винест и законне рішення.

Керуючись ст. ст. 362, 366, 382 КПК Укр аїни, колегія суддів

УХВАЛИЛА:

Апеляцію захис ника - адвоката ОСОБА_2, в інтересах обвинуваченого ОСОБА_3, на постанову Ленін ського районного суду м. Кіро вограда від 26 січня 2012 року - зад овольнити.

Постанову Ленінського р айонного суду м. Кіровограда від 26 січня 2012 року скасувати, а матеріали повернути на нов ий судовий розгляд в той же су д в іншому складі.

Судді: