Ухвала

від 12.07.2011 по справі 2а/0570/4662/2011

ДОНЕЦЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

Головуючий у 1 інстанції - Абдукадирова К.Е.

Суддя-доповідач - Блохін А.А.

ДОНЕЦЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИ Й АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

12 липня 2011 року справа №2а/0570/ 4662/2011

приміщення суду за адресою :83017, м. Донецьк, бул. Шевченка, 26

Колегія суддів Донецького апеляційного адміністратив ного суду у складі:

головуючого судді Блохіна А.А.

суддів Міронової Г.М. , Юрк о І.В.

при секретарі Задоєнку О .В., за участю представника ві дповідача Бондар О.Л. роз глянувши у відкритому судово му засіданні апеляційну скар гу державної податкової інсп екції у Ворошиловському райо ні м. Донецька на постанову До нецького окружного адмініст ративного суду від 23 травня 2011р . по справі № 2а/0570/4662/2011 за позовом Товариства з обмеженою відп овідальністю «Технічний цен тр домофонізації «ЦИФРАЛ- СЕРВІС- ДОНЕЦЬК», м. Донецьк до Державної податкової інс пекції у Ворошиловському рай оні м. Донецька про визнання протиправними та скасування рішень про застосування штр афних (фінансових) санкцій ві д 13.08.2010р. № 0003782344 та № 0003772344, -

В С Т А Н О В И Л А:

Товариством з обмежен ою відповідальністю «Техніч ний центр домофонізації «ЦИФ РАЛ- СЕРВІС- ДОНЕЦЬК» заяв лено позов до Державної пода ткової інспекції у Ворошилов ському районі м. Донецька про визнання недійсним рішення про застосування штрафних (ф інансових) санкцій від 13.08.2010р. № 0003782344.

Позивач в обґрунт ування позовних вимог посила ється на те, що відповідачем п омилково зроблено висновки п ро здійснення діяльності без придбання торгового патенту , оскільки вартість послуг по програмуванню ключів відпов ідачем помилково визначено я к продажну вартість самих кл ючів. Позивач не погоджуєтьс я з цим висновком, оскільки сп оживачам продається не колюч , як товар, а послуги по програ муванню (перепрограмуванню) ключів на виконання умов укл адених договорів. Власне клю ч, як фізичний елемент систем и обмеженого доступу, що є нос ієм відповідної програми йде у комплекті безкоштовно. Док азом того, що об' єктом прода жу є саме програмування ключ а, а не сам ключ є фіскальні че ки, в яких зазначено призначе ння платежу «програмування к люча».

Діяльність позивач а не є підпадає під визначенн я побутових послуг, перелік я ких затверджений постановою Кабінету Міністрів України від 27.04.98 р. № 576. Самостійне віднес ення відповідачем діяльност і позивача до цих послуг не ві дповідає вимогам зазначеної постанови, якою забороняєть ся самостійне визначення вид ів діяльності, які підлягают ь патентуванню.

Зазначає, що при оска рження рішення в адміністрат ивному порядку скарги позива ча по суті не розглядалися, до води, викладені у скаргах до у ваги не прийняті, що стало нас лідком винесення відповідач ем незаконного рішення. Врах овуючи викладене, просить по зов задовольнити.

Постановою Донец ького окружного адміністрат ивного суду від 23 травня 2011р. по справі № 2а/0570/4662/2011 задоволені по зовні вимоги, а саме визнатно недійсним рішення про засто сування штрафних (фінансових ) санкцій від 13.08.2010 року № 0003782344 .

Не погодившись з рішенням суду першої інстан ції, Державна податкова інсп екція у Ворошиловському райо ні міста Донецька подала апе ляційну скаргу, в якій просит ь скасувати постанову суду п ершої інстанції, як незаконн у та необґрунтовану, яка прий нята з порушенням норм матер іального та процесуального п рава. Просить прийняти нову п останову, якою у задоволені п озову відмовити.

Сторони про час, м ісце та дату судового розгля ду були повідомлені належним чином, проте правом бути прис утніми на судовому розгляді позивач не скористався.

Представник ві дповідача, у судовому засіда нні, доводи апеляційної скар ги підтримав, просив останню задовольнити.

Колегія суддів, засл ухавши доповідь судді-допові дача, пояснення осіб, які прий мали участь у справі, перевір ивши матеріали справи і обго воривши доводи апеляційної с карги, перевіривши юридичну оцінку обставин справи та по вноту їх встановлення, дослі дивши правильність застосув ання судом першої інстанції норм матеріального та процес уального права, вважає за нео бхідне апеляційну скаргу зал ишити без задоволення, поста нову суду першої інстанції б ез змін з наступних підстав.

Товариство з обмеж еною відповідальністю «Техн ічний центр домофонізації «Ц ИФРАЛ- СЕРВІС- ДОНЕЦЬК» за реєстроване як юридична особ а виконавчим комітетом Донец ької міської ради 06.06.2007р., включ ене до ЄДРПОУ за номером 35175527 (ар к. справи 105 - 122), перебуває на п одатковому обліку в у Вороши ловському районі м. Донецька .

Відповідно до части ни 2 статі 19 Конституції Украї ни та частини 3 статі 2 Кодексу адміністративного судочинс тва України органи державної влади зобов' язані діяти ли ше на підставі, в межах повнов ажень та у спосіб, що передбач ений Конституцією та законам и України.

Статус державної податков ої служби в Україні, її функці ї та правові основи діяльнос ті визначені Законом України «Про державну податкову слу жбу в Україні».

Відповідно до пун кту 4 статі 10 наведеного Закон у на державні податкові інсп екції в районах у містах сере д інших функцій покладено зд ійснення контролю за законні стю валютних операцій, додер жанням порядку проведення го тівкових розрахунків за това ри (послуги) у встановленому з аконом порядку, за наявністю свідоцтв про державну реєст рацію суб'єктів підприємниць кої діяльності, ліцензій на п ровадження видів господарсь кої діяльності, що підлягают ь ліцензуванню відповідно до закону, з наступною передаче ю матеріалів про виявлені по рушення органам, що видають ц і документи, за наявністю тор гових патентів. Зазначені фу нкції співпадають з правами органів державної податково ї служби, які визначені п. 2 ст. 1 1 розділу 3 зазначеного Закону .

Згідно із пункто м 2 статті 11 цього Закону орган и державної податкової служб и у випадках, у межах компетен ції та порядку, встановленог о Законами України, мають пра во здійснювати контроль за д одержанням порядку проведен ня готівкових розрахунків за товари (послуги) у встановлен ому законом порядку.

Відповідно до части ни 3 статі 9 Закону України «Пр о патентування деяких видів підприємницької діяльності » контроль за дотриманням ви мог цього Закону здійснюєтьс я державними податковими орг анами та органами Міністерст ва внутрішніх справ України.

Статтею 15 Закону Украї ни «Про застосування реєстра торів розрахункових операці й у сфері торгівлі, громадськ ого харчування та послуг» вс тановлено, контроль за додер жанням суб'єктами підприємни цької діяльності порядку про ведення розрахунків за товар и (послуги), інших вимог цього Закону здійснюють органи дер жавної податкової служби Укр аїни шляхом проведення плано вих або позапланових перевір ок згідно із законодавством України.

Відповідно до ст аті 16 наведеного Закону, контр олюючі органи мають право ві дповідно до законодавства зд ійснювати планові або позапл анові перевірки осіб, які під падають під дію цього Закону .

Планова перевірка з дійснюється органами, уповно важеними законом нараховува ти або стягувати податки і зб ори (обов'язкові платежі) з осі б, що використовують спрощен у систему оподаткування згід но з пунктами 5 - 9 статі 9 цього З акону. Така перевірка здійсн юється не частіше одного раз у за наслідками звітного кал ендарного року, але не раніше строків, визначених законод авством для подання річного податкового звіту (деклараці ї) такими особами з такого под атку. Будь-яке податкове або а дміністративне нарахування , здійснене з порушенням цьог о правила, вважається незако нним та не підлягає виконанн ю.

Планові або позап ланові перевірки осіб, що вик ористовують реєстратори роз рахункових операцій, розраху нкові книжки або книги облік у розрахункових операцій, зд ійснюються у порядку, передб аченому законодавством Укра їни.

Стаття 11-2 Закону Ук раїни «Про державну податков у службу в Україні» визначає умови допуску посадових осі б органів державної податков ої служби до проведення план ових та позапланових виїзних перевірок. Згідно зазначено ї норми, посадові особи орган ів державної податкової служ би вправі приступити до пров едення планової або позаплан ової виїзної перевірки за на явності підстав для їх прове дення, визначених цим та інши ми законами України, та за умо ви надання платнику податків під розписку: 1) направлення на перевірку, в якому зазнача ються дата його видачі, назва органу державної податков ої служби, мета, вид (планова або позапланова), підстави, д ата початку та дата закінче ння перевірки, посади, звання та прізвища посадових осіб о ргану державної податкової служби, які проводитимуть пе ревірку. Направлення на пере вірку є дійсним за умови наяв ності підпису керівника орга ну державної податкової служ би, скріпленого печаткою орг ану державної податкової слу жби; 2) копії наказу керівника податкового органу про пров едення позапланової виїзно ї перевірки, в якому зазначаю ться підстави проведення поз апланової виїзної перевірки , дата її початку та дата закін чення.

З матеріалів спр ави вбачається, що у відповід ності до вимог статі 11-2 Закону України «Про державну подат кову службу в Україні» позив ачу були вручені направлення на проведення планової пере вірки від 19.07.2010р. № 670 та № 685 (а.с. 160).

За таких обставин, суд приходить до висновку, що пер евірка проведена у відповідн ості до вимог статей 10, 11, 11-2 Зако ну України «Про державну под аткову службу в Україні».

26.07.2010р. відповідачем пр оведена перевірка за дотрима нням суб' єктами господарюв ання порядку проведення розр ахунків за товари (послуги), ви мог з регулювання обігу готі вки, наявності торгових пате нтів і ліцензій, за результат ами якої складено акт № 0376/05/62/23/35175 527 від 26.07.2010р. (а.с. 41 - 44).

На підставі зазначе ного акту перевірки відповід ачем прийнято спірне рішенн я про застосування штрафних (фінансових) санкції від 13.08.2010р. № 0003782344, яким до позивача зас тосовна штрафна санкція в су мі 3 562,67 грн. на підставі пункту 1 статі 8 Закону України «Про п атентування деяких видів під приємницької діяльності» за порушення пункту 1 статі 1 цьо го Закону (а.с. 125).

Зазначене рішення бу ло оскаржене позивачем в адм іністративному порядку. Ріше нням ДПІ у Ворошиловському р айоні м. Донецька від 14.10.2010р. № 45505/ 10/25012 скарга була залишена без з адоволення, а рішення про зас тосування штрафних (фінансов их) санкції - без змін (а.с. 60 - 63). Рішенням ДПА в Донецькій об ласті від 05.11.2010р. № 19608/10/25-213-5 повторн а скарга позивача була залиш ена без розгляду та повернут а позивачу на тій підставі, що скарга не була підписана (а. с . 68 - 69). Рішенням ДПА в Донецькі й області від 25.11.2010р. № 20730/10/25-213-5 повт орна скарга позивача була по вторно залишена без розгляду у зв' язку із пропущенням ст років оскарження (а. с. 70 - 72).

Як вбачається з акту п еревірки (а.с. 42, 43) підставою зас тосування до позивача штрафн их санкцій за відсутність то ргового патенту стало наступ не. Позивач укладає договори на виконання монтажних робі т з встановлення систем бага токвартирного домофону. Ціна договору складається з варт ості товару та обладнання дл я встановлення системи на пе вну кількість квартир, а саме : металеві двері парадного вх оду, ключі, блок виклику та інш е. Цей товар позивач придбава є у ТОВ «ТЦД «Цифрал». Фактичн о позивач укладає договори, в артість яких складається як з вартості товару для встано влення системи так і з монтаж них робіт. Крім того, позивач щ оденно реалізує ключі для си стеми, які ним програмуються .

Самі монтажні роб оти позивач не здійснює, оскі льки згідно договору та акту приймання-здачі робіт монта ж здійснює підрядник - ТОВ « ТЦД «Цифрал», а позивач перер аховує кошти за монтаж з ново ї вартості системи ТОВ «ТЦД « Цифрал». Залишок суми, сплаче ної за систему, є платою за обл аднання (двері, ключі, домофон ), що з мінімальною націнкою за лишається на рахунку позивач а. Фактично, позивач реалізує товар, здійснює обслуговува ння та ремонт системи й отрим ує абонентську плату. Таким ч ином, перевіркою встановлено здійснення позивачем роздрі бної торгівлі без придбання відповідного торгового пате нту протягом 167 днів.

Отже, на думку відпо відача, позивач фактично реа лізовує товари (здійснює тор гівлю) - дверми, ключами, омоф онами, які необхідні для вико нання договорів, без придбан ня торгового патенту чим пор ушено пункт 1 статі 3 Закону Ук раїни «Про патентування деяк их видів підприємницької дія льності».

В матеріалах спр ави міститься договір доруче ння № 1866 від 23.06.2010р. (а.с. 169), згідно з яким позивач доручив Маркі ній Н.К. (мешканцю будинку) ук ласти від його імені та його з а рахунок договір на монтаж б агатоквартирного домофону, д оговір безоплатного користу вання системою обмеженого до ступу (СОД), договір про наданн я послуг по технічному обслу говуванню та ремонту СОД.

На виконання цього д оговору доручення Маркіна Н.К. укладено договір № 1866 від 23.06.2010р. на виконання монтажних робіт (а.с. 171) між жильцями буди нку № 63 та ТОВ «ТЦД «Цифрал - с ервіс - Донецьк», згідно із я ким ТОВ «ТЦД «Цифрал - серві с - Донецьк» (позивач) зобов' язується виконати за завданн ям замовника (жильців будинк у) роботи по встановленню сис теми багатоквартирного домо фону «Цифрал 2094/tc» з використан ням власних матеріалів та об ладнання.

Ціна договору склада ється із вартості обладнання та встановлення системи на 27 квартир. Перелік обладнання, яке входить до монтажу систе ми наведений у додатку № 1 до ц ього договору (а.с.173).

Факт виконання монтаж них робіт підтверджується ак том виконаних робіт від 27.07.2010р. (а.с. 175).

Відповідно до части ни 1 статі 1 Закону України «Пр о патентування деяких видів підприємницької діяльності » об'єктом правового регулюв ання згідно з цим Законом є то рговельна діяльність за готі вкові кошти, а також з викорис танням інших форм розрахункі в та кредитних карток на тери торії України, діяльність з о бміну готівкових валютних ці нностей (включаючи операції з готівковими платіжними зас обами, вираженими в іноземні й валюті, та з кредитними карт ками), а також діяльність з над ання послуг у сфері гральног о бізнесу та побутових послу г.

Частиною 2 статі 1 цього Зако ну визначено коло суб' єктів правовідносин, які підлягаю ть регулюванню за цим Законо м. Ними є юридичні особи та суб 'єкти підприємницької діяльн ості, що не мають статусу юрид ичної особи, - резиденти і нере зиденти, а також їх відокремл ені підрозділи (філії, відділ ення, представництва тощо), як і займаються підприємницько ю діяльністю, передбаченою ч астиною першою цієї статті.

Відповідно до пункт у 1 статі 3 Закону України «Про патентування деяких видів п ідприємницької діяльності» патентуванню підлягає торго вельна діяльність, що здійсн юється суб'єктами підприємни цької діяльності або їх стру ктурними (відокремленими) пі дрозділами у пунктах продажу товарів.

Статтею 2 цього З акону встановлено поняття то ргового патенту.

Торговий патент - це державне свідоцтво, яке за свідчує право суб'єкта підпр иємницької діяльності чи йог о структурного (відокремлено го) підрозділу займатися заз наченими у цьому Законі вида ми підприємницької діяльнос ті.

Торговий патент п ридбавається суб'єктами підп риємницької діяльності, пред метом діяльності яких є види , зазначені у частині першій с татті 1 цього Закону

Виходячи з аналі зу наведених норм, для придба ння патенту діяльність повин на мати ознаки торговельної, що є предметом доказування в даній справі.

Поняття торговельної діяльності, що підлягає пате нтуванню, визначено у пункті 2 статі 3 цього Закону, де чітк о вказано, що торговельною ді яльністю у цьому Законі слід розуміти роздрібну та оптов у торгівлю, діяльність у торг овельно-виробничій (громадсь ке харчування) сфері за готів кові кошти, інші готівкові пл атіжні засоби та з використа нням кредитних карток.

Під пунктами продажу т оварів у цьому Законі слід ро зуміти: магазини та інші торг ові точки, які знаходяться в о кремих приміщеннях, будівлях або їх частинах і мають торго вельний зал для покупців або використовують для торгівлі його частину; кіоски, палатки та інші малі архітектурні фо рми, які займають окремі прим іщення, але не мають вбудован ого торговельного залу для п окупців; автомагазини, розво зки та інші види пересувної т орговельної мережі; лотки, пр илавки та інші види торгових точок у відведених для торго вельної діяльності місцях, к рім лотків, прилавків, що нада ються в оренду суб'єктам підп риємницької діяльності - фіз ичним особам та знаходяться в межах спеціалізованих підп риємств сфери торгівлі - ринк ів усіх форм власності;

стаціонарні, малогабаритн і і пересувні автозаправні с танції, заправні пункти, які з дійснюють торгівлю нафтопро дуктами та стиснутим газом; ф абрики-кухні, фабрики-заготі вельні, їдальні, ресторани, ка фе, закусочні, бари, буфети, ві дкриті літні майданчики, кіо ски та інші пункти громадськ ого харчування; оптові бази, с клади-магазини або інші прим іщення, які використовуються для здійснення оптової торг івлі за готівкові кошти, інші готівкові платіжні засоби т а з використанням кредитних карток.

Цей перелік пунк тів продажу є вичерпним.

Згідно із абзацем 4 с таті 8 наведеного Закону суб'є кти підприємницької діяльно сті за здійснення операцій, п ередбачених цим Законом, без одержання відповідних торго вих патентів або з порушення м порядку використання торго вого патенту, передбаченого частиною другою статті 7 цьог о Закону, сплачують штраф у по двійному розмірі вартості то ргового патенту за повний те рмін діяльності суб'єктів пі дприємницької діяльності із зазначеним порушенням.

В обґрунтування з астосування до позивача штра фних санкцій податковим орга ном покладний висновок про т е, що позивач реалізує за готі вку товари, які необхідні для виконання договорів (ключі, д вері, домофони), які зберігают ься на складі позивача.

Розділом 2 договору на виконання монтажних робі т № 1866 від 23.06.2010р. (а.с. 171) передбачен о, що вартість робіт включає в артість обладнання.

Порядок укладання та виконання договорів на ви конання монтажних робіт регу люється нормами параграфу 3 г лави 61 Цивільного кодексу Укр аїни. Зазначений договір є рі зновидом договору будівельн ого підряду.

Відповідно до ст. 879 Ц ивільного кодексу України ма теріально-технічне забезпеч ення будівництва покладаєть ся на підрядника, якщо інше не встановлено договором будів ельного підряду.

Підрядник, який зобов' язаний здійснювати матеріал ьно-технічне забезпечення бу дівництва, несе ризик неможл ивості використання наданог о ним матеріалу (деталей, конс трукцій) або устаткування бе з погіршення якості робіт.

Оплата робіт прова диться після прийняття замов ником збудованого об'єкта (ви конаних робіт), якщо інший пор ядок розрахунків не встановл ений за погодженням сторін.

З аналізу наведених норм вбачається, за загальни м правилом матеріально-техні чне забезпечення будівництв а покладається саме на підря дника. Під матеріально-техні чним забезпеченням в свою че ргу розуміється надання всіх необхідних матеріалів, конс трукцій, деталей та устаткув ання.

Отже, закладення у ц іну договору вартості необхі дних для виконання робіт мат еріалів покликано правовою п риродою договору будівельно го підряду і це є виключним пр авом сторін договору, обумов леним чинним законодавством .

Крім того, слід за значити, що факт включення до ціни договору вартості това рів з націнкою не є ознакою то ргівельної діяльності у розу мінні ст. 3 Закону України «Про патентування деяких видів п ідприємницької діяльності» .

Колегія суддів зве ртає увагу, що за готівку пози вач реалізує не товари, як то с тверджує відповідач, а саме, п ослуги з програмуванню ключі в «cyfral», а також приймає абонен тську плату за надані послуг и, що підтверджується розрах унковими чеками (а.с. 138).

Відповідачем не над ано доказів на підтвердження факту здійснення позивачем саме торгівельної діяльност і у розумінні ст. 3 Закону Укра їни «Про патентування деяких видів підприємницької діяль ності». Більш того, відповіда ч погоджується з тим, що позив ач здійснює саме послуги по р емонту та обслуговуванню сис тем домофонізації, а не торгі влю товарами.

Доводи апеляційн их скарг не спростовують пра вильності прийнятого судом п ершої інстанції судового ріш ення.

Виходячи з вищевик ладеного, колегія суддів вва жає, що суд першої інстанції п равильно встановив обставин и справи та ухвалив постанов у з додержанням норм матеріа льного і процесуального прав а, тому підстав для задоволен ня апеляційної скарги та ска сування постанови суду не вб ачається.

Керуючись ст.195 - 197, п. 1 ч. 1 ст.198, ст. 200, п.1 ч. 1 ст. 205, ст. 206, ст . 211, 212, ст. 254 Кодексу адміністрат ивного судочинства України, колегія судів, -

У Х В А Л И Л А :

Апеляційну скаргу дер жавної податкової інспекції у Ворошиловському районі м. Д онецька на постанову Донецьк ого окружного адміністратив ного суду від 23 травня 2011р. по сп раві № 2а/0570/4662/2011 - залишити без за доволення.

Постанову Донецького окру жного адміністративного суд у від 23 травня 2011р. по справі № 2а /0570/4662/2011 за позовом Товариства з обмеженою відповідальністю «Технічний центр домофоніза ції «ЦИФРАЛ- СЕРВІС- ДОНЕЦ ЬК», м. Донецьк до Державної п одаткової інспекції у Вороши ловському районі м. Донецька про визнання протиправними та скасування рішень про зас тосування штрафних (фінансов их) санкцій від 13.08.2010р. № 0003782344 т а № 0003772344 - залишити без змін .

Ухвала суду апеляцій ної інстанції за наслідками перегляду набирає законної с или з моменту проголошення т а може бути оскаржена до Вищо го адміністративного суду Ук раїни протягом двадцяти дні в після набрання законної си ли судовим рішенням суду апе ляційної інстанції, а в разі с кладення в повному обсязі ві дповідно до статті 160 цього Ко дексу - з дня складення в повно му обсязі.

Повний текст ухвали складе но 18.07.2011 року.

Головуючий суддя А.А. Блохін

Судді Г.М. Міронова

І.В. Ю рко