Постанова

від 10.12.2010 по справі 2а-22031/10/0570

ДОНЕЦЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

Головуючий у 1 інстанції - Кірієнко В.О.

Суддя-доповідач - Нікулі н О.А.

ДОНЕЦЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИ Й АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

10 грудня 2010 року справ а №2а-22031/10/0570

приміщення суду за адресою : 83017, м. Донецьк, бул. Шевченка, 26

Колегія суддів Донецького апеляційного адміністратив ного суду у складі:

головуючого судді Нікуліна О.А.

суддів Радіонової О.О., Жабот инської С.В.

при секретарі судового зас ідання Дегтярьовій А.М.

за участю:

представника позивача Андреєвої К.В

представників відповідач а Амоскіної М.Ю., Маковецької Н.Ю.,

Чирикіної Н.В.

розглянувши у відкритому с удовому засіданні апеляційн у скаргу Державної податково ї інспекції у Ворошиловськом у районі м. Донецька на постан ову Донецького окружного адм іністративного суду від 15 жов тня 2010 року по справі № 2а-22031/10/0570 за позовом Товариства з обмеже ною відповідальністю «Аверс » до Державної податкової ін спекції у Ворошиловському ра йоні м. Донецька про визнання протиправними та нечинними податкових повідомлень-ріше нь за № 0000173500/3 та № 000043500/4 від 22.07.2010 рок у,-

В С Т А Н О В И Л А :

У вересні 2010 року пози вач звернувся з адміністра тивним позовом до суду про в изнання протиправними та неч инними податкових повідомле нь-рішень за № 0000173500/3 та № 000043500/4 від 22.07.2010 року .

Постановою Донецьког о окружного адміністративно го суду від 15 жовтня 2010 року по с праві № 2а-22031/10/0570 позов Товариств а з обмеженою відповідальніс тю «Аверс» до Державної пода ткової інспекції у Ворошилов ському районі міста Донецька про визнання протиправними та нечинними податкових пові домлень-рішень за № 0000173500/3 та № 00000 43500/4 від 22.07.2010 року, було задоволен о у повному обсязі, а саме:

визнано протиправним та скасувати податкове пові домлення-рішення Державної п одаткової інспекції у Вороши ловському районі міста Донец ька від 22.07.2010 року за №0000173500/3;

визнано протиправним та скасувати податкове пові домлення-рішення Державної п одаткової інспекції у Вороши ловському районі міста Донец ька від 22.07.2010 року за №0000043500/4.

З постановою суду пер шої інстанції не погодився в ідповідач та звернувся з апе ляційною скаргою на неї, в як ій зазначено, що суд першої і нстанції порушив норми мат еріального та процесуальног о права, внаслідок чого непр авильно вирішив справу, вва жає, що постанова підлягає ск асуванню.

Заслухавши доповідь судді-доповідача, представн иків позивача та відповідач а, обговоривши доводи апеляц ійної скарги, колегія судді в дійшла висновку, що апел яційна скарга підлягає задо воленню.

Задовольняючи позовн і вимоги, суд першої інстан ції виходив з наступного.

Товариство з обмежен ою відповідальністю «Аверс» (ідентифікаційний код 25107437) зар еєстроване розпорядженням В иконавчого комітету Ленінсь кої районної ради м. Донецька 03.09.1997 року за №290/3, свідоцтво про д ержавну реєстрацію юридично ї особи від 03.09.1997 року №12661050003001351, сер ія А00.

Згідно наявних у мате ріалах справи доказів, надан их сторонами судом, вбачаєть ся, що позивачем здійснено на ступні операції по купівлі-п родажу та міни цінних папері в, а саме, відповідно до догово рів:

1) купівлі-продажу цінн их паперів від 26.10.2007р. №017/10/07-Д, згід но з яким ТОВ „Українська про мислова компанія" (Продавець ) зобов'язалось передати у вла сність ТОВ „Аверс" (Покупець) а кції прості іменні у кількос ті 81000 штук на суму 166010 грн. емітен та ВАТ „Укрспецметиз". На вико нання умов договору ТОВ „Аве рс" 31.10.2007р. (платіжне доручення № 270) перерахувало на рахунок Пр одавця 166010 грн. Здійснення опер ації з придбання ТОВ „Аверс" у ТОВ „Українська промислова компанія" акцій ВАТ „Укрспец метиз" у кількості 81000 штук на с уму 166010 грн. підтверджується ак том приймання-передачі цінни х паперів від 06.11.2007р.;

2) міни цінних паперів від 28.11.2007р. №010/11/07Д, згідно з яким Т ОВ „Аверс" (Сторона 1) та ТОВ „Ук раїнська промислова компані я" (Сторона 2) взяли на себе зобо в'язання передати у власніст ь один одному цінні папери. Та к, ТОВ „Аверс" передає акції пр ості іменні у кількості 315196 шту к на 787990 грн., емітентом яких є ВА Т ХК „Укрвагонобуд" (акт прийм ання-передачі від 30.11.2007р. №2). ТОВ „Українська промислова комп анія" передає ТОВ „Аверс" акці ї прості іменні у кількості 393 995 грн. на 787990грн., емітентом яких є ВАТ „Укрспецметиз" (акт прий мання-передачі цінних папері в від 28.11.2007р. №1);

3) міни цінних паперів від 28.11.2007р. №011/11/07Д, згідно з яким Т ОВ „Аверс" (Сторона 1) та ТОВ „Ек ополімер" (Сторона 2) взяли на с ебе зобов'язання передати у в ласність один одному цінні п апери. ТОВ „Аверс" передає акц ії прості іменні у кількості 428166 штук на суму 1070415грн., емітент ом яких є ВАТ ХК „Укрвагонобу д" (акт приймання-передачі- від 28.11.2007р. №1). ТОВ „Екополімер" пере дає акції прості іменні у кіл ькості 14680 штук на суму 30104 грн., ем ітентом яких є ВАТ „Укрспецм етиз", та 239776 штук на суму 1040311 грн., емітентом яких є ВАТ „Завод в исокоточного литва" (акт прий мання-передачі від 29.11.2007р. № 2);

4) міни цінних паперів від 28.11.2007р. №012/11/07Д, згідно з яким ТО В „Інвест - Маркет" (Сторона 1) та ТОВ „Аверс" (Сторона 2) взяли на себе зобов'язання передати у власність один одному цінні папери. ТОВ „Інвест - Маркет" п ередає акції прості іменні у кількості 2000000 штук на суму 5000000 г рн. емітента ВАТ „Інноваційн і промислові стратегії" та у к ількості 5000000 штук на суму 5430750 гр н. емітента ВАТ ХК „Укрвагоно буд", всього на 10430750грн. (акт прий мання-передачі від 28.11.2007р. № 1). ТО В „Аверс" передає акції прост і іменні на загальну суму 10430750 г рн., у тому числі: ВАТ „Укрспец метиз" - у кількості 1000670 штук на суму 2032000грн.; ВАТ „Укрспеццеме нт" - у кількості 1580700 штук на сум у 4371600грн.; ВАТ „Медбіоприлад" - у кількості 123160 штук, на суму 248500 г рн. (акт приймання-передачі ві д 29.11.2007р. №2).

Державною податковою інспекцією у Ворошиловськом у районі м. Донецька проведен о виїзну планову перевірку Т овариства з обмеженою відпов ідальністю «Аверс» з питань дотримання вимог податковог о, валютного та іншого законо давства за період з 01.10.07 р. по 30.06.08 р., про що складено Акт № 2175/22-0/25107437 від 14.12.09 року.

Перевіркою встановле но порушення п.п.4.1.3 п.4.1 ст.4, пп.7.6.1., пп 7.6.3, пп. 7.6.4. п. 7.6. ст. 7 Закону Украї ни «Про оподаткування прибут ку підприємств» та додатково за порушення п.п 17.1.3, п.п. 17.1.6 п.17.1 ст . 17 Закону України «Про порядо к погашення зобов' язань пла тників податків перед бюджет ами та державними цільовими фондами» застосовано штрафн у санкцію по податку на прибу ток.

На підставі результа тів акту перевірки було вине сене податкове повідомлення рішення № 000173500/00 на суму 3 452620,00 грн. Не погодившись із зазначеним рішенням, підприємство скор истувалося правом оскарженн я, але ДПІ Ворошиловського р-н у м. Донецька скарга була зали шена без задоволення та 24.02.2010 ро ку було видане податкове пов ідомлення-рішення № 000173500/1.

ТОВ «Аверс» 09.03.2010 року з вернулось до ДПА у Донецькій області із оскарженням перв инної скарги та податкового повідомлення-рішення 000173500/1 від 24.02.2010 року, якою 07.05.2010 року прийнят о рішення № 7554/10/25-013-5, де податкові повідомлення рішення № 000173500/00 н а суму 3 452620,00 грн. та № 000173500/1 були зал ишені без змін та збільшено с уму податкових зобов' язань у вигляді штрафних санкцій н а 242 470 грн.

14.05.2010 року ДПІ у Ворошил овському р-ні м. Донецька було видано податкове повідомлен ня-рішення № 0000043500/2, яким на підст аві рішення ДПА у Донецькій о бласті № 7554/10/25-013-5 від 07.05.2010 року бул о визначено суму податкового зобов' язання у вигляді штр афних санкцій у розмірі 242 470 гр н.

За виявлені порушенн я, на підставі Акту перевірки № 2175/22-0/25107437 від 14.12.09 р. ДПІ винесла по даткові повідомлення - ріше ння форми «Р» від 22.07.10 р. №0000173500/3, як им позивачу визначено податк ове зобов' язання з податку на прибуток фінансових устан ов у розмірі 3452620,00 грн. (1909051,00 грн. - за основним платежем, та 1543569,00 г рн. за штрафними (фінансовими ) санкціями та №0000043500/4 - яким пози вачу визначено податкове зоб ов' язання з податку на приб уток фінансових установ у ро змірі 242470,00 грн. за штрафними (фі нансовими) санкціями.

Відповідно до п ідпунктів 7.6.3. та 7.6.4 пункту 7.6 ст. 7 Закону України «Про оподатку вання прибутку підприємств» від 20 жовтня 1995 року N 397/95-ВР із змі нами і доповненнями, внесени ми Законами України під терм іном "витрати" слід розуміти с уму коштів або вартість майн а, сплачену (нараховану) платн иком податку продавцю цінних паперів та деривативів як ко мпенсація їх вартості. До скл аду витрат включається також сума будь-якої заборгованос ті покупця, яка виникає у зв'яз ку з таким придбанням. Під тер міном "доходи" слід розуміти с уму коштів або вартість майн а, отриману (нараховану) платн иком податку від продажу, обм іну або інших способів відчу ження цінних паперів та дери вативів, збільшену на вартіс ть будь-яких матеріальних ці нностей чи нематеріальних ак тивів, які передаються платн ику податку в зв'язку з таким п родажем, обміном або відчуже нням. До складу доходів включ ається також сума будь-якої з аборгованості платника пода тку, яка погашається у зв'язку з таким продажем, обміном або відчуженням.

З акту планової виїзн ої перевірки ТОВ «Аверс» з пи тань дотримання податкового законодавства за період з 01.10.2 007 року по 30.06.2009 року, валютного т а іншого законодавства за пе ріод з 01.10.2007 року по 30.06.2009 року № 2175/22- 0/25107437 від 14.12.09 р. вбачається, що по проведеним операціям з пере дачі та отримання акцій ВАТ « Укрспецметиз», ВАТ «Укрспецц емент», ВАТ «Медбіоприлад» н е є «витратами» і «доходами» в розумінні підпунктів 7.6.3. та 7.6.4 пункту 7.6 ст. 7 Закону України «Про оподаткування прибутку підприємств», оскільки не ві дповідають встановленим від повідачем обставинам.

Договори купівлі-про дажу цінних паперів від 26.10.2007р. №017/10/07-Д, міни цінних паперів від 28.11.2007р. №010/11/07Д, від 28.11.2007р. №011/11/07Д, від 28. 11.2007р. №012/11/07Д укладені Позивачем у письмовій формі як професі йним учасником фондового рин ку в розумінні ст.16 Закону Укр аїни «Про цінні папери та фон довий ринок» про що свідчать надані ліцензії.

Всі акції, що були пред метом договорів купівлі-прод ажу та міни цінних паперів, до кументарної форми випуску, я кі на час укладення правочин ів були переведені у бездоку ментарну форму (знерухомлені ).

Відповідно до п.1 статт і 5 Закону України «Про Націон альну депозитарну систему та особливості електронного об ігу цінних паперів в Україні » право власності на знерухо млені цінні папери переходит ь до нового власника з момент у їх зарахування на рахунок в ласника у Зберігача.

Відповідно до п. 4 стат ті 5 Закону «Про Національну д епозитарну систему та особли вості електронного обігу цін них паперів в Україні», єдин им підтвердженням права влас ності на знерухомлені цінні папери є виписка з рахунку у ц інних паперах, відкритому вл асником у Зберігача. Відпові дно до п. 7 статті 7 цього ж Закон у, на рахунку у цінних паперах Зберігач обліковує права вл асності та обмеження щодо об ігу цінних паперів депонента (власника). Цінні папери, випу щені у бездокументарній фор мі, та знерухомлені цінні пап ери, обмежуються в обігу шлях ом здійснення зберігачем від повідної облікової операції - виконання відповідного об лікового запису.

Державне регулювання ринку цінних паперів в Украї ні згідно зі ст. 5 Закону Украї ни «Про державне регулювання ринку цінних паперів в Украї ні» здійснюється Державною комісією з цінних паперів та фондового ринку.

Реєстрацію випуску а кцій ДКЦПФР здійснює у встан овленому нею порядку. Обіг ак цій дозволяється після реєст рації ДКЦПФР звіту про резул ьтати розміщення акцій та ви дачі свідоцтва про реєстраці ю випуску акцій відповідно д о ч.9 ст. 6 Закону України «Про ці нні папери та фондовий ринок ».

Зупинення, відновлен ня обігу акцій, скасування ак цій та анулювання свідоцтв п ро реєстрацію випуску акцій здійснюється уповноваженим и особами ДКЦПФР або її терит оріальними органами відпові дно до Порядку скасування ре єстрації випуску акцій та ан улювання свідоцтв про реєстр ацію випуску акцій, затвердж ених рішенням ДКЦПФР від 30.1298р. №222, зареєстрованого в Мініст ерстві юстиції України 24.03.99 за №180/3473.

Відповідно до пп.1.5. Роз ділу ІІ вищевказаного Порядк у №222 з дати опублікування інф ормації по зупинення обігу а кцій в одному з офіційних дру кованих видань ДКЦПФР, забор оняється здійснення цивільн о-правових договорів з акція ми, обіг яких зупинено.

Відповідно до листа Д ержавної комісії з цінних па перів та фондового ринку № 16/2137 7 від 23.12.09р. розпорядженням упов новаженої особи ДКЦПФР обіг акцій ВАТ «Медбіоприлад», ВА Т «Укрспеццемент"» та ВАТ «Ук рспецметиз» було зупинено пі сля укладення договорів купі влі продажу та міни цінних па перів, тобто заборони на обіг акцій емітованих вказаними товариствами не було.

З примірників газети «Відомості Державної комісі ї з цінних паперів та фондово го ринку» №253 (254) 31 грудня 2007р., №32 (286) 18 лютого 2008 року, «89 (343) від 12 травн я 2008 року та копії листа ДКЦПФР №16/21377 від 23.12.09р. випливає, що на мо мент укладення та реалізації договорів купівлі-продажу т а міни цінних паперів у Націо нальній депозитарній систем і України були відсутні будь -які обмеження обігу акцій ем ітентів, що були предметом до говорів. За таких обставин, ві дсутні будь-які правові підс тави вважати, що за договорам и купівлі-продажу від 26.10.2007р. №017/ 10/07-Д та міни цінних паперів від 28.11.2007р. №010/11/07Д, від 28.11.2007р. №011/11/07Д, від 28. 11.2007р. №012/11/07Д було передано не акц ії, а якесь інше майно на чому наголошував представник від повідача.

Висновки відповідач а про те, що реєстрація випуск у акцій ВАТ «Медбіоприлад», В АТ «Укрспеццемент"» та ВАТ «У крспецметиз» була скасовано ю на момент укладення означе них угод, не знайшли підтверд ження під час розгляду справ и.

В Акті перевірки, ві дповідач посилався на поста нови господарського суду Дні пропетровської області від:

- 17.10.2007р. по справі №А8/466-07 ві дносно ТОВ «Укрспецметиз» (Є ДРПОУ 33806831) визнано недійсними : запис про проведення держав ної реєстрації, установчі (ст атутні) документи з моменту ї х реєстрації та свідоцтво пр о державну реєстрацію з моме нту його видачі; відносно ВАТ «Укрспецметиз» визнано неді йсними: запис про державну пе ререєстрацію ВАТ «Укрспецме тиз», установчі (статутні) док ументи з моменту їх реєстрац ії та свідоцтво про державну перереєстрацію з моменту йо го видачі, реєстрацію випуск у акцій з моменту внесення ін формації про неї до Загально го реєстру випуску цінних па перів, свідоцтво про реєстра цію випуску акцій з моменту й ого видачі. Припинено юридич ну особу ВАТ «Укрспецметиз»;

- 02.11.2007р. по справі №А8/437-07 ві дносно ВАТ «Укрспеццемент» ( ЄДРПОУ 33806779) визнано недійсним и: запис про проведення держа вної реєстрації, установчі (с татутні) документи з моменту їх реєстрації та свідоцтво п ро державну реєстрацію з мом енту його видачі; відносно ВА Т «Укрспеццемент» визнано не дійсними: запис про державну перереєстрацію, установчі (с татутні) документи з моменту їх реєстрації та свідоцтво п ро державну перереєстрацію з моменту його видачі, реєстра цію випуску акцій з моменту в несення інформації про неї д о Загального реєстру випуску цінних паперів, свідоцтво пр о реєстрацію випуску акцій з моменту його видачі. Припине но юридичну особу ВАТ «Укрсп еццемент»;

- 17.10.2007р. по справі №А8/465-07 ві дносно ТОВ «Медбіоприлад» (Є ДРПОУ 33806229) визнано недійсним з апис про проведення державно ї реєстрації, установчі (стат утні) документи з моменту їх р еєстрації та свідоцтво про д ержавну реєстрацію з моменту його видачі; відносно ВАТ «Ме дбіоприлад» визнано недійсн ими: запис про державну перер еєстрацію; недійсними устано вчі (статутні) документи з мом енту їх реєстрації та свідоц тво про державну перереєстра цію з моменту його видачі; реє страцію випуску акцій з моме нту внесення інформації про неї до Загального реєстру ви пуску цінних паперів; свідоц тво про реєстрацію випуску а кцій з моменту його видачі. Пр ипинено юридичну особу ВАТ « Медбіоприлад».

Рішення Господарськ ого суду Дніпропетровської о бласті від 17.10.2007р. по справі №А8/46 6-07 відносно ВАТ „Укрспецметиз " набрало законної сили 27.10.07р., в ід 02.11.2007р. по справі №А8/437-07 віднос но ВАТ „Укрспеццемент" набра ло законної сили 22.10.08р., 17.10.2007р. по с праві №А8/465-07 відносно ТОВ „Мед біоприлад" набрало законної сили не раніше 13.05.08р. Договір к упівлі-продажу від 26.10.2007р. №017/10/07-Д був укладений до набрання за конної сили рішенням у справ і №А8/466-07.

Договори міни цінних паперів від 28.11.2007р. №010/11/07Д, від 28.11.200 7р. №011/11/07Д, від 28.11.2007р. №012/11/07Д були укл адені до набрання законної с или вказаними рішеннями суді в, за винятком цивільних прав овідносин щодо переходу прав а власності на акцій емітова ні ВАТ «Укрспецметиз».

Порядком скасування реєстрації випусків акцій т а анулювання свідоцтв про ре єстрацію випусків акцій, зат вердженим рішенням ДКЦПФР №2 22 від 30.12.98 року, відповідно до як ого рішення про зупинення об ігу акцій чи анулювання свід оцтва про випуск набуває чин ності з моменту його опублік ування в одному з офіційних д рукованих видань реєструвал ьного органу.

З примірника газети « Відомості Державної комісії з цінних паперів та фондовог о ринку»:

- №253 (254) від 31.12.07р. з якого в бачається наявність Рішення Державної комісії з цінних п аперів та фондового ринку № 225 4 від 04 грудня 2007 р. на підставі я кого уповноваженою особою Де ржавної комісії з цінних пап ерів та фондового ринку вида но розпорядження № 140-3 від 04 гру дня 2007 року про зупинення обіг у акцій Відкритого акціонерн ого товариства «Медбіоприла д». Сторони визнали обставин у відсутності рішення, стано м на 23.12.09р. щодо скасування реєс трації випуску акцій Відкрит ого акціонерного товариства «Медбіоприлад» та анулюванн я свідоцтва про реєстрацію в ипуску акцій Відкритого акці онерного товариства «Медбіо прилад».

- №253 (254) 31 грудня 2007р. з яког о вбачається наявність Рішен ня Державної комісії з цінни х паперів та фондового ринку № 2255 від 04 грудня 2007 р. на підстав і якого уповноваженою особою Державної комісії з цінних п аперів та фондового ринку ви дано розпорядження № 141-3 від 04 г рудня 2007 року про зупинення об ігу акцій Відкритого акціоне рного товариства «Укрспецме тиз». Сторони визнали обстав ину відсутності рішення, ста ном на 23.12.09р. щодо скасування ре єстрації випуску акцій Відкр итого акціонерного товарист ва «Укрспецметиз» та анулюва ння свідоцтва про реєстрацію випуску акцій Відкритого ак ціонерного товариства «Укрс пецметиз».

- №32 (286) 18 лютого 2008 року з я кого вбачається наявність Рі шення Державної комісії з ці нних паперів та фондового ри нку № 30 від 24 січня 2008 р. на підста ві якого уповноваженою особо ю Державної комісії з цінних паперів та фондового ринку в идано розпорядження № 8-3 від 24 с ічня 2008 року про зупинення обі гу акцій Відкритого акціонер ного товариства «Укрспеццем ент». На підставі листа Управ ління з питань державної реє страції юридичних осіб та фі зичних осіб - підприємців Дні пропетровської міської ради від 22 лютого 2008 року № 11/1-65 та відп овідно до Рішення ДКЦПФР від 01 квітня 2008 р. № 285 уповноваженою особою ДКЦПФР видане розпор ядження № 31-С-А від 01 квітня 2008 р. п ро скасування реєстрації вип уску акцій ВАТ «Укрспеццемен т» та анулювання свідоцтва п ро реєстрацію випуску акцій ВАТ «Укрспеццемент» від 07.03.2006 р . № 124/1/06. Дане розпорядження було опубліковано в Відомостях д ержавної комісії з цінних па перів та фондового ринку №89 (343) 12 травня 2008 року.

Таким чином, на дату ук ладення та реалізації догово рів купівлі-продажу від 26.10.2007р. №017/10/07-Д та міни цінних паперів в ід 28.11.2007р. №010/11/07Д, від 28.11.2007р. №011/11/07Д, ві д 28.11.2007р. №012/11/07Д рішення ДКЦПФР № 22 54, №2255 від 04 грудня 2007 р. та №30 від 24 с ічня 2008 р., №285 від 01 квітня 2008 р. не н абули юридичної сили.

Суд встановив, що відп овідно до прийнятих Господар ським судом Дніпропетровськ ої області постанов по справ ам № А8/465-07, № А8/466-07 та № А8/437-07 на моме нт вчинення позивачем правоч инів емітенти акцій, а саме ВА Т «Медбіоприлад», ВАТ «Укрсп ецметиз» та ВАТ «Укрспеццеме нт», були припиненими.

Згідно довідок видан их Головним міжрегіональним управлінням статистики у м. К иєві від 10.08.2010року за №21-10/4548-1, №21-10/4548-2 , №21-10/4548-3 відповідно до яких стан ом на 15.07.10р. у Єдиному державном у реєстрі підприємств та орг анізацій України значаться з ареєстрованими ВАТ „Укрспец цемент", ВАТ „Укрспецметиз" та ВАТ «Медбіоприлад».

Проте, колегія судді в не може погодитися з висно вками суду першої інстанці ї за наступних підстав.

Відповідно до ст. 198 КАС Укра їни за наслідками розгляду а пеляційної скарги на постано ву суду першої інстанції суд апеляційної інстанції має п раво: 1) залишити апеляційну ск аргу без задоволення, а поста нову суду - без змін; 2) змінити п останову суду; 3) скасувати її та прийняти нову постанову с уду; 4) скасувати постанову суд у і залишити позовну заяву бе з розгляду або закрити прова дження у справі; 5) визнати пос танову суду нечинною і закри ти провадження у справі; 6) ска сувати постанову суду і напр авити справу на новий розгля д до суду першої інстанції.

Відповідно до ст.. 202 К АС України підставами для ск асування постанови або ухвал и суду першої інстанції та ух валення нового рішення є: 1) не повне з'ясування судом обста вин, що мають значення для спр ави; 2) недоведеність обставин , що мають значення для справи , які суд першої інстанції вва жає встановленими; 3) невідпов ідність висновків суду обста винам справи; 4) порушення нор м матеріального або процесуа льного права, що призвело до н еправильного вирішення спра ви або питання, а так само розг ляд і вирішення справи непов новажним судом; участь в ухва ленні постанови судді, якому було заявлено відвід на підс таві обставин, які викликали сумнів у неупередженості су дді, і заяву про його відвід ви знано судом апеляційної інст анції обґрунтованою; ухвален ня чи підписання постанови н е тим суддею, який розглянув с праву.

Суд першої інстанці ї допустився порушень норм матеріального права, що п ризвело до неправильного ви рішення справи.

Операції з передачі та отримання акцій ВАТ „Укрс пецметиз", ВАТ „Укрспеццемен т" та ВАТ „Медбіоприлад" не є „ витратами" і „доходами" в розу мінні підпунктів 7.6.3 та 7.6.4 пункт у 7.6 статті 7 Закону України „Пр о оподаткування прибутку під приємств", оскільки не відпов ідають фактичним обставинам справи. Внаслідок зазначено го, суми по наведених операці ях в окремому податковому об ліку фінансових результатів операцій з цінними паперами ТОВ „Аверс" не можуть бути від ображені у рядку 1.1 „Доходи зв ітного періоду" додатку К 3 до декларації з податку на приб уток за 2007р. (у сумі 6652100грн.) та у ря дку 1.2 „Витрати звітного періо ду" додатку К 3 до декларації з податку на прибуток за 2007р. (у с умі 7636204 грн.). Також вартість акц ій, які отримані в обмін на акц ії емітентів ВАТ „Укрспецмет из", ВАТ „Укрспеццемент" та ВАТ „Медбіоприлад", на загальну с уму 6652100грн. (згідно з актом прий мання-передачі цінних папері в від 29.11.2007р. № 2) повинна відображ атися у рядку 1.1 „Доходи звітн ого періоду" додатку К 3 до дек ларації з податку на прибуто к підприємства за 2007р., оскільк и вони отримані товариством без компенсації їх вартості.

В порушення вимог підпункт у 4.1.3 пункту 4.1 статті 4, підпункт ів 7.6.1, 7.6.3 та 7.6.4 пункту 7.6 статті 7 За кону України „Про оподаткува ння прибутку підприємств" то вариством занижено валовий д оход у вигляді прибутку від о перацій з цінними паперами, ф ондовими та товарними дерива тивами (рядок 01.4 декларації з п одатку на прибуток підприємс тва) на загальну суму 7636204 грн., у тому числі: за'2007р. на 4712343грн., за 1 -й квартал 2008р. на 1317810грн., за півр іччя 2008р. на 2349570грн., за 3 квартали 2008р. на 2923861грн. та за 2008р. на 2923861грн.

За результатами перевірки ДПІ у Ворошиловському район і м. Донецька складено податк ове повідомлення-рішення від 24.12.2009р. №0000173500/0, яким товариству ви значено 1909051грн. податку на при буток і 1543569грн. штрафних санкц ій.

ДПА у Донецькій області ріш енням від 07.05.2010р. №7554/10/25-013-5, прийнят им за розглядом повторної ск арги, залишила без змін подат кове повідомлення-рішення ДП І у Ворошиловському районі м . Донецька від 24.12.2009р. №0000173500/0 (від 24.02 .2010р. №0000173500/1) та збільшила на 242470грн . штрафну санкцію по податку н а прибуток, застосовану відп овідно до підпункту 17.1.6 пункту 17.1 статті 17 Закону України „Пр о порядок погашення зобов'яз ань платників податків перед бюджетами та державними ціл ьовими фондами".

На підставі рішення, прийня того за розглядом повторної скарги, відповідно до Порядк у направлення органами держа вної податкової служби Украї ни податкових повідомлень пл атникам податків та рішень п ро застосування штрафних (фі нансових) санкцій, затвердже ного наказом ДПА України від 21.06.2001р. №253 (у редакції наказу ДПА України від 27.05.2003р. №247) та зареєс трованого в Міністерстві юст иції України 06.07.2001р. за №567/5758, ДПІ у Ворошиловському районі м. До нецька складено податкове по відомлення-рішення від 14.05.2010р. № 0000173500/2, і відповідно до пункту 6.6 с татті 6 Закону України „Про по рядок погашення зобов'язань платників податків перед бюд жетами та державними цільови ми фондами" - окреме податкове повідомлення-рішення від 14.05.20 10р. №0000043500/2, яким товариству визн ачено 242470грн. штрафної санкції по податку на прибуток.

Пунктом 1.4 статті 1 Закону Укр аїни „Про оподаткування приб утку підприємств" визначено, що цінний папір - документ, що засвідчує право володіння а бо відносини позики та відпо відає вимогам, установленим законодавством про цінні пап ери.

Згідно з пунктом 1.6 статті 1 З акону України „Про оподаткув ання прибутку підприємств" т овари - це матеріальні та нема теріальні активи, а також цін ні папери та деривативи, що ви користовуються у будь-яких о пераціях, крім операцій з їх в ипуску (емісії) та погашення» .

Пунктом 1.23 статті 1 Закону Ук раїни „Про оподаткування при бутку підприємств" визначено , що безоплатно надані товари (роботи, послуги) - це, зокрема, товари, що надаються платник ом податку згідно з договора ми дарування, іншими договор ами, які не передбачають грош ової або іншої компенсації в артості таких матеріальних ц інностей і нематеріальних ак тивів чи їх повернення, або бе з укладення таких угод.

Згідно з частиною 1 статті 3 З акону України „Про цінні пап ери та фондовий ринок" цінні п апери - документи встановлен ої форми з відповідними рекв ізитами, що посвідчують грош ові або інші майнові права, ви значають взаємовідносини ос оби, яка їх розмістила (видала ), і власника, та передбачають виконання зобов'язань згідно з умовами їх розміщення, а так ож можливість передачі прав, що випливають із цих докумен тів, іншим особам.

Відповідно до частини 1 стат ті 6 Закону України „Про цінні папери та фондовий ринок" акц ія - іменний цінний папір, який посвідчує майнові права йог о власника (акціонера), що стос уються акціонерного товарис тва, включаючи право на отрим ання частини прибутку акціон ерного товариства у вигляді дивідендів та право на отрим ання частини майна акціонерн ого товариства у разі його лі квідації, право на управлінн я акціонерним товариством, а також немайнові права, перед бачені Цивільним кодексом Ук раїни та законом, що регулює п итання створення, діяльності та припинення акціонерних т овариств.

Статтею 59 Господарського ко дексу України визначено, що с касування державної реєстра ції позбавляє суб'єкта госпо дарювання статусу юридичної особи і є підставою для вилуч ення його з державного реєст ру.

Суб'єкт господарювання вва жається ліквідованим з дня в несення до державного реєстр у запису про припинення його діяльності. Такий запис внос иться після затвердження лік відаційного балансу відпові дно до вимог цього Кодексу.

Відповідно до статті 22 Зако ну України „Про господарські товариства" ліквідація това риства вважається завершено ю, а товариство таким, що припи нило свою діяльність, з момен ту внесення запису про це до д ержавного реєстру.

Відповідно до статті 177 Циві льного кодексу України об'єк тами цивільних прав є речі, у т ому числі гроші та цінні папе ри, інше майно, майнові права, результати робіт, послуги, ре зультати інтелектуальної, тв орчої діяльності, інформація , а також інші матеріальні і не матеріальні блага.

Згідно зі статтею 178 Цивільн ого кодексу України об'єкти ц ивільних прав можуть вільно відчужуватися або переходит и від однієї особи до іншої в п орядку правонаступництва чи спадкування або іншим чином , якщо вони не вилучені з цивіл ьного обороту, або не обмежен і в обороті, або не є невід'ємн ими від фізичної чи юридично ї особи.

Статтею 202 Цивільного кодек су України визначено, що „пра вочином є дія особи, спрямова на на набуття, зміну або припи нення цивільних прав та обов 'язків".

Статтею 203 Цивільного кодек су України встановлено, що зм іст правочину не може супере чити цьому Кодексу, іншим акт ам цивільного законодавства , а також моральним засадам су спільства" (частина 1); правочи н має бути спрямований на реа льне настання правових наслі дків., що обумовлені ним (част ина 5).

Згідно зі статтею 215 Цивільн ого кодексу України підставо ю недійсності правочину є не додержання в момент вчинення правочину стороною (сторона ми) вимог, які встановлені час тинами першою - третьою, п'ятою та шостою статті 203 цього Коде ксу (частина 1). Недійсним є пра вочин, якщо його недійсність встановлена законом (нікчем ний правочин). У цьому разі виз нання такого правочину недій сним судом не вимагається (ча стина 2).

Відповідно до статті 236 Циві льного кодексу України нікче мний правочин є недійсним з м оменту його вчинення. Якщо за недійсним правочином права та обов'язки передбачалися л ише на майбутнє, можливість н астання їх у майбутньому при пиняється.

Постановами господар ського суду Дніпропетровсь кої області від 17.10.2007 року та в ід 02.11.2007 року визнано недійсн им записи про проведення д ержавної реєстрації, визнано недійсними установчі (стату тні) документи з моменту їх р еєстрації, визнано недійсни ми записи, визнано недійсним и реєстрації випусків акці й з моменту внесення інфор мацій поро них до Загальног о реєстру випусків цінних п аперів, визнано недійсними с відоцтва про реєстрації в ипусків акцій з моменту їх видачі та припинено юридичн і особи - Відкрите акціонерне товариство «Медбоприлад», Відкрите акціонерне товари ство «Укрспецметиз» та Відк рите акціонерне товариство «Укрспеццемент»

Правовою підставою для прийняття вказаних ріше нь судом визначено поруше ння вимог ст. 24 п.4 Закону Укр аїни «Про державну реєстрац ію юридичних осіб та фізични х осіб - підприємців». Судо м встановлено, що перехід пра ва власності на цінні папер и, які є внесками до статутни х фондів підприємств, відб увалося після проведення д ержавної реєстрації підпри ємств.

Визнання недійсними реєс трації випусків акцій з мом енту внесення інформацій п оро них до Загального реєст ру випусків цінних паперів, в изнання недійсними свідоцт ва про реєстрації випускі в акцій з моменту їх видач і є підставою не визнавати в ідчужувані акції об' єктами цивільних прав, а будь-як і правочини з ними є нікчем ними.

Відповідно до підпункту 7.6.1 п ункту 7.6 статті 7 Закону Україн и „Про оподаткування прибутк у підприємств" платник подат ку веде окремий податковий о блік фінансових результатів операцій з цінними паперами (у тому числі іпотечними серт ифікатами участі, іпотечними сертифікатами з фіксованою дохідністю та сертифікатами фондів операцій з нерухоміс тю) і деривативами у розрізі о кремих видів цінних паперів, а також фондових та товарних деривативів. При цьому облік операцій з акціями ведеться разом з іншими, ніж цінні папе ри, корпоративними правами.

Якщо протягом звітного пер іоду витрати на придбання ко жного з окремих видів цінних паперів, а також деривативів , понесені (нараховані) платни ком податку, перевищують дох оди, отримані (нараховані) від продажу (відчуження) цінних п аперів або деривативів таког о ж виду протягом такого звіт ного періоду, від'ємний фінан совий результат переноситьс я на зменшення фінансових ре зультатів від операцій з цін ними паперами або дериватива ми такого ж виду майбутніх зв ітних періодів у порядку, виз наченому статтею 6 цього Зако ну.

Якщо протягом звітного пер іоду доходи від продажу кожн ого з окремих видів цінних па перів, а також деривативів, от римані (нараховані) платнико м податку, перевищують витра ти, понесені (нараховані) плат ником податку внаслідок прид бання цінних паперів або дер ивативів такого ж виду протя гом такого звітного періоду (з урахуванням від'ємного фін ансового результату „ від оп ерацій з цінними паперами чи деривативами такого ж, виду м инулих періодів), прибуток вк лючається до складу валових доходів такого платника пода тку за результатами такого з вітного періоду.

Усі інші витрати та доходи т акого платника податку, крім витрат та доходів за операці ями з цінними паперами (корпо ративними правами) та дерива тивами, визначеними цим підп унктом, беруть участь у визна ченні об'єкта оподаткування такого платника податку на з агальних умовах, встановлени х цим Законом.

Норми цього пункту не пошир юються на операції з емісії к орпоративних прав або інших цінних паперів, що здійснюют ься платником податку, а тако ж з їх зворотного викупу або п огашення таким платником под атку.

Підпунктом 7.6.3 пункту 7.6 статт і 7 Закону України „Про оподат кування прибутку підприємст в" встановлено, що під терміно м "витрати" слід розуміти суму коштів або вартість майна, сп лачену (нараховану) платнико м податку продавцю цінних па перів та деривативів як комп енсація їх вартості.

До складу витрат включаєть ся також сума будь-якої забор гованості покупця, яка виник ає у зв'язку з таким придбання м.

Згідно з підпунктом 7.6.4 пункт у 7.6 статті 7 Закону України „Пр о оподаткування прибутку під приємств" під терміном "доход и" слід розуміти суму коштів а бо вартість майна, отриману (н араховану) платником податку від продажу, обміну або інших способів відчуження цінних паперів та деривативів, збіл ьшену на вартість будь-яких м атеріальних цінностей чи нем атеріальних активів, які пер едаються платнику податку в зв'язку з таким продажем, обмі ном або відчуженням.

До складу доходів вкл ючається також сума будь-яко ї заборгованості платника по датку, яка погашається у зв'яз ку з таким продажем, обміном а бо відчуженням.

Пунктом 4.1 статті 4 Закону України „Про опод аткування прибутку підпри ємств" встановлено, що валови й доход - загальна сума доходу платника податку від усіх ви дів діяльності, отриманого (нарахованого) протягом з вітного періоду в грошо вій, матеріальній або нем атеріальній формах як на території України, її кон тинентальному шельфі, викл ючній (морській) економічній зоні, так і за їх межами.

Згідно з підпунктом 4.1.3 пункт у 4.1 статті 4 Закону України „Пр о оподаткування прибутку під приємств" валовий доход вклю чає доходи від операцій, пере дбачених статтею 7 цього Зако ну.

Відповідно до підпункту 4.1.6 п ункту 4.1 статті 4 Закону Україн и „Про оподаткування прибутк у підприємств" валовий доход включає доходи з інших джере л.

ДПА України надано роз'ясне ння листом від 14.12.2009р. № 27743/7/22-3017, в я кому зазначено, що акції, еміт овані підприємствами, щодо я ких судом визнано недійсними записи про проведення держа вної реєстрації, установчі д окументи та свідоцтва про де ржавну реєстрацію з моменту видачі, є такими, що не відпові дають вимогам законодавства та втратили статус об'єктів цивільних прав.

Відповідно до підпункту 17.1.3 пункту 17.1 статті 17 Закону Украї ни "Про порядок погашення зоб ов'язань платників податків перед бюджетами та державним и цільовими фондами" у разі ко ли контролюючий орган самост ійно донараховує суму податк ового зобов'язання платника податків за підставами, викл аденими у підпункті "б" підпун кту 4.2.2 пункту 4.2 статті 4 цього З акону, такий платник податкі в зобов'язаний сплатити штра ф у розмірі десяти відсотків від суми недоплати (заниженн я суми податкового зобов'яза ння) за кожний з податкових пе ріодів, установлених для так ого податку, збору (обов'язков ого платежу), починаючи з пода ткового періоду, на який прип адає така недоплата, та закін чуючи податковим періодом, н а який припадає отримання та ким платником податків подат кового повідомлення від конт ролюючого органу, але не біль ше п'ятдесяти відсотків тако ї суми та не менше десяти неоп одатковуваних мінімумів дох одів громадян сукупно за вес ь строк недоплати, незалежно від кількості податкових пе ріодів, що минули.

Згідно з підпунктом 17.1.6 пунк ту 17.1 статті 17 Закону України "П ро порядок погашення зобов'я зань платників податків пере д бюджетами та державними ці льовими фондами" у разі коли п латника податків (посадову о собу платника податків) засу джено за скоєння злочину щод о ухилення від сплати податк ів або якщо платник податків декларує переоцінені або не дооцінені об'єкти оподаткува ння, що призводить до занижен ня податкового зобов'язання у великих розмірах, такий пла тник податків додатково до ш трафів, визначених цим пункт ом, за наявності підстав для ї х накладення сплачує штраф у розмірі п'ятдесяти відсоткі в від суми недоплати, але не ме нше ста неоподатковуваних мі німумів доходів громадян сук упно за весь строк недоплати , незалежно від кількості под аткових періодів, що минули.

З урахуванням викла деного, колегія суддів вваж ає, що суд першої інстанції не дотримався норм матеріа льного права під час виріш ення справи, тобто наявні п ідстави для скасування судо вого рішення.

Керуючись ст. 198, 200, 205, 207 К АС України, колегія суддів ,-

ПОСТАНОВИЛА:

Апеляційну скаргу Де ржавної податкової інспекці ї у Ворошиловському районі м . Донецька на постанову Донец ького окружного адміністрат ивного суду від 15 жовтня 2010 рок у по справі № 2а-22031/10/0570 - задовол ьнити.

Постанову Донецького окружного адміністративног о суду від 15 жовтня 2010 року по сп раві № 2а-22031/10/0570 - скасувати.

У задоволенні позовн их вимог Товариства з обмеже ною відповідальністю «Аверс » до Державної податкової ін спекції у Ворошиловському ра йоні м. Донецька про визнання протиправними та не чинними податкових повідомлень-ріше нь за № 0000173500/3 та № 000043500/4 від 22.07.2010 рок у - відмовити.

Постанова за наслід ками апеляційного перегляд у набирає законної сили з м оменту проголошення та може бути оскаржена до Вищого А дміністративного суду Укр аїни протягом 20 днів з дня с кладення у повному обсязі.

Постанова у повному о бсязі складена 14 грудня 2010 рок у.

Головуючий О.А.Нікулін

Судді О.О.Радіонова

С.В.Жаботинська