Постанова

від 21.02.2012 по справі 2а/0570/660/2011

ДОНЕЦЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

Головуючий у 1 інстанції - Чучко В.М.

Суддя-доповідач - Горбен ко К.П.

ДОНЕЦЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИ Й АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

21 лютого 2012 року справ а №2а/0570/660/2011

приміщення суду за адресою : 83017, м. Донецьк, бул. Шевченка, 26

Донецький апеляційний а дміністративний суд у складі

колегії суддів: Горбенко К.П ., Лях О.П., Попова В.В.

секретар - Іллінов О.Е.

за участю представників по зивача Ангеліна І.І. , Вовнєнко Ю.І.

представників відповідача Таранової Є.Г. ,Яковенко О.В., Пахомово ї І.І.

розглянувши у відкритому с удовому засіданні апеляційн у скаргу Горлівської об' єдн аної державної податкової ін спекції на постанову Донецьк ого окружного адміністратив ного суду від 20 грудня 2011 р. у спр аві № 2а/0570/660/2011 за позовом Товар иства з обмеженою відповідал ьністю «Продінвест» до Горлі вської об' єднаної державно ї податкової інспекції про в изнання недійсними податков их повідомлень - рішень від 15 березня 2010 року № 0000062334/0, рішення про застосування штрафних (ф інансових) санкцій від 15 берез ня 2010 року № 0000552343, рішення про застосування штрафних (фіна нсових) санкцій №0000542343 від 15 бере зня 2010 року, рішення про застос ування штрафних санкцій №000056234 3 від 15 березня 2010 року,-

ВСТАНОВИВ:

Позивач звернувся до Д онецького окружного адмініс тративного суду з позовом до Горлівської об' єднаної дер жавної податкової інспекції про визнання недійсними под аткових повідомлень - ріше нь від 15 березня 2010 року № 0000062334/0, рі шення про застосування штраф них (фінансових) санкцій від 15 березня 2010 року № 0000552343, рішен ня про застосування штрафних (фінансових) санкцій №0000542343 від 15 березня 2010 року, рішення про з астосування штрафних санкці й №0000562343 від 15 березня 2010 року.

Постановою Донецького окр ужного адміністративного су ду від 10.06.2010 року по адміністрат ивній справі № 2а-7534/10/0570, залишено ю без змін ухвалою Донецьког о апеляційного адміністрати вного суду (ДААС) від 20 серпня 20 10 року, у задоволені позову то вариства з обмеженою відпові дальністю «Продінвест» до Го рлівської об' єднаної держа вної податкової інспекції пр о визнання недійсними податк ового повідомлення - рішенн я №0000052334/0 від 15 березня 2010 року, по даткового повідомлення - рі шення № 0000062334/0 від 15 березня 2010 рок у, рішення про застосування ш трафних (фінансових) санкцій №0000552343 від 15 березня 2010 року, ріше ння про застосування штрафни х (фінансових) санкцій №0000542343 ві д 15 березня 2010 року, рішення про застосування штрафних санкц ій №0000562343 від 15 березня 2010 року - відмовлено у повному обсязі.

ТОВ «Продінвест» не погоди вшись з такими рішеннями, зве рнувся з касаційною скаргою до Вищого адміністративного суду України, де адміністрат ивній справі присвоєно номер К-28852/10-с. Ухвалою Вищого адмініс тративного суду України від 25.11.2010 року постановлено касаці йну скаргу Товариства з обме женою відповідальністю «Про дінвест» по справі 2а-7534/10/0570 задо вольнити частково та направл ено до Донецького окружного адміністративного суду на но вий розгляд в частині розгля ду позовних вимог про визнан ня недійсними податкових пов ідомлень-рішень від 15.03.2010 року № 000006234/0, від 15.03.2010 року № 0000552343/0, від 15.03.2010 р оку № 0000562343/0, від 15.03.2010 року №0000542343. В ча стині скасування податковог о повідомлення-рішення від 15 б ерезня 2010 року № 0000052334/0 - постано ва Донецького окружного адм іністративного суду від 10.06.2010 р оку та ухвала Донецького апе ляційного адміністративног о суду від 20 серпня 2010 року зали шена без змін.

При цьому Вищий адміністра тивний суд України постанови в під час нового розгляду адм іністративної справи дати на лежну юридичну оцінку поруше нням, які встановленні відпо відачем під час проведення п еревірки, та вирішити спір у в ідповідності з нормами матер іального права, у зв' язку з ч им звернути увагу, зокрема на : правильність формування по даткового зобов' язання поз ивача, а також, які саме відсут ні або невірно записані обов ' язкові реквізити податков их накладних, по яким відпові дачем встановлено порушення вимог підпункту 7.2.1 пункту 7.2 ст . 7 Закону України від 03.04.1997 року № 168/97 «Про податок на додану вар тість» (чинний на момент вине сення спірного податкового п овідомлення-рішення від 15.03.2010 р оку № 00000623340/0), що відтворюють сут ність операції з поставки, на підтвердження якої вони вип исані, її кількісні та вартіс ні показники, суму податку на додану вартість, або впливаю ть на ідентифікацію платника податку (постачальника та/аб о покупця). Крім того, з' ясува ти обставини у даній справі щ одо часу вчинення позивачем порушень, за які до нього заст осовані штрафні (фінансові) с анкції згідно рішень від 15.03.2010 р оку за № 0000552343, № 0000542343, № 0000 562343, та відповідно провести д оказування щодо вірності зас тосування таких штрафних (фі нансових) санкцій згідно нор м діючого законодавства стан ом на момент винесення спірн их рішень. Надати належну оці нку розрахункових операцій з а надання послуг оренди та за продаж товарів суб' єкту пі дприємницької діяльності ОСОБА_7 з точки зору підстав для віднесення цих операцій до сфери торгівлі та послуг в цілях Закону України «Про за стосування реєстраторів роз рахункових операцій у сфері торгівлі, громадського харчу вання та послуг». Встановити фактичні обставини щодо зді йснення позивачем оптової то ргівлі алкогольними напоями .

Позовні вимоги обґрунтова ні тим, що позивач вважає вказ ані рішення незаконними, оск ільки вони прийняті за резул ьтатами позапланової переві рки, проведеної на підставі п останови слідчого податково ї міліції Державної податков ої адміністрації у Донецькій області від 30 грудня 2009 року, як а не є підставою для проведен ня позапланової перевірки в розумінні частини 6 статті 111 З акону України «Про державну податкову службу в Україні» від 4 грудня 1990 року № 509-XII; вважає , що висновки акту є помилкови ми щодо заниження сум податк у на додану вартість, порушен ня вимог касової дисципліни, порядку застосування реєстр аторів розрахункових операц ій, здійснення оптової торгі влі алкогольними напоями та тютюновими виробами без наяв ності відповідних ліцензій, оскільки всі необхідні докум енти надавались відповідачу під час перевірки за описом, а також відповідач був ознайо млений з ними в рамках обшуку та вилучення слідчими подат кової міліції Державної пода ткової адміністрації у Донец ькій області, проте працівни ками податкового органу не в зяті до уваги документи бухг алтерської та податкової зві тності, які надавались позив ачем, а взяті тільки ті докуме нти, що були в розпорядженні слідчого.

Постановою Донецького окр ужного адміністративного су ду від 20 грудня 2011 р. позовні ви моги Товариства з обмеженою відповідальністю «Продінве ст» задоволено частково.

Визнано недійсним податко ве повідомлення-рішення від 15 березня 2010 року № 0000062334/0 в частин і нарахування Горлівською об ' єднаною державною податко вою інспекцією товариству з обмеженою відповідальністю «Продінвест» податкового зо бов' язання по податку на до дану вартість в сумі 3 744 411,00 грн., у тому числі: за основним плат ежем в сумі 2 496 274,00 грн., за штрафн ими (фінансовими) санкціями в сумі 1 248 137,00 грн.

Визнано недійсним рішення Горлівської об' єднаної дер жавної податкової інспекції про застосування штрафних (ф інансових) санкцій товариств у з обмеженою відповідальніс тю «Продінвест» від 15 березня 2010 року № 0000542343 на суму 2 258 030,80 гр н.

Визнано недійсним рішення Горлівської об' єднаної дер жавної податкової інспекції про застосування штрафних (ф інансових) санкцій товариств у з обмеженою відповідальніс тю «Продінвест» від 15 березня 2010 року № 0000552343 на суму 202 390,40 грн .

Визнано недійсним рішення Горлівської об' єднаної дер жавної податкової інспекції про застосування фінансових санкцій товариству з обмеже ною відповідальністю «Проді нвест» від 15 березня 2010 року № 0000562343 на суму 104 101,86 грн.

В задоволенні решти позовн их вимог відмовлено.

Не погодившись з винесеною постановою відповідачем под ано апеляційну скаргу до Дон ецького апеляційного адміні стративного суду, в якій прос или скасувати постанову суду першої інстанції в частині з адоволення позовних вимог та прийняти нове рішення, яким в ідмовити в задоволенні позов них вимог в повному обсязі. До води апеляційної скарги обґр унтовує невірним застосува нням судом при винесенні ріш ення норм матеріального та п роцесуального права.

Колегія суддів, заслухавши доповідь судді-доповідача, п еревіривши матеріали справи , вважає, що апеляційна скарга підлягає частковому задовол енню з наступних підстав.

Судом першої та апеляційно ї інстанції встановлено, що Т овариство з обмеженою відпов ідальністю «Продінвест» є юр идичною особою, зареєстрован ою виконавчим комітетом Горл івської міської ради Донецьк ої області 18 березня 2004 року за № 1 256 120 0000 002483, ідентифікаційний ко д юридичної особи 32804880, місцезн аходження - 84617, Донецька обла сть, м. Горлівка, пр.. Перемоги, б уд.10. Відповідно до Довідки № 7-2 5-76 з Єдиного державного реєст ру підприємств та організаці й України (ЄДРПОУ) ТОВ «Продін вест» має право на здійсненн я наступних видів діяльності за Класифікацією видій екон омічної діяльності (КВЕД): 52.11.0 « Роздрібна торгівля в неспеці алізованих магазинах перева жно з продовольчим асортимен том» (основний вид діяльност і), 51.70.0 «Інші види оптової торгі влі», 55.30.2 «Кафе», 60.24.1 «Діяльніст ь автомобільного вантажного транспорту» (т.2, а. с. 159, 160).

В період з 16.02.2010 року по 27.02.2010 рок у Горлівською об' єднаною де ржавною податковою інспекці єю здійснена позапланова виї зна перевірка позивача з пит ань дотримання вимог податко вого законодавства за період з 01.01.2006 року по 31.12.2009 року, валютно го та іншого законодавства, п ро що складений акт перевірк и від 5 березня 2010 року № 428/23-3/32804880 (да лі - акт перевірки від 05.03.2010 ро ку № 428).

З постанови слідчого з ОВС В РКС СВ ПМ ДПА у Донецькій обла сті від 30.12.2009 року «Про призначе ння позапланової перевірки» вбачається, що в ході досудов ого слідства за кримінальною справою № 144-41759/4 по обвинувачен ню директора ПП «Спецтехніка » ОСОБА_8 по ч. 3 ст. 212 Криміна льного кодексу України, вста новлено про факт отримання П П «Спецтехніка» неконтрольо ваного прибутку шляхом прове дення «фіктивних» безтоварн их, фінансово-господарських операцій від підприємств, од ним з яких є ТОВ «Вітел», який у свою чергу є засновником ТО В «Продінвест», при цьому ост анній також використовує у с воїй діяльності «фіктивні» п ідприємства. Отже, на підстав і ст.ст. 66, 130 Кримінально-процес уального кодексу України заз наченою постановою призначе но документальну перевірку з питань дотримання вимог под аткового, валютного та іншог о законодавства України за п еріод з 01.01.2006 року по 2009 рік ТОВ «П родінвест» (т. 4, а.с. 135).

За результатами перевірки податковим органом у виснов ку акту від 05.03.2010 року № 428 (т. 1, а.с. 189 -190) зазначено, що підприємство м порушено (перелік порушень надається з врахуванням кас аційного розгляду даної адмі ністративної справи, а саме: б ез встановлених податковим о рганом порушень при формуван ні податку на прибуток, оскіл ьки у цій частині в задоволен ні позову Ухвалою Вищого адм іністративного суду України від 25.11.2010 року відмовлено):

- пп. 7.2.1 п. 7.2 , пп. 7.4.1 п. 7.4, пп. 7.4.4 п. 7.4, пп. 7.4.5 п. 7.4 ст. 7, п. 10.2 ст. 10 Закону Україн и від 03.04.1997 року № 168/97-ВР «Про пода ток на додану вартість», в рез ультаті чого підприємством з анижено податок на додану ва ртість у сумі 2 527 785,00 грн. (у т.ч.: у 200 7 році - в сумі 1 720 263, грн.., у 2009 році - в сумі 807 522,00 грн.) та за 2009 рік зм еншено залишок від' ємного з начення на суму 128 916,00 грн.

- п. 2.8 Положення «Про ведення касових операцій у націонал ьній валюті в Україні», затве рдженого постановою Правлін ня Національного Банку Украї ни від 15.12.2004 року № 637 та зареєстр ованого в Міністерстві юстиц ії України 13.01.2005 року за № 40/10320, а са ме: встановлено перевищення ліміту залишку готівки в кас і підприємства у розмірі 97 303,54 г рн.

- п. 1 ст. 3, п. 1 ст. 9 Закону України від 06.07.1995 року № 265/95-ВР «Про засто сування реєстраторів розрах ункових операцій в сфері тор гівлі, громадського харчуван ня та послуг», в результаті чо го підприємством у 2007-2008 роках п роведено розрахункові опера ції на загальну суму 451 572,16 грн. з а готівкові кошти при реаліз ації товарів та надання посл уг оренди на адресу підприєм ця ОСОБА_7 (ідентифікаційн ий номер НОМЕР_4) без засто сування реєстратора розраху нкових операцій.

- п. 10 ст. 3 Закону України від 06.0 7.1995 року № 265/95-ВР «Про застосуван ня реєстраторів розрахунков их операцій в сфері торгівлі , громадського харчування та послуг», а саме: підприємство м не забезпечено зберігання контрольних стрічок до реєст раторів розрахункових опера цій.

- ст. 15 Закону України від 19.12.1995 року № 481/95-ВР «Про державне рег улювання виробництва і обігу спирту етилового, коньячног о і плодового, алкогольних на поїв і тютюнових виробів», а с аме: здійснення оптової торг івлі алкогольними напоями та тютюновими виробами без ная вності відповідних ліцензій .

- п. 3.1 Положення «Про ведення касових операцій у націонал ьній валюті в Україні», затве рдженого постановою Правлін ня Національного Банку Украї ни від 15.12.2004 року № 637 та зареєстр ованого в Міністерстві юстиц ії України 13.01.2005 року за № 40/10320, а са ме: проведення готівкових ро зрахунків без подання одержу вачем коштів платіжного доку мента який би підтверджував сплату покупцем готівкових к оштів на суму 7 783,32 грн.

З матеріалів справи вбачає ться, що на підставі висновку акту перевірки від 05.03.2010 року № 428 Горлівською ОДПІ 15 березня 2 010 року винесені наступні ріше ння:

- податкове повідомлення-рі шення за № 0000062334/0 по податку на до дану вартість (код платежу 3014010100) на суму 3 748 975,50 грн.(у т.ч., за о сновним платежем - 2 499 317,00 грн., з а штрафними санкціями - 1 249 658,50 грн.);

- рішення про застосування ш трафних (фінансових) санкцій за № 0000552343 за порушення вимо г Положення «Про ведення кас ових операцій у національній валюті в Україні», затвердже ного постановою Правління На ціонального Банку України ві д 15.12.2004 року № 637 та зареєстровано го в Міністерстві юстиції Ук раїни 13.01.2005 року за № 40/10320 (далі - П оложення про ведення касових операцій № 637) (код платежу 302108 0900) у розмірі - 202 390,40 грн.;

- рішення про застосування штрафних (фінансових) санкці й за № 0000542343 за порушення вим ог Закону України від 06.07.1995 року № 265/95-ВР «Про застосування реє страторів розрахункових опе рацій в сфері торгівлі, грома дського харчування та послуг » (далі - Закон України про РР О № 265/95-ВР) (код платежу 3021080900) у розмірі 2 258 030,80 грн.

- рішення про застосування ф інансових санкцій за № 0000562343 за порушення вимог Закону Ук раїни від 19.12.1995 року № 481/95-ВР «Про державне регулювання виробн ицтва і обігу спирту етилово го, коньячного і плодового, ал когольних напоїв і тютюнових виробів» (далі - Закон Украї ни № 481/95-ВР) у розмірі 104 101,86 грн.

В ході розгляду даної адмін істративної справи ухвалою Д онецького окружного адмініс тративного суду від 11 лютого 2 011 року було призначено судово -економічну експертизу. Резу льтати такої експертизи, яку проведено судовим експертом -економістом Волошиною Т.В. надані у Висновку від 31 жовт ня 2011 року №139/24.

Щодо застосування штрафни х (фінансових) санкцій (рішенн я від 15.03.2010 року за № 0000542343 на су му 2 258 030,80 грн.).

Перевіркою встановлено, що на порушення п. 1 ст. 3, п. 1 ст. 9 Зак ону України від 06.07.1995 року № 265/95-ВР «Про застосування реєстрато рів розрахункових операцій в сфері торгівлі, громадськог о харчування та послуг» (далі - Закон України про РРО) ТОВ «Продінвест» у 2007 - 2008 роках пр овело розрахункові операції на загальну суму 451 572,16 грн. за го тівкові кошти при реалізації товарів та надання послуг ор енди на адресу суб' єкту під приємницької діяльності О СОБА_7 (ідентифікаційний ко д НОМЕР_4) без застосуванн я реєстратора розрахункових операцій (т.1, а.с. 184).

До матеріалів справи позив ачем надані прибуткові касов і ордери щодо оплати фізично ю особою-підприємцем ОСОБА _7 за отриману продукцію та о плату за оренду приміщення з а адресою АДРЕСА_1, загаль ною площею 176 кв.м. для розміщен ня кафе «Мадагаскар» згідно договору від 26.05.2007 року. Орендна плата на місяць становить 586,08 грн.

З зазначених прибуткових к асових ордерів вбачається пе ревищення сплати одним платі жним документом (прибутковим касовим ордером) законодавч о встановленого ліміту. Зокр ема, за прибутковими касовим и ордерами ОСОБА_7 сплачен о ТОВ «Продінвест» за продук цію:

від 27.08.2008 року у розмірі 35 000,00 грн . (т. 9, а.с. 72);

від 23.06.2008 року у розмірі 30 000,00 грн . (т.9, а.с. 73);

від 04.06.2008 року у розмірі 15 000,00 грн . (т. 9, а.с. 74);

від 03.06.2008 року у розмірі 20 000,00 грн . (т.9, а.с. 75);

від 23.05.2008 року у розмірі 30 000,00 грн . (т.9 а.с. 76);

від 17.05.2008 року у розмірі 25 400,00 грн . (т. 9, а.с. 77);

від 28.04.2008 року у розмірі 20 000,00 грн . (т.9, а.с. 78),

від 22.04.2008 року у розмірі 35 000,00 грн . (т.9, а.с. 79);

від 19.03.2006 року у розмірі 11 000,00 грн . (т.9, а.с. 82).

За наслідками спірної пере вірки в частині встановлення порушення з наведеного пита ння, податковим органом відп овідно до п. 1 ст. 17 Закону Украї ни про РРО за проведення розр ахункової операції без викор истання реєстратора розраху нкових операцій до ТОВ «Прод інвест» застосована фінансо ва санкція у п' ятикратному розмірі вартості проданих то варів (наданих послуг): 451 572,16 грн . х 5 = 2 257 860,80 грн. Ця сума є складово ю у спірному рішенні про заст осування штрафних (фінансови х) санкцій від 15 березня 2010 року № 0000542343.

Згідно з ч.1 ст.241 Господарськ ого кодексу України (далі - Г КУ), грошова сума, що сплачуєть ся суб' єктом господарюванн я до відповідного бюджету у р азі порушення ним встановлен их правил здійснення господа рської діяльності, розглядає ться як адміністративно-госп одарський штраф. Статтею 239 ГК У цей штраф віднесено до груп и адміністративно-господарс ьких санкцій, які застосовую ться органами державної влад и чи органами місцевого само врядування до суб' єктів гос подарювання, котрі порушили правила здійснення господар ської діяльності.

За загальним правилом, вста новленим у ч.2 ст.241 ГК, перелік п орушень, за які з суб' єкта го сподарювання стягується штр аф, розмір і порядок його стяг нення визначаються законами , що регулюють податкові та ін ші відносини, в яких допущені правопорушення.

Враховуючи наведене вище, с уд дійшов до висновку, що штра фи, встановлені у ст. 17 Закону У країни «Про застосування реє страторів розрахункових опе рацій у сфері торгівлі, грома дського харчування та послуг » є адміністративно-господар ськими штрафами в розумінні Господарського кодексу Укра їни. У зв' язку з цим є всі під стави стверджувати, що на них , як на один із видів адміністр ативно-господарських санкці й, поширюється дія статті 250 ГК У.

Згідно зі ст. 250 ГКУ, адмініст ративно-господарські санкці ї можуть бути застосовані до суб' єкта господарювання пр отягом 6 місяців із дня виявле ння порушення, але не пізніше ніж через 1 (один) рік з дня пору шення цим суб' єктом встанов лених законодавчими актами п равил здійснення господарсь кої діяльності, крім випадкі в, передбачених законом.

Отже, з цього випливає, що ад міністративно-господарські штрафи у будь-якому разі можу ть бути застосовані не пізні ше одного року з дня вчинення господарського правопоруше ння суб' єктом господарюван ня.

З прибуткових касових орде рів вбачається, що розрахунк и між фізичною особою-підпри ємцем ОСОБА_7 та ТОВ «Прод інвест» відбулись протягом 2 007-2008 роках. Порушення вимог Зак ону України про РРО відповід ачем встановлено у 2010 році, отж е з моменту порушення пройшл о більше одного року.

Таким чином, суд першої інст анції дійшов правильного вис новку про те, що хоча позиваче м допущено порушення п. 1 ст. 3, п . 1 ст. 9 Закону України від 06.07.1995 ро ку № 265/95-ВР «Про застосування р еєстраторів розрахункових о перацій в сфері торгівлі, гро мадського харчування та посл уг», проте строк застосуванн я до підприємства фінансової санкції за зазначене поруше ння сплив, тому спірне рішенн я про застосування штрафних (фінансових) санкцій від 15 бер езня 2010 року №0000542343 в сумі 2 258 030,80 грн . підлягає скасуванню.

Щодо порушення ТОВ «Продін вест» п.2.8 та п. 3,1 Положення «Про ведення касових операцій у н аціональній валюті», затверд женого постановою Правління НБУ України від 15.12.04 р. № 637, визна ченого актом перевірки від 05.0 3.2010 року № 428, яке спричинило пер евищення ліміту каси за пері од лютий 2008 р. по березень 2009 р. на суму 202 390,40 грн.

Вказане порушення, згідно а кту перевірки значиться допу щеним підприємством у зв' яз ку з врахуванням при виведен ні залишків готівки в касі на кінець робочого дня видатко вих документів (видаткових к асових ордерів), в яких був від сутній підпис одержувача гот івки.

Колегія суддів погоджуєть ся з відповідачем, що судом пе ршої інстанції не повно досл іджено обставини та докази (д окументи), які є в матеріалах с прави, а саме ТОВ «Продінвест » формував податковий кредит з ПДВ без наявних первинних д окументів, у тому числі і пода ткових накладних; акт Горлів ської ОДПІ від 05.03.2010 року № 42/8/23-3/328048 80, копії видаткових та прибутк ових касових ордерів ТОВ «Пр одінвест», на яких відсутні п ідписи відповідальної особи , які мають статус письмових д оказів у розумінні ст. ст. 69,79 Ко дексу адміністративного суд очинства України.

Щодо податкового повідомл ення-рішення від 15.03.2010 № 0000062334/0, кол егія суддів також погоджуєть ся з відповідачем, що перевір кою встановленні порушення з податку на додану вартість, я кі безпосередньо пов'язані і з нарахуванням податку на пр ибуток, а саме :

1) підпункту 7.4.1. пункту 7.4 статт і 7 Закону України від 03.04.1997 № 168/97-В Р «Про податок на додану варт ість» з урахуванням змін та д оповнень, відповідно до яког о: «податковий кредит звітно го періоду визначається вихо дячи із договірної (контракт ної) вартості товару (послуг), але не вище рівня звичайних ц ін, протягом звітного період у, у зв'язку з придбанням або в иготовленням товарів (в тому числі при імпорті) та послуг з метою їх подальшого викорис тання в оподатковуваних опер аціях у межах господарської діяльності платника податку »,

- підпункту 7.4.4 пункту 7.4. статт і 7 Закону України від 03.04.1997 № 168/97-В Р «Про податок на додану варт ість» з урахуванням змін та д оповнень, відповідно до яког о: «якщо платник податку прид баває (виготовляє) матеріаль ні та нематеріальні активи (п ослуги), які не призначаються для їх використання в господ арській діяльності такого пл атника, то сума податку, сплач еного з таким придбанням (виг отовленням), не включається д о складу податкового кредиту »,

- підпункту 7.4.5 пункту 7.4 с татті 7 Закону України "Про под аток на додану вартість" від 03 .04.1997 №168/97 із змінами та доповненн ями, згідно якого "Не підлягаю ть включенню до складу подат кового кредиту суми сплачено го (нарахованого) податку у зв ' язку з придбанням товарів (послуг), не підтверджені пода тковими накладними чи митним и деклараціями (іншими подіб ними документами згідно з пі дпунктом 7.2.6 цього пункту)", під приємством за період з 01.01.2007 по 31.12.2007 року включено до податков ого кредиту суму податку на д одану вартість у розмірі 1720263 г рн., яка не підтверджена відпо відними податковими накладн ими, що підтверджують зв'язок понесених витрат із господа рською діяльністю підприємс тва.

2) підпункту 7.4.1. пункту 7.4 статт і 7 Закону України від 03.04.1997 № 168/97-В Р «Про податок на додану варт ість» з урахуванням змін та д оповнень, відповідно до яког о: «податковий кредит звітно го періоду визначається вихо дячи із договірної (контракт ної) вартості товару (послуг), але не вище рівня звичайних ц ін, протягом звітного період у, у зв'язку з придбанням або в иготовленням товарів (в тому числі при імпорті) та послуг з метою їх подальшого викорис тання в оподатковуваних опер аціях у межах господарської діяльності платника податку »,

- підпункту 7.4.4 пункту 7.4. статті 7 Закону України від 03.04. 1997 № 168/97-ВР «Про податок на додан у вартість» з урахуванням зм ін та доповнень, відповідно д о якого: «якщо платник податк у придбаває (виготовляє) мате ріальні та нематеріальні акт иви (послуги), які не призначаю ться для їх використання в го сподарській діяльності тако го платника, то сума податку, с плаченого з таким придбанням (виготовленням), не включаєть ся до складу податкового кре диту»,

- підпункту 7.4.5 пункту 7.4 с татті 7 Закону України "Про под аток на додану вартість" від 03 .04.1997 №168/97 із змінами та доповненн ями, згідно якого "Не підлягаю ть включенню до складу подат кового кредиту суми сплачено го (нарахованого) податку у зв ' язку з придбанням товарів (послуг), не підтверджені пода тковими накладними чи митним и деклараціями (іншими подіб ними документами згідно з пі дпунктом 7.2.6 цього пункту)", під приємством за період з 01.06.2009 по 30.11.2009 року включено до податков ого кредиту суму податку на д одану вартість у розмірі 305000 гр н. (305000,05 грн.) з суми наданих послу г з оренди приміщення, яка не п ідтверджена відповідними пе рвинними бухгалтерськими до кументами, що підтверджують зв'язок понесених витрат із г осподарською діяльністю під приємства.

Задовольняючи позовні вим оги позивача в цій частині по зовних вимог суд першої інст анції посилався на висновки судово-економічної експерти зи. Однак, за приписами ч. 5 ст. 82 К АС України висновок експерта для суду не є обов' язковим.

Колегія суддів приймає до у ваги доводи апеляційної скар ги відповідача про те, що мате ріали, які були використані е кспертом, надані позивачем в же під час судового розгляду справи та були відсутні при п еревірці відповідачем.

Крім того, як вбачається з п останови Центрально-міськог о районного суду м. Горлівки Д онецької області від 07.06.2010 року головного бухгалтера ТОВ «П родінвест» ОСОБА_10 притяг нуто до адміністративної від повідальності за порушення п орядку ведення податкового о бліку, не забезпечення належ ного контролю.

Відповідно до ч. 4 ст. 72 Кодекс у адміністративного судочин ства України вирок суду в кри мінальній справі або постано ва суду у справі про адмініст ративний проступок, які набр али законної сили, є обов' яз ковими для адміністративног о суду.

Щодо застосування фінансо вих санкцій на суму 104 101,86 грн. (рі шення від 15.03.2010 року за № 0000562343 ).

Перевіркою встановлено що ТОВ «Продінвест» в період з 29 .01.2009 року по 14.10.2009 року здійснення оприбуткування та оптову ре алізацію тютюнових виробів т а алкогольні напої без відпо відної ліцензії, чим порушен о ст. 15 Закону України від 19.12.1995 р оку № 481/95-ВР «Про державне регу лювання виробництва і обігу спирту етилового, коньячного і плодового, алкогольних нап оїв та тютюнових виробів» (да лі - Закон України № 481/95-ВР).

Судом першої та апеляційно ї інстанції встановлено, що Т ОВ «Продінвест» придбано нас тупний товар:

1) цигарки «Отаман»: отриман о від ТОВ «Фірма «Кортес» (ІПН 231255305623) за податковими накла дними: від 28.01.2009 року № 1605, від 04.03.2009 р оку № 4262, від 27.05.2009 року № 11090, від 29.07.2009 року № 16217, від 09.09.2009 року № 19578, від 19.0 8.2009 року № 17875;

2) цигарки «Тройка»: отриман о від ТОВ «Фірма «Кортес» (ІПН 231255305623) за податковими накла дними: 27.05.2009 року № 11090, від 29.07.2009 року № 16217, від 09.09.2009 року № 19572, від 19.08.2009 рок у № 17875.

Як вбачається з додатку 17 до акту перевірки від 05.03.2010 року № 428, загальна вартість отриман ої партії тютюнових виробів складає 47 454,23 грн. (разом з ПДВ), у т.ч. ПДВ на суму 7 909,04 грн. (а.с. 72, т.2).

А також встановлено, що в по дальшому ТОВ «Продінвест» ре алізовано цигарки Микитинсь кій виправній колонії № 87.

Позивач здійснював роздрі бну торгівлю через мережу су пермаркетів, а отже, розрахун ки у готівковій формі здійсн юються саме на місці отриман ня товару. Таким чином, в даном у випадку, відповідно до п.1 ст . 9 Закону України «Про застосу вання реєстраторів розрахун кових операцій в сфері торгі влі, громадського харчування і послуг» від 06.07.1995 року № 265 заст осування РРО є обов' язковим , а тому висновок суду першої і нстанції в цій частині є поми лковим.

Позивачем в порушення вимо г ст. 15 Закону України «Про дер жавне регулювання виробницт ва і обігу спирту етилового, к оньячного і плодового, алког ольних напоїв та тютюнових в иробів» від 19.12.1995 року № 481, здійс нено оптова торгівля алкогол ьними напоями та тютюновими виробами без наявності відпо відних ліцензій.

Колегія суддів зазначає, що судом першої інстанції не вр аховано, що відповідно до ст. 1 Закону України № 481, під термін ом «оптова торгівля» розуміє ться діяльність по придбанню і відповідному перетворенню товарів для наступної їх реа лізації суб' єктам господар ювання роздрібної торгівлі, іншим суб' єктам господарюв ання. Будь-яких виключень зак оном не передбачено.

На підставі викладеного ко легія суддів вважає, що судов е рішення суду першої інстан ції ухвалено з порушенням но рм процесуального права, що п ризвело до неправильного вир ішення справи, тому постанов а суду першої інстанції підл ягає скасуванню з ухваленням нової постанови про частков е задоволення позовних вимог .

На підставі вищенаведеног о, керуючись ст.ст. 195, 197, 198, 202, 205, 207, 211, 212 КАС України, суд, -

ПОСТАНОВИВ :

Апеляційну скаргу Горлівс ької об' єднаної державної п одаткової інспекції на поста нову Донецького окружного ад міністративного суду від 20 гр удня 2011 р. у справі № 2а/0570/660/2011- за довольнити частково.

Постанову Донецького окру жного адміністративного суд у від 20 грудня 2011 р. у справі № 2а/ 0570/660/2011 - скасувати.

Винести нову постанову.

Позовні вимоги Товариства з обмеженою відповідальніст ю «Продінвест» до Горлівсько ї об' єднаної державної пода ткової інспекції про визнанн я недійсними податкових пов ідомлень - рішень від 15 берез ня 2010 року № 0000062334/0, рішення про за стосування штрафних (фінансо вих) санкцій від 15 березня 2010 ро ку № 0000552343, рішення про засто сування штрафних (фінансових ) санкцій №0000542343 від 15 березня 2010 р оку, рішення про застосуванн я штрафних санкцій №0000562343 від 15 б ерезня 2010 року задовольнити ч астково.

Визнати недійсним рішення Горлівської об' єднаної дер жавної податкової інспекції про застосування штрафних (ф інансових) санкцій до Товари ства з обмеженою відповідаль ністю «Продінвест» від 15.03.2010 ро ку № 0000542343 на суму 2 258 030, 80 грн.

В задоволенні решти позовн их вимог Товариства з обмеже ною відповідальністю «Проді нвест» відмовити.

Вступна та резолютивна час тини постанови постановлені в нарадчій кімнаті та прогол ошені у судовому засіданні 21.0 2.2012р. Повний текст постанови ск ладено 26.02.2012р.

Постанова суду апеляційно ї інстанції за наслідками пе регляду набирає законної сил и з моменту проголошення та м оже бути оскаржена до Вищого адміністративного суду Укра їни протягом двадцяти днів після набрання законної сили судовим рішенням суду апеля ційної інстанції.

Колегія суддів: К.П. Горбенко

О.П. Лях

В.В. Попов