Постанова

від 02.04.2012 по справі 12/21/462

РІВНЕНСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД

РІВНЕНСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИ Й ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД

33001 , м. Рівне, вул. Яворницько го, 59

ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

"02" квітня 2012 р. Справа № 12/21/462

Рівненський апеляці йний господарський суд у скл аді колегії:

головуючий суддя Грязнов В.В.

суддя Мельни к О.В. ,

суддя Савченко Г.І.

секретар судового засі дання Яковлєв Д.В.,

за участю представників сторін:

від ТзОВ «Офісбуд»- О СОБА_1, (довір.б/н від 01.01.2012р);

від СП «Мажестік»- О СОБА_2, (довір.№НВ 320776 від 09.07.201 1р),

розглянувши у відкритом у судовому засіданні у примі щенні Рівненського апеляцій ного господарського суду апе ляційну скаргу Спільного Укр аїнсько-Польського підприєм ства «Мажестік»на рішення го сподарського суду Хмельниць кої області від 12.12.2011р. у справі №12/21/462

за позовом Товариства з обмеженою відповідальністю «Офісбуд» м.Київ

до Спільного українсько-п ольського підприємства «Маж естік»м.Нетішин

про розірвання договору бу дівельного підряду №15/09 від 15.09.2 008р. та

стягнення 561 221 грн. заборг ованості та штрафних санкцій

та за зустрічним позовом Спільного українсько-п ольського підприємства «Маж естік»

м.Неті шин Хмельницької області

до Товариства з обме женою відповідальністю «Офі сбуд» м.Київ

про стягнення 746 878 грн. 66 коп. заборго ваності по розрахунках,-

До початку розгляду с карги, розпорядженням голови Рівненського апеляційного г оспода-рського суду від 27 .02.2012р. здійснено зміну скла ду колегії суддів, ок рім заміни головуючо го судді у справі №12/21/462 відпові дно до затверджених складів колегій. Визначено колегію с уддів у складі: головуючий су ддя Грязнов В.В., суддя Савченк о Г.І., суддя Мельник О.В.(т.4, арк.с прави 112).

Представникам сторін роз ' яснено права та обов' язки , передбачені ст.ст.22, 28 Господа рського процесуального коде ксу України. Клопотання про з дійснення технічної фіксаці ї судового процесу заявлено не було. Заяви про відвід судд ів не надходило.

В судовому засіданні 20.03.2012р. представник Відповідача под ав клопотання про продовженн я розгляду справи на 15 днів.(т.4, арк.справи 124). Клопотання прий няте апеляційним судом до ув аги, строк розгляду справи пр одовжено до 04 квітня 2012р.

В судовому засіданні 20 бере зня 2012р. оголошувалась перерв а до 02 квітня 2012р.

З матеріалів справи вбачає ться, що в березні 2009р. Това риство з обмеженою відповіда льністю «Офісбуд»звернулос ь до господарського суду Хме льницької області з позовом до Спільного українсько-поль ського підприємства «Мажест ік»і просило суд розірвати д оговір будівельного підряду №15/09 від 15.09.2008р. та стягнути з Відп овідача фінансові санкції в сумі 219 147 грн.(т.1, арк.справи 2).

Позовні вимоги уточнювали сь.

З урахуванням останньої ре дакції позовних вимог, Позив ач просив розірвати договір будівельного підряду №15/09 від 15.09.2008р., стягнути з Відповід ача 219 147 грн. 00 коп. фінансових са нкцій, 242 912 грн. 40 коп. витрат на у сунення недоробок та дефекті в, 29 000 грн. 00 коп. сплаченого аван су за виконання Робочого про екту під відділення банку у м .Ялта, 25 000 грн. 00 коп. суму раніше сплаченого авансу за виконан ня Робочого проекту під відд ілення банку у м.Умань, 70 161 грн. 60 коп. раніше сплаченого аванс у за виготовлення та встанов лення воріт на об' єкті у м.Ял та. Позовні вимоги обґрунтов ані неналежним виконанням Ві дповідачем своїх зобов' яза нь за укладеними між сторона ми договорами №15/09 від 15.09.2008р., №16/09- П від 16.09.2008р., № 28/07-П від 28.07.2008р.(т.2, арк.справи 120-121). Судом п ершої інстанції зазначені ви моги прийнято до розгляду з п ідстав ст.22 ГПК України.

Між тим, у квітні 2009р. Спільне українсько-польське підприє мство «Мажестік»(надалі в те ксті - СП «Мажестік» ) подало до місцевого господа рського суду зустрічний позо в, в якому просило стягнути з Т овариства з обмеженою відпов ідальністю «Офісбуд»(надалі в тексті - ТзОВ «Оф ісбуд») 746 878 грн. 66 коп. заборгова ності за виконані будівельно -монтажні роботи (т.1, арк. справ и 120-123). З підстав ст.60 ГПК України , ухвалою господарського суд у Хмельницької області від 21.0 4.2009р. зустрічний позов прийнят о до спільного розгляду із пе рвісним.(т.2, арк. справи 49).

Дана справа вже розглядала сь господарськими судами.

Так, рішенням господарсько го суду Хмельницької області від 05.06.2009р. у даній справі, з алишеним без змін постановою Житомирського апеляційного господарського суду від 03.12. 2009р . відмовлено в задоволенні по зову ТзОВ «Офісбуд»до СП «Ма жестік»про розірвання догов ору будівельного підряду №15/09 від 15.09.2008р. та стягнення 561 221 грн. з аборгованості по розрахунка х та штрафних санкцій, натомі сть задоволено зустрічний по зов СП «Мажестік»про стягнен ня з ТзОВ «Офісбуд»746 878 грн. 66 ко п.

Проте, постановою Вищог о господарського суду Ук раїни від 15.04.2010р. зазначені ріше ння та постанова скасовані, с праву скеровано на новий роз гляд.

Скасовуючи рішення та пос танову судів першої та апеля ційної інстанцій, Вищий госп одарський суд України, зокре ма, зазначив: «Суди попередні х інстанцій, розглядаючи поз овні вимоги про розірвання д оговору будівельного підряд у №15/09 від 15.09.2008р.,… а також вимог про стягнення 2 19 147,00 грн. фінансових санкці й за порушення генеральним п ідрядником строків вико нання робіт, які передбачені зазначеним договором, не надали належної юридичної о цінки приписам ст.ст. 638, 875, 877 ЦК України, н е дослідили питання щодо дос ягнення між сторонами згоди з усіх істотних умов договор у будівельного підряду, зокр ема щодо погодження сторонам и кошторису, а тому …прийшли д о передчасного висновку про наявність правових підстав д ля задоволення зазначених по зовних вимог.

Судова колегія також зазна чила, що розглядаючи позовні вимоги про стягнення з генер ального підрядника 242 912,40 грн. ви трат на усунення недоробок/д ефектів підрядних робіт суди попередніх інстанцій повинн і були встановити якість вик онання генеральним підрядни ком підрядних робіт, встановити усунення генерал ьним підрядником дефект ів, зазначених в а кті від 06.02. 2009р., оскільки в м атеріалах справи відсутні на лежні та допустимі докази, як і б засвідчили факт усуне ння недоліків саме генеральним підрядни ком, в той час, як в матеріа лах справи є договір будівел ьного підряду №16/02-09, укладений між ТзОВ «Офісбуд»та ПП Фірм ою «Юг-Інформ». Тому для прави льного вирішення даної справ и та з метою визначення загал ьного обсягу виконаних С П «Мажестік» підрядн их робіт, їх вартості та якост і,- суди попередніх і нстанцій повинні були призна чити будівельно-бухгалтерсь ку судову експертизу.(т.3, арк.с прави 160-162).

Під час нового розгляду сп рави №12/21/462 господарський суд Х мельницької області (головую чий суддя Шпак В.О., судді: Радч еня Д.І., Матущак О.І.) призначив судову будівельно-технічну експертизу і за н аслідками розгляду спра ви 12.12.2011р. прийняв рішен ня, яким частково задоволив п ервісний позов ТзОВ «Офісбуд »до СП «Мажестік». Також част ково задоволено зустрічний п озов СП «Мажестік»до ТзОВ «О фісбуд».

Так, відповідно до рішення в ід 12.12.2011р., внаслідок розгляду п ервісного позову - у кладений сторонами у справі договір будівельного підряд у №15/09 від 15.09.2008р. розірвано. Д о стягнення з СП «Мажестік»н а користь ТзОВ «Офісбуд»прис уджено 111 116 грн. 77 коп. пені та 108 030 грн. 23 коп. штрафу та 2 322 грн. 49 коп . судових витрат.

Розглянувши зустрічний п озов, суд першої інстанції пр исудив до стягнення з ТзОВ «О фісбуд»на користь СП «Мажест ік»285 741 грн. 60 коп. заборгованос ті по розрахунках та 2 902 грн. 54 ко п. судових витрат.

В задоволенні решти первіс них та зустрічних позовних в имог суд відмовив.

Приймаючи рішення в частині первісного поз ову, суд першої інстанції в иходив з того, що невикона ння СП «Мажестік»робіт у стр ок до 01.12.2008р. є істотним порушен ням умов договору будівельно го підряду №15/09 від 15.09.2008р., що зумовлює підставність з гідно ст.651 ЦК України вимо ги ТзОВ «Офісбуд»про розірва ння даного договору; зобов' язання за договором будівель ного підряду №15/09 від 15.09.2008р. СП «М ажестік»у встановлений стро к не виконані, роботи належни м чином не передані, у зв' язк у з чим нараховані ТзОВ «Офіс буд»на підставі п.10.2 договору санкції - пеня у сум і 111 116 грн. 77 коп. за порушення стр оків виконання робіт та штра ф за прострочення виконання робіт понад 30 календарних дні в в сумі 108 030 грн. 23 коп. - відповідають положенням чин ного законодавства і підляга ють задоволенню. Разом з тим, в частині стягнення 242 912 грн. 40 ко п. витрат на усунення ПП Фірмо ю «Юг-Інформ»недоліків і нед оробок СП «Мажестік» - відмовлено, оскільки дефе ктний акт складався без учас ті Відповідача, крім того, Поз ивачем не доведено, що роботи по усуненню недоліків у заяв леному ним обсязі були викон ані саме ПП Фірмою «Юг-Інформ », не доведено також, що вказан і недоліки виникли з вини СП « Мажестік». Стосовно вимоги п ро стягнення авансу у сумі 70 161 грн. 60 коп. за встановлення вор іт на об' єкті - суд , зважаючи на неукладення сто ронами договору та неузг одження строку виконання та ціни даних робіт, а також відс утність вимоги на виконання та передачу робіт - дійшов в исновку, що строк виконання р обіт не настав і відмовив у за доводенні даної вимоги. Зали шаючи без задоволення вимоги про стягнення 29 000 грн. та 25 000 грн . авансових пла-тежів за невик онання СП «Мажестік»проектн их робіт, суд зазначив, що ТзОВ «Офісбуд»всупе-реч пунктів 2.1 укладених сторо нами договорів на викона ння проектних робіт №28/07-П від 16.09. 2008р. та №16/09-П від 16.09 .2008р. - не передало Від повідачу завдання на проекту вання та вихідних даних, отже , в силу ст.613 ЦК України, має міс це прострочення кредитора-Тз ОВ «Офісбуд», що зумовлює від мову у цій частині первісног о позову.

Частково задовольняючи зустрічні позовні вимоги СП «Мажестік», суд першої інс танції, виходив з обставин, що ТзОВ «Офісбуд»сплатило згід но договору будівельного під ряду №15/09 від 15.09.2008р. - 1 155 304 грн. 80 коп. та за додат кові роботи - 137 431 грн . 84 коп., а згідно підписаних сто ронами актів прийняття-здачі виконаних робіт - С П «Мажестік»виконано робіт н а загальну суму 1 441 046 грн. 40 коп. о тже має місце заборгованість замовника-ТзОВ «Офісбуд»на суму 285 741 грн. 60 коп. При цьому, су д не прийняв до уваги як ненал ежні докази - акти в иконаних робіт за січень 2009р. н а загальну суму 668 736 грн., оскіль ки їх не підписано ТзОВ «Офіс буд», зауваживши, що дані акти надіслано підрядником лише після отримання претензії за мовника від 23.01.2009р.(т.4, арк.справи 87-90).

Не погоджуючись із даним р ішенням, СП «Мажестік»подало апеляційну скаргу, в якій про сить скасувати оскаржуване р ішення в частині задоволення первісного позову та відмов и в задоволенні зустрічного позову, вважаючи, що матеріал и справи містять докази вико нання ним робіт на загальну с уму 2 109 782 грн. 40 коп. та наявної за боргованості ТзОВ «Офісбуд» в сумі 746 878 грн. 66 коп., які необхідно стягнути з останнього, відмовивши у стя гненні 561 221 грн. боргу і штрафни х санкцій та відмовивши у роз ірванні договору будівельно го підряду №15/09 від 15.09.2008р. Ска ржник вважає, що є прострочен ня кредитора-ТзОВ «Офісбуд», оскільки умови договору не в иконувались саме ним: не затв ерджено і не повернуто кошто риси, не надано технікне завд ання. Відтак, Скаржник вважає , що рішення господарського с уду прийняте за неналежного та неповного дослідження усі х обставин справи, а висновки суду є суб' єктивними і не ґр унту-ються на законі, а то му рішення суду в оск аржуваній частині підлягає с касуванню.(т.4, арк.справи 99-105).

Ухвалою Рівненського апел яційного господарського суд у від 20.01.2012р. прийнято до провад ження апеляційну скаргу Спіл ьного Українсько-Польського підприємства «Мажестік» на рішення господарського суду Хмельницької області від 12.12.20 11р. у справі №12/21/462.(т.4, арк.справи 9 7).

ТзОВ «Офісбуд»подав відзи в на апеляційну скаргу, запер ечуючи проти доводів апеляці йної скарги, вважає їх надума ними і безпідставними, а ріше ння господарського суду Хмел ьницької області у даній спр аві від 12.12.2011р. вважає законним та обґрунтованим, просить в з адоволенні апеляційної скар ги відмовити, рішення залиши ти без змін.(т.4, арк.справи 117-118).

Розглянувши доводи, виклад ені в апеляційній скарзі, зас лухавши пояснення представн иків сторін, вивчивши матері али справи, наявні в ній доказ и, перевіривши правильність застосування судом першої ін станції норм матеріального т а процесуального права, Рівн енський апеляційний господа рський суд

ВСТАНОВИВ:

Як вбачається з матер іалів справи, ТзОВ «Офісбуд» -замовник та СП «Мажестік»-ге нпроектувальник 28.07.2008р. уклали Договір на виконання проект них робіт №28/07-П, відповідно до п.1.1 якого генепроектувальник приймає на себе зобов' язан ня з виконання Робочого прое кту «Реконструкція нежитлов их приміщень під відділення банку»за адресою: м.Умань Чер каської області, вул.Леніна,20 на першому поверсі будів лі загальною площею близько 150,9 мІ, подання його у відповідн і служби міста на експертизу та отримання дозволів на под альшу їх експлуатацію як від ділення банку. Генпроектувал ьник виготовляє проектну док ументацію протягом 60 календа рних днів після отримання ви хідних даних в повному об' є мі (п.п. 2.1, 2.3). Вартість проектних робіт складає 50 000 грн.(разом з П ДВ). Замовник сплачує 50% ава нсу протягом 3-х банківських д нів, решта суми - піс ля дати підписання Акту здач і-приймання виконаних робіт. (п.п. 3.3.1, 3.3.2 договору). Договір на в иконання проектних робіт №28/07 -П підписано директорами ТзО В «Офісбуд»та СП «Мажестік». (т.2, арк.справи 63-64).

Матеріали справи не містя ть доказів передачі замовник ом генпроектувальникові Дод атків №№ 1-5, які перелічені у п.7 .1 Договору на виконання проек тних робіт №28/07-П, зокрема вихід них даних.

Крім того, ТзОВ «Офісбуд»-з амовник та СП «Мажестік»-ген проектувальник 16.09.2008р. уклали Д оговір на виконання проектни х робіт №16/09-П, відповідно до п.1.1 якого генепроектувальник пр иймає на себе зобов' язання з виконання Робочого проекту «Реконструкція не житлових приміщень під відділення бан ку»за адресою: АР Крим, м.Ялта, вул.Київська,56 загальною площ ею близько 451,5 мІ, подання його у відповідні служби міста на експертизу та отримання доз волів на подальшу їх експлуа тацію як відділення банку. Ге нпроектувальник виготовляє проектну документацію протя гом 60 календарних днів після о тримання вихідних даних в по вному об' ємі (п.п. 2.1, 2.3). Вартіст ь проектних робіт складає 58 000 грн.(разом з ПДВ). Замовник сплачує 50% авансу протягом 3-х б анківських днів, решта суми - після дати підписан ня Акту здачі-приймання вико наних робіт.(п.п. 3.3.1, 3.3.2 договору) . Договір на виконання проект них робіт № 16/09-П підписано дире кторами ТзОВ «Офісбуд»та СП «Мажестік», скріплено відбит ками печаток сторін.(т.2, арк.сп рави 65-66).

Матеріали справи не містя ть доказів передачі замовник ом генпроектувальникові Дод атків №№ 1-5, які перелічені у п.7 .1 Договору на виконання проек тних робіт №16/09-П, зокрема вихід них даних.

У матеріалах справи місти ться договір будівельного пі дряду №15/09 від 15.09.2008р. та Додатки д о нього (надалі в тексті - Договір), відповідно до п. п.1.1, 4.1 якого СП «Мажестік»-гене ральний підрядник зобов' яз ується виконати за завданням замовника-ТзОВ «Офісбуд»роз робку проектно-кошторисної д окументації та в строк до 01 грудня 2008р. провести рем онтні роботи на об' єкті зам овника на підставі затвердже ного замовником технічного завдання. Замовник зоб ов' язується надати будівел ьний майданчик (фронт роб іт) забезпечити своєчасн е фінансування будівниц тва, прийняти закінчені буді вельні роботи та оплатити їх в порядку і розмірах, передба чених даним договором. Об' є ктом робіт є нежитлові примі щення будівлі у м.Ялта, вул. Ки ївська,56, АР Крим, з агальною площею близько 451,5 мІ , які реконструюються під від ділення банку.

Договірна ціна складає 1 543 289 грн., загальна ціна договору визначається проектно-кошто рисною документацією, що є не від' ємною частиною договор у, до неї включається ціна мат еріалів, обладнання, вартіст ь їх поставки та вартість буд івельно-монтажних робіт.(п.п. 2 .1, 2.2 Договору). Оплата робіт зді йснюється помісячно згідно і з графіком провадження робіт . Оплата проводиться замовни ком за фактичними витратами генерального підрядника на п ідставі підтверджуючих доку ментів, але не вище обумовлен ої ціни.(п.2.6 Договору).

Відповідно до п.2.9 Договору з амовник надає генеральному п ідряднику аванс в розмірі 40 % в ід ціни договору, передбачен ої п.2.2 Договору.

Пунктом 5.1 Договору узгодже но, що приймання-передача вик онаних робіт визначається ак том приймання-передачі викон аних робіт (ф.№КБ-2в) та довідко ю про вартість виконаних під рядних робіт (ф.№КБ-3). Згідно п.5 .2 Договору, протягом 5 робочих днів замовник перевіряє дос товірність акта в частині фа ктично виконаних робіт і вик ористаних матеріалів, їх яко сті, відсутності явних і прих ованих недоліків і підписує акт.

У разі усунення генеральни м підрядником зауважень та н едоліків підписується акт ви конаних робіт, на підставі як ого здійснюється оплата. Так ий акт, підписаний одною стор оною вважається недійсним.(п .5.3 Договору).

Договір і Графік виконання робіт підписано директорами ТзОВ «Офісбуд»та СП «Мажест ік», скріплено відбитками пе чаток сторін.(т.1, арк.справи 8-12).

Матеріали справи не мі стять доказів затвердження і передачі замовником генерал ьному підрядникові кошторис у (договірна ціна - Додаток №1), я к це передбачено п.п.1.2, 7.7, 7.11 Дого вору.

Як вбачається з матеріалів справи, на виконання умов п.2.9 Д оговору, ТзОВ «Офісбуд»перер ахувало 17.09.2008р. для СП «Мажестік »аванс у сумі 617 315 грн. 60 коп. Нада лі, замов-ником на підставі рахунків генпідрядника бу ло перераховано авансові платежі за Договором: 05.12.2008 року - 237 356 грн. 80 коп., 19.12.2008р. - 200 000 грн. 00 коп., 26.12.2008р. - 100 000 грн. 00 коп . (т.1, арк.справи 16-19; т.3, арк.справи 72-88).

З матеріалів справи вбачає ться, що сторонами складено і підписано наступні документ и:

-акт приймання виконаних п ідрядних робіт форми №КБ-2в №1 за листопад 2008р. на суму 310 250 грн. 40 коп.;

-акт приймання виконаних пі дрядних робіт форми №КБ-2в №1 з а листопад 2008р. на суму 590 251 грн. 20 коп.;

-акт приймання виконаних пі дрядних робіт форми №КБ-2в №2 з а листопад 2008р. на суму 101 293 грн. 20 коп.;

-акт приймання виконаних пі дрядних робіт форми №КБ-2в №2 з а листопад 2008р. на суму 264 421 грн. 20 коп.;

-акт приймання виконаних пі дрядних робіт форми №КБ-2в №3 з а листопад 2008р. на суму 174 830 грн. 40 коп.(т.1, арк.справи 22-44).

Крім того, у матеріалах спр ави містяться копії непід писаних представником Тз ОВ «Офіс-буд»актів прий мання виконаних підрядних ро біт форми №КБ-2в за січень 2009р. н а загальну суму 668 736 грн. 00 коп. та додаткових робіт на загальн у суму 78 148 грн. 16 коп.(т.1, арк.справ и 45-75).

18.12.2008р. до Державного реєстру банків внесений запис про ві дкриття відділення №43 ВАТ «БМ Банк»з місцезнаходженням: 9861 2, Автономна Республіка Крим, м .Ялта. вул.Київська, буд.56.(т.1, арк .справи 92).

В зв' язку з відкриттям ві дділення №43 ВАТ «БМ Банк»за ад ресою: 98612, Автономна Республік а Крим, м.Ялта. вул.Київська, бу д.56 - Відкрите акціон ерне товариство «БМ Банк»нак азом №633 від 26.12.2008р. зобов' язало з 30.12.2008р. розпочати роботу відділення №43, встанов ивши графік роботи та відпов ідальних осіб за виконання д аного наказу.(т.1, арк.справи 93).

Перевіряючи правильність застосування судом першої і нстанції норм матеріального та проце-суального права, кол егія суддів приймає до уваги наступне:

Статтею 11 Цивільно го кодексу України (надал і в тексті - ЦК України) встановлено, що ци вільні права та обов' язки в иникають із дій осіб, що перед бачені актами цивільного зак онодавства, а також із дій осі б, що не передбачені цими акта ми, але за аналогією породжую ть цивільні права та обов' я зки. Підставами виникнення ц ивільних прав та обов' язків , зокрема, є договори та інші п равочини, а також завдання ма йнової (матеріальної) шкоди.

Відповідно до ст.509 ЦК Ук раїни, - зобов' язан ням є правовідношення, в яком у одна сторона (боржник) зобов ' язана вчинити на користь д ругої сторони (кредитора) пев ну дію (передати майно, ви-кона ти роботу, надати послугу, спл атити гроші тощо) або утримат ись від певної дії, а кредитор має право вимагати від боржн ика виконання його обов' язк у.

Згідно зі статтею 193 Господа рського кодексу України (над алі в тексті ГК України), с уб' єкти господарювання та і нші учасники господарських в ідносин повинні виконувати г осподарські зобов' язання н алежним чином відповідно до закону, інших правових актів , договору, а за відсутності ко нкретних вимог щодо виконанн я зобов' язання - відповідн о до вимог, що у певних умо-вах звичайно ставляться. До вико нання господарських договор ів застосовуються відповідн і положення ЦК України з у рахуванням особливостей, пер едбачених цим Кодексом. Кожн а сторона повинна вжити усіх заходів, необхідних для належного виконання нею зобов' язання, врахо вуючи інтереси другої сторон и та забезпечення загального сподарського інтересу. Поруш ення зобов' язань є підставо ю для застосування господарс ьких санкцій, передбачених ц им Кодексом, іншими законами або договором.

В силу ст.ст. 525, 526 ЦК України, з обов' язання має виконувати ся належним чином відповідно до умов договору та вимог цьо го Кодексу. Одностороння від мова від зобов' язання або о дностороння заміна його умов не допускається, якщо інше не встановлено договором або з аконом.

Відповідно до ст.875 ЦК Украї ни, за договором будівельног о підряду підрядник зобов' я зується збудувати і здати у встановлен ий строк об' єкт або вико нати інші будівельні роботи відповідно до проектно-кошто рисної документації, а замов ник зобов' язується надати п ідрядникові будівельний май данчик (фронт робіт), передати затверджену проектно-коштор исну документацію, якщо цей о бов' язок не покладається на підрядника, прийняти об' єк т або закінчені будівельні р оботи та оплатити їх. Договір будівельного підряду уклада ється на проведення нового б удівництва, капітального рем онту, реконструкції (технічн ого переоснащення) підпр иємств, будівель (зокрема, жит лових будинків), споруд, викон ання монтажних, пусконалагод жувальних та інших робіт, нер озривно пов' язаних з місцез находженням об' єкта.

Правовідносини за догово ром підряду у капітал ьному будівництві регул юються також положеннями гл. 33 Господарського кодексу України.

Колегія суддів зауважує, щ о у позовній заяві ТзОВ «Офіс буд»зазначає, що підрядні ро боти за Договором генеральни м підрядником у встановлений строк не виконані та належни м чином не передані і ці обста вини, на думку замовника, зумо вили виникнення права на під ставі п.10.2 Договору нарахуват и генеральному підряднику 111 116 грн. 77 коп. пені за порушення с троків виконання робіт та 108 030 грн. 23 коп. штрафу за простроче ння виконання робіт понад 30 ка лендарних днів та розірвати Договір.

Стосовно майнової вимоги судова колегія вважає за нео бхідне зазначити, що згідно з частиною другою статті 883 ЦК України, за невиконання аб о неналежне виконання обов' язків за договором будівельн ого підряду підрядник сплачу є неустойку, встановлену дог овором або законом, та відшко довує збитки в повному обсяз і. Настання правових наслідк ів, встановлених законом або договором, зокрема, сплата не устойки передбачено статтям и 610 та 611 ЦК України у разі в иконання зобов' язання з пор ушенням умов, визначених змі стом зобов' язання (неналежн е виконання).

Так, відповідно до п.4.1 Договору, остаточний термі н виконання робіт - до 01.12.2008р. Разом з тим, пунктом 4.5 Д оговору сторони визначили об ставини, за які несе відповід альність замовник (зменшення розмірів фінансування; несв оєчасне виконання замовнико м обов' язків за договором; з міна проектно-кошторисної до кументації, у випадках, перед бачених чинним законодавств ом, виникнення додаткових ро біт, ініціатором яких виступ ає замовник). Відповідно до п.4 .4 Договору - вказані обставини перешкоджають вик онанню зобов' язань не з вини генерального підря дника.

Апеляційний суд встанови в, що технічне завдання на вик онання робіт не було видан о генеральному підрядник у і не було затверджено замов ником; плани 0, 1, 2, 3 поверхів об' єкта за Договором затверджен і лише 24.10.2008р., тобто через місяц ь після початку робіт згідно календарного плану-графіка; до 01.12.2008р. замовник повинен б ув виконати роботи з монта жу системи СКС та роботи з мон тажу системи пожежної сигнал ізації, без яких неможливе за кінчення робіт генеральним п ідрядником. Матеріалами спра ви стверджено і не заперечує ться представниками сторін у судовому засіданні 02.04.2012р., що м онтаж зазначених систем був виконаний лише 22.12.2008р., а 05, 19 і 26 грудня 2008р. замовник сплачува в аванси на виконання підряд них робіт на загальну суму 537 356 грн. 80 коп. Крім того, слід за значити, що за-мовник не затве рдив та не передав генпідр яднику кошторису (договір ної ціни - додаток № 2 до Договору).

Між тим, частинами 1, 2 статті 613 ЦК України встановлено, що к редитор вважається таким, що прострочив, якщо він відмови вся прийняти належне виконан ня, запропоноване боржником, або не вчинив дій, що встановл ені договором, актами цивіль ного законодавства чи виплив ають із суті зобов' язання а бо звичаїв ділового обороту, до вчинення яких боржник не м іг виконати свого обов' язку . Якщо кредитор не вчинив дії, до вчинення яких боржник не м іг виконати свій обов' язок, виконання зобов' язання мож е бути відстрочене на час про строчення кредитора.

Таким чином, йдеться про не своєчасне виконання договір них зобов' язань саме внаслі док прострочення кредитора ( через ненадання замовником н еобхідної документації по об ' єкту, авансування робіт вж е після строку здачі об' єкт а).

Відповідно до п.1.1 Договору генпідрядник зобов' язаний був розробити проектно-кошт орисну документацію. Своє зобов' язання виконав, над ав замовнику для затв ердження технічне завдання т а договірну ціну, чого замовн ик не заперечує. Проте, зазнач ених документів, затверджени х належним чином замовник ге нпідряднику не повернув. Вка заних обставин представник Т зОВ «Офісбуд»не спростував і в судовому засіданні 02.04.2012р.

Разом з тим, як зазначалось вище, колегія суддів Вищого г осподарського суду України, скасовуючи попередні судові рішення у даній справі зверн ула увагу, що розглядаючи поз овні вимоги про розірвання д оговору будівельного підряд у №15/09 від 15.09.2008р., а також вимоги про стягнення 21 9 147,00 грн. фінансових санкці й за порушення генеральним п ідрядником строків вико нання робіт, які передбачені зазначеним договором, н е надали належної юридичної оцінки приписам ст.ст.638,875,877 ЦК У країни, не дослідили питан ня щодо досягнення сторонами згоди з усіх істотних умов до говору будівельного підряду , зокрема щодо погодження сто ронами кошторису, а тому прий шли до передчасного висно вку про наявність правових п ідстав для задоволення зазна чених позовних вимог.

Постанова Вищого господар ського суду набрала законної сили і відповідно до ст.11112 ГПК України вказівки, що містя ться у постанові касаційної інстанції - є обов' язковими для суду першої інс танції під час нового розгля ду справи.

Проте, місцевий господарсь кий суд зазначеним обставина м належної правової оцінки н е надав, визнав такими, що підл ягають до задоволення, як вим оги про стягнення штрафних с анкцій згідно договору будів ельного підряду №15/09 від 15.09.2008р., т ак і вимоги про розірвання ць ого договору.

Розглядаючи апеляційну ск аргу, колегія суддів звертає увагу на те, що згідно з ч.1 ст.638 ЦК України, договір є укла деним, якщо сторони в належні й формі досягли згоди з усіх і стотних умов договору. Істот ними умовами договору є умов и про предмет договору, умови , що визначені законом як істо тні або є необхідними для дог оворів даного виду, а також ус і ті умови, щодо яких за заявою хоча б однієї із сторін має бу ти досягнуто згоди.

Аналогічно регулює ці відн осини ч.2 ст.180 ГК України, госпо дарський договір вважається укладеним, якщо між сторонам и у передбачених законом пор ядку та формі досягнуто згод и щодо усіх його істотних умо в. Істотними є умови, визнані т акими за законом чи необхідн і для договорів даного виду, а також умови, щодо яких на вимо гу однієї із сторін повинна б ути досягнута згода.

Згідно приписів ч.ч. 1, 2 ст.877, ст.878 ЦК У країни, погоджена про ектно-кошторисна докуме нтація є істотною умовою договору будівельного п ідряду, оскільки щодо її змісту має бути досягнута згода обох ст орін, а підрядник зобов' язаний здійснюв ати будівництво та пов' язані з ним будів ельні роботи відповідно до п роектної документації, що ви значає обсяг і зміст робіт та інші вимоги, які ставляться д о робіт та до кошторису, що виз начає ціну робіт. Підрядник з обов' язаний виконати усі ро боти, визначені у про ектній документації та в кошторисі (проектно-к ошторисній документації ), якщо інше не встанов лено договором будівельного підряду.

Згідно п.1 ст.323 ГК України , договори підряду на капітал ьне будівництво укладаються і виконуються на загальних у мовах укладання та виконання договорів підряду в капітал ьному будівництві, затвердже них Кабінетом міністрів Укра їни, відповідно до закону.

Відповідно до п.5 Постанови Кабінету міністрів України № 668 від 01.08.2005р. «Про затвердження з агальних умов укладення та в иконання договорів підряду в капітальному будівництві», істотними умовами договору п ідряду є: найменування та рек візити сторін; місце і дата ук ладення договору підряду; пр едмет договору підряду; дого вірна ціна; строки початку та закінчення робіт (будівницт ва об' єкта); права та обов' я зки сторін; порядок забезпеч ення виконання зобов' язань за договором підряду; умови с трахування ризиків випадков ого знищення або пош-кодженн я об' єкта будівництва; по рядок забезпечення робіт про ектною документацією, рес урсами та послугами; порядок залучення субпідрядників; в имоги до організації робіт; п орядок здійснення замовнико м контролю за якістю ресурсі в; джерела та порядок фінансу вання робіт (будівництва об' єкта); порядок розрахунк ів за виконані роботи; порядо к здачі-приймання закінчених робіт (об' єкта будівництва ); гарантійні строки якості за кінчених робіт (експлуатації об' єкта будівництва), по рядок усунення недоліків; відповідальність сторін з а порушення умов договору пі дряду; порядок врегулювання спорів; порядок внесення змі н до договору підряду та його розірвання.

Із наведеного слідує, що дог овір визнається неукладеним тоді, коли у ньому відсутня хо ча б одна з істотних умов.

Відповідно до ч.8 ст.181 ГК Укра їни, у разі якщо сторони не дос ягли згоди з усіх істотних ум ов господарського договору, такий договір вважається неу кладеним (таким, що не відбувс я). Якщо одна із сторін здійсни ла фактичні дії щодо його вик онання, правові наслідки так их дій визначаються нормами ЦК України.

Вбачається, що недосягнен ня згоди з істотної умови дог овору будівельного підряду - незатвердження зам овником проектно-кошторисно ї документації - сві дчить, що сторонами у справ і Договір фактично не укладе ний. Тому, покликання Позив ача-ТзОВ «Офісбуд» на умови Д оговору у даному спорі та вим ога про розірвання Договору - позбавлені право вих підстав.

Вбачається, що вирішуючи д аний спір, суд першої інстанц ії вказані обставини лишив п оза увагою і виходив з того, що відносини сторін регулюютьс я Договором, що призвело до пр ийняття помилкового рішення стосовно частини первісних позовних вимог. За таких обст авин, рішення місцевого госп одарського суду з підстав п.п . 2, 3 ст.104 ГПК України, в частині задоволен ня первісного позову належит ь скасувати, прийнявши нове р ішення про відмову в задовол енні вимог про стягнення фін ансових санкцій та розірванн я Договору.

З приводу вимог первісног о позову про стягнення 242 912,40 гр н. витрат на усунення недороб ок (збитків) судова колегія вв ажає за необхідне вказати на ступне.

В уточненні первісних поз овних вимог від 19.05.2009р. (т.2, арк.сп рави 62) ТзОВ «Офісбуд»вказало , що в роботі, виконаній генера льним підрядником на виконан ня Договору були виявлені де фекти, і що після складання 06.02. 2009р. Акта фіксації дефектів пі дрядник не приступив до їх ус унення, а тому 16.02.2009р. між ТзОВ «О фісбуд» та ПП Фірмою «Юг-Інфо рм»було укладено договір буд івельного підряду №16/02-09 на усу нення недоліків та виправлен ня робіт на об' єкті за адрес ою: м.Ялта, вул.Київська, 56 (така можливість передбачена п.10.6 Д оговору - право замовни ка залучити до роботи по усун енню недоробок і дефектів ін шого виконавця). Сума договор у будівельного підряду №16/02-09 с кладає 330 000 грн. Виконано робіт на суму 242 912 грн. 40 коп. При цьому , Позивачем додано до матеріа лів справи: копії договору пі дряду на усунення недоліків та виправлення робіт; акта пр иймання виконаних підрядних робіт та доказів їх оплати. (т .2, арк.справи 69-75, 76-83; т.3, арк.справи 54-56).

Зважуючи на характер зазна ченої вимоги, як вимоги про ст ягнення збитків, судова коле гія приймає до уваги, що згідн о зі ст.22 ЦК України, особа, якій завдано збитків у резул ьтаті порушення її цивільног о права, має право на їх відшко дування. Збитки відшкодовуют ься у повному обсязі, якщо дог овором або законом не передб ачено відшкодування у меншом у або більшому розмірі. Збитк ами є: 1) втрати, яких особ а зазнала у зв' язку зі знище нням або пошкодженням речі, а також витрати, які особа зроб ила або мусить зробити для ві дновлення свого порушеного п рава (реальні збитки); 2) д оходи, які особа могла б реаль но одержати за звичайних обс тавин, якби її право не було по рушене (упущена вигода).

В силу ст.224 ГК України, учасник господ арських відносин, який по рушив господарське зобов' я зання або установлені вимоги щодо здійснення господарськ ої діяльності, повинен відшк одувати завдані цим збитки с уб' єкту, права або законні і нтереси якого порушено. Під з битками розуміються витрати , зроблені управненою сторон ою, втрата або пошкодження її майна, а також неодержані нею доходи, які управнена сторон а одержала б у разі належного виконання зобов' язання або додержання правил здійсненн я господарської діяльності д ругою стороною.

Частина 1 статті 225 ГК Укр аїни відносить до складу зби тків, що підлягають відшкоду ванню особою, яка допусти ла господарське правопо рушення, зокрема додатко ві витрати (штрафні санкції, сплачені іншим суб' є ктам, вартість додатк ових робіт, додатково вит рачених матеріалів тощо), пон есені стороною, яка зазнала з битків внаслідок порушення з обов' язання другою стороно ю. Відповідно до ч.1 ст.623 ЦК Укра їни боржник, який порушив зоб ов' язання, має відшкодувати кредиторові завдані цим зби тки.

Вирішуючи спори про стягне ння заподіяних збитків, госп одарський суд перш за все пов инен з' ясувати правові підс тави покладення на винну осо бу зазначеної майнової відпо відальності. При цьому, го сподарському суду слід в ідрізняти обов' язок боржни ка відшкодувати збитки, завд адані невиконанням або ненал ежним виконанням зобов' яза ння, що випливає з договору (ст .623 ЦК України), від поза договірної шкоди, тобто від з обов' язання, що виникає вна слідок завдання шкоди (глава 82 ЦК України). Такої ж прав ової позиції притримується В ищий господарський суд Украї ни, що вбачається з рекоменда цій президії ВГСУ від 29.12.2007р. №04-5 /239.

Таким чином, загальними під ставами для настання цивільн о-правової відповідальності за завдані збитки є наявніст ь складу правопорушення, а са ме: а) наявність збитків ; б) протиправна поведін ка заподіювача; в) прич инний зв' язок між збитками та протиправною поведінкою заподіювача; г ) вина.

Судова колегія звертає ува гу, що вимоги про стягнення зб итків можуть бути задоволені лише у випадку, якщо Позивач д оведе кожний з елементів скл аду правопорушення.

На думку апеляційного суду , вина Відповідача-СП «Маж естік» в понесених Позивачем витратах на оплату робіт, виконаних ПП Фі рмою «Юг-Інформ» - в ідсутня.

В силу ч.1 ст.853 ЦК України, замо вник зобов' язаний прийняти роботу, виконану підряднико м відповідно до договору під ряду, оглянути її і в разі вияв лення допущених у роботі від ступів від умов договору або інших недоліків негайно зая вити про них підрядникові. Як що замовник не зробить такої заяви, він втрачає право у под альшому посилатися на ці від ступи від умов договору або н едоліки у виконаній роботі.

Тому, колегія судді в погоджується з висновк ом суду першої інстанції і не вбачає підстав для переоцін ки дефектного акту від 09.02.2009р. я к неналежного доказу виявлен ня недоліків робіт, виконани х СП «Мажестік»оскільки його складено зацікавленою стороною без участі генпідря дника. (т.3, арк.справи 53) . Крім того, в матеріал ах справи відсутні до кази надіслання (вручення) По зивачем Відповідачеві письм ового повідомлення (запрошен ня) для участі 09.02.2012 року у склад анні акта про виявлення дефе ктів підрядних робіт, яких пр ипустився СП «Мажестік».

Крім того, у Висновку судово ї будівельно-технічної експе ртизи №8910/10-15 від 30.08. 2011р. зазна чено, що на момент обс теження приміщення «БМ Банку » по вул.Київській, 56 у м.Ялта пр ийняті в експлуатацію та екс плуатуються. За результатами натурного обстеження встано вити фактичного виконавця ро біт та дату їх виконання, об' єми і вартість робіт і, зокрем а, чи виконувались ремонтно-б удівельні роботи ПП «Юг-Інфо рм»або СП «Мажестік» - не є можливим. (т.4, арк. справ и 41-58).

При цьому, колегія звертає увагу, що у даному випадку від сутній спір що СП «Мажестік» і ПП Фірма «Юг-Інформ»вик онували будівельно-монтажні роботи в один період, оскільк и СП «Мажестік»виконувало ро боти у січні 2009р., а ПП Фірма «Юг -Інформ» - у травні 200 9р. і матеріалами справи: актом дійсного стану приміщень і р обіт від 06.02.2009р. та актами прийн яття виконаних підрядних роб іт за січень 2009р. і за травень 2009 р. доведено, що СП «Мажестік»у січні виконував ті самі робо ти, що і ПП Фірма «Юг-Інформ» - у травні 2009р., але на мо мент проведення дослідження судовим експертом - стан приміщень Відділення « БМ Банку»по вул.Київській,56 у м.Ялта визначений як задо вільний.

Щодо недоліків, зазначени х в Акті від 06.02.2009р., то в засіданн і апеляційної інстанції пред ставник СП «Мажестік»поясни в, що після складання сторона ми Акту від 06.02.2009р. ним були усун уті недоліки, відображені в ц ьому акті та 12.02.2009р. надіслані Т зОВ «Офісбуд»акти форми №КБ- 2в за січень 2009р. для їх підписа ння та організації прийняття робіт.(т.1, арк.справи 13-14; т.2, арк.с прави 16-17). Проте, ТзОВ «Офісбуд »акти не підписав і не поверн ув, виконані роботи не прийня в і вартість їх не оплатив.

З урахуванням наведеного в ище, місцевий господарський суд правомірно відмовив у за доволенні первісного позову в частині стягнення 242 912 грн. 40 к оп. витрат на усунення ПП Фірм ою «Юг-Інформ»недоробок Відп овідача за недоведеності вин и останнього в їх заподіянні .

Щодо вимог первісного поз ову про стягнення 70 161 грн. 60 коп . сплаченого авансу за ви-гото влення та встановлення воріт на об' єкті, який розташован ий за адресою: м.Ялта, вул.Київ ська, 56, колегія суддів зазнач ає, що виготовлення та встано влення воріт Договором будів ельного підряду не передбаче но. Однак, аванс згідно рахунк у від 10.12.2008р. за вказані роботи з амовником фактично перерахо ваний, що стверджується плат іжним дорученням №164 від 16. 12.2008р. (т.2, арк.справи 84, 110). Проте, ак т про виконання даних робіт н е складався.

Статтею 174 ГК України вс тановлено, що господарські з обов' язання можуть виникат и, зокрема, із господарського договору та інших угод, перед бачених законом, а також з уго д, не передбачених законом, ал е таких, які йому не суперечат ь.

Згідно з ч.1 ст.205 ЦК Ук раїни правочин може вчинятис я усно або в письмовій формі. С торони мають право обирати ф орму правочину, якщо інше не в становлено законом. Правочин вважається таким, що вчинени й у письмовій формі, якщо його зміст зафіксований в одному або кількох документах, у лис тах, телеграмах, якими обміня лися сторони.(ч.1 ст.207 ЦК Укр аїни).

Колегія суддів погоджуєть ся з висновком суду першої ін станції, що з огляду на оплату ТзОВ «Офісбуд»рахунку СП «Мажестік»№70 від 10.12.2008 р. на суму 70 161,60 грн. - мі ж сторонами у справі укладен о правочин (договір підряду), я кий вчинено у простій письмо вій формі.

Як зазначалось, згідно з ч.1 с т.612 ЦК України боржник вважає ться таким, що прострочив, якщ о він не приступив до виконан ня зобов' язання або не вико нав його у строк, встановлени й договором або законом. Якщо внаслідок прострочення борж ника виконання зобов' язанн я втратило інтерес для креди тора, він може відмовитися ві д прийняття виконання і вима гати відшкодування збитків.( ч.3 ст.612 ЦК України).

Як встановлено ч.1 ст.530 Цивіл ьного кодексу України, якщо у зобов' язанні встановлений строк (термін) його виконанн я, то воно підлягає виконанню у цей строк (термін).

Якщо строк (термін) вик онання боржником обов' язку не встановлений або визначе ний моментом пред' явлення в имоги, кредитор має право вим агати його виконання у будь-я кий час. Боржник повинен вико нати такий обов' язок у семи денний строк від дня пред' я влення вимоги, якщо обов' яз ок негайного виконання не ви пливає із договору або актів цивільного законодавства.

Проте, у даному випадку, ст орони не погодили строку вик онання Відповідачем зобов' язання з виготовлення та вст ановлення воріт, обумовленог о рахунком №70 від 10.12.2008р . ТзОВ «Офісбуд»не пред' являв вимоги про встановленн я воріт, а тому, як вірно зазна чив місцевий суд - строк вик онання даного зобов' язання не настав і підстави для стяг нення 70 161 грн. 60 коп. авансу відс утні.

Щодо вимог первісного поз ову про стягнення 25 000 грн. 00 коп. та 29 000 грн. 00 коп. авансових плат за виконання робочих проектів Реконструкція нежитлових пр иміщень під відділення банку , що розташовані у м.Умань Черк аської області, вул.Леніна, 20 з агальною площею близько 150,9 мІ та у м.Ялта, вул.Київська, 56 заг альною площею близько 451,5 мІ, - колегія суддів пого джується з висновком суду пе ршої інстанції про відсутніс ть підстав для їх задоволенн я, з урахуванням наступного:

Як встановлено судами, 28.07.2008 р. та 16.09.2008р. ТзОВ «Офісбуд», як за мовником та СП «Мажестік», як генпроектувальником були ук ладені договори №28/07-П та №16/09-П н а виконання робочих прое ктів, перший - Ре конструкція нежитлових прим іщень під відділення банку, щ о розташований за адресою: м.У мань, вул.Леніна, 20 загальною п лощею близько 150,9 мІ та другий - Реконструкція нежи тлових приміщень під відділе ння банку, що розташований за адресою: м.Ялта, загальною пло щею близько 451,5 мІ.(т.2, арк.справи 63-66).

В матеріалах справи наявн і докази сплати ТзОВ «Офісбу д»на рахунок СП «Мажестік»ав ансових платежів, відповідно 25 000 грн. та 29 000 гр н., що стверджується копія ми платіжних дорученнь №1096 ві д 05.09.2008р. та №1216 від 23.09.2008р.(т.3, арк.спр ави 87-88).

Відповідно до ст.888 ЦК Украї ни, за договором підряду на пр оведення проектних та пошуко вих робіт замовник зобов' яз аний передати підрядникові з авдання на проектування, а та кож інші вихідні дані, необхі дні для складання проектно-к ошторисної документації. Зав дання на проектування може б ути підготовлене за дорученн ям замовника підрядником. У ц ьому разі завдання стає обов ' язковим для сторін з момен ту його затвердження замовни ком. Підрядник зобов' язаний додержувати вимог, що містят ься у завданні та інших вихід них даних для проектування т а виконання пошукових робіт, і має право відступити від ни х лише за згодою замовника.

Згідно з частиною другою ст атті 613 ЦК України якщо кредит ор не вчинив дії, до вчинення я ких боржник не міг виконати с вій обов' язок, виконання зо бов' язання може бути відстр очене на час прострочення кр едитора.

Суд першої інстанції дійшо в вірного висновку, що ТзОВ «О фісбуд» не виконало умови пу нктів 2.1 зазначених договорів - не надало генпроек тувальнику вихідних даних в повному об' ємі, що зумовлює безпідставність позовних ви мог в цій частині, оскільки ма є місце прострочка кредитора -ТзОВ «Офісбуд», а тому викона ння зобов' язання з виготовл ення Робочих проектів не мог ло бути виконано Відповідаче м вчасно.

За таких обставин, з підстав ст.33 ГПК Украї ни, в позові про стягн ення сум попередньої оплати 25 000 грн. 00 коп. та 29 000 грн. 00 коп. нале жить відмовити за безпідстав ністю.

СП «Мажестік» 17.04.2009р. п одало зустрічний позов, як ий ухвалою місцевого суду ві д 21.04.2009р. прийнято до спільного розгляду з первісним (т.1, арк.с прави 120-123; т.2, арк.справи 49). У зуст річному позові СП «Мажестік» просило стягнути з ТзОВ «Офі сбуд»746 878 грн. 66 коп. заборгован ості за виконані роботи, при ц ьому генеральний підрядник з азначив, що будівельно-монта жні роботи по об' єкту Відді лення банку по вул.Київській , 56 у м.Ялта загальною площею бл изько 451,5 мІ виконано на суму 2 109 782,40 грн., а їх оплата здійснена л ише частково.

Як зазначалось вище, части на надісланих СП «Мажестік» актів приймання виконаних пі дрядних робіт без пояснень н е була підписана ТзОВ «Офісб уд», оплата не проведена.

З наявних у справі доказів т а пояснень СП «Мажестік»вбач ається, що останній виконува в роботи на зазначеному об' єкті як генеральний підрядни к на виконання умов Договору .

Враховуючи зазначені вище мотиви, за яких Договір будів ельного підряду №15/09 від 15.09. 2008р. в важається таким, що не відбув ся (неукладений), колегія судд ів розглядаючи зустрічні поз овні вимоги приймає до уваги , що господарський договір за загальним правилом викладає ться у формі єдиного докумен та, підписаного сторонами та скріпленого печатками. Разо м з тим, допускається ук-ладен ня господарських договорів у спрощений спосіб, тобто шляхом обміну листами, факсо грамами, телеграмами, телефо нограмами тощо, а також шляхо м підтвердження прийняття до виконання замов-лень, якщо за коном не встановлено спеціал ьні вимоги до форми та порядк у укладення даного виду дого ворів.(ст.181 ГК України).

З огляду на зазначені обст авини, колегія суддів дійшла висновку, що господарськ і правовідносини з виконання будівельно-монтажних робіт на спірному об' єкті здійсню валися не на підставі Догово ру будівельного підряду №15/09 в ід 15.09.2008р., а у спрощений спосіб, ш ляхом усної домовленості сто рін та прийняття ТзОВ «Офісб уд»фактично виконаних СП «Ма жестік»будівельно-монтажни х робіт, в обсязі, необхідному для реконструкції та здачі в експлуатацію спірного об' є кту в якості відділення коме рційного банку.

Згідно ст.882 ЦК України та п. 99 Постанови Кабінету міністр ів України від 01.08.2005р. № 668 «Про за твердження Загальних умов ук ладення та виконання договор ів підряду в капітальному бу дівництві», в яких зазначено , що розрахунки за виконані ро боти проводяться на підставі документів про обсяги викон аних робіт та їх вартість.

Частиною четвертою ст.882 ЦК У країни передбачено, що перед ання робіт підрядником і при йняття їх замовником оформлю ється актом, підписаним обом а сторонами. У разі відмови од нієї із сторін від підписанн я акта про це вказується в а кті і він підписується друго ю стороною.

СП «Мажестік»було складе но акти приймання виконаних підрядних робіт за січень 2009 р оку. Разом з тим, в матеріалах справи відсутні докази, що ст верджують повідомлення ТзОВ «Офісбуд»про мотиви відмови від пидписання будь-якого з а ктів за січень 2009р.

В силу ч.1 ст.853 ЦК України, з амовник зобов' язаний прийн яти роботу, виконану підрядн иком відповідно до договору підряду, оглянути її і в разі в иявлення допущених у роботі відступів від умов договору або інших недоліків негайно заявити про них підрядникові . Якщо замовник не зробить так ої заяви, він втрачає право у п одальшому посилатися на ці в ідступи від умов договору

Також, слід врахува ти, що згідно ч.4 ст.853 ЦК Укра їни у разі виникнення між зам овником і підрядником спору з приводу недоліків виконано ї роботи або їх причин на вимо гу будь-якого з них має бути пр изначена експертиза.

Однак ТзОВ «Офісбуд», нез важаючи на наявність претенз ій до якості виконаних робіт , не скористався можливістю д овести існування цих недолік ів шляхом проведення експерт изи. Матеріали справи не міст ять доказів звернення останн ього щодо призначення експер тизи.

Натомість, у справі наявні докази надсилання за мовнику для підписання (т .2, арк.справи 16-17). Представн ик Позивача в судовому засід анні підтвердив, що ці акти Тз ОВ «Офісбуд»отримав після по чатку експлуатації об' єкта будівництва як відділення б агку, але не підписав їх і не п овернув підряднику.(т.1, арк.сп рави 45-75, 148-150; т.2, арк.справи 1-15; т.4, ар к.справи 127).

Таким чином, ТзОВ «Офісбуд» як замовник не виконав вимог ст.882 ЦК України, оскільки, отримавши акти виконаних ро біт, направлені підрядником 12.02.2009р. за №26 (т.2, арк.справи 17) - зам овник не виконав обов' язку щодо організації негайного п рийняття робіт.

Не підписавши акти викона них робіт, замовник не вказав в актах обґрунтованих мотив ів відмови від підписання ак тів.

Замовником не доведено так ож і обставин наявності недо ліків, які виключають можли-в ість використання об' єкта з а його призначенням. Дефекти , зазначені в акті від 06.02.2009р.(т.1, а рк.справи 13-14) не виключають мож ливість використання об' єк та за його призначенням та мо жуть бути усунені генпідрядн иком.

За таких обставин, врахову ючи, що Відділення №43 ВАТ «БМ Б анк»за адресою м.Ялта, вул.Киї вська.56 працює з 30.12.2008р. (т.1, арк.справи 92-93) у с уду відсутні підстави для ви знаннання вказаних актів нед ійсними (ч.4 ст.882 ЦК України), а тому суд приймає ї х як належні докази.

Із зазначених мотивів, коле гії суддів вбачається помилк овим висновок суду першої ін станції про неналежніст ь, як доказів - на даних СП «Мажестік»акті в виконаних робіт за січень 200 9 року через надіслання замов никові у лютому 2009р. і непідпис ання їх останнім.

Між тим, у зустрічному позов і СП «Мажестік»посилався на збільшення сторонами у дода тковій угоді №1 від 17.11.2008р. догов ірної ціни.

З цього приводу, судова коле гія зазначає таке:

Додаткова угода до Договор у не підписана представником замовника (т.1, арк.справи 94).

Згідно зі ст.241 ЦК України пра вочин, вчинений представнико м з перевищенням повноважень , створює, змінює, припиняє цив ільні права та обов'язки особ и, яку він представляє, лише у разі наступного схвалення пр авочину цією особою. Правочи н вважається схваленим зокре ма у разі, якщо особа, яку він п редставляє, вчинила дії, що св ідчать про прийняття його до виконання. Наступне схвален ня правочину особою, яку пред ставляють, створює, змінює і п рипиняє цивільні права та об ов'язки з моменту вчинення ць ого правочину.

З огляду на те, що бланк дода ткової угоди не містить підп ису уповноваженого представ ника ТзОВ «Офісбуд», судова к олегія не вбачає підстав зас тосувати до спірних правовід носин положення ст.241 ЦК Украї ни, якою допускається можлив ість схвалення лише правочин у, вчиненого представником з перевищенням повноважень. А пеляційний суд дійшов виснов ку, що додаткова угода від 17.11.2008 р. до Договору будівельного п ідряду не є укладеною. Крім то го, непідписана представнико м замовника додаткова угода не може бути схвалена.

За таких обставин у СП «Маже стік»відсутні підстави поси латись на додаткову угоду ві д 17.11.2008р.

Враховуючи зазначені вище мотиви, судова колегія вважа є, що будівельно-монтажні роб оти СП «Мажестік»виконано, п роте ТзОВ «Офісбуд»погодивш ись на їх виконання, що стверд жується як доказами сплати а вансових платежів, та підпис ання актів виконаних робіт з а листопад 2008р., так і актом від 06.02.2009р. фіксування дійсного ст ану приміщень, виконаних роб іт за договором №15/09 від 15.09.2008р., в якому зазначено перелік всіх виконаних робіт як за догово ром, так і основних і додатков их робіт згідно з актами форм и №КБ-2в - як підписан ими замовником-ТзОВ «Офісбуд », так і не підписаними ним.

Колегія суддів звертає ува гу, що Акт від 06.02.2009р. підписано п редставниками ТзОВ «Офісбуд »Коршиковим В.Ю. та Руснаком О .А. на підставі довіреностей.(т .3, арк.справи 70-71).

Матеріалами справи стверд жено, що підрядником-СП «Маже стік»виконано робіт на загал ьну суму 2 109 782 грн. 40 коп. Пі дписані замовником акти прий мання виконаних робіт на сум у 1 441 046 грн. 40 коп. (за лист опад 2008р.: 590 251,20 грн., 310 250,40 гр н., 101 293,20 грн., 174830,40 грн., 264 421,20 ( додаткові роботи) т.1, арк.спра ви 24-44, 127-147).

Непідписані замовником-Тз ОВ «Офісбуд»акти виконаних р обіт на суму 668 736 грн. 00 коп. (за січень 2009р.: 232 058,40 грн., 226 816,80 грн. , 11 700,00 грн., 78 835,20 грн., 119 325,60 грн. ) т.1, арк .справи 45-75, 148-150; т.2, арк.справи 1-15).

Дослідження наявних у спра ві доказів надає судовій кол егії підстави вважати, що зам овником перераховано коштів за виконані роботи в таких су мах:

- за Договором №15/09 від 15.09.2008р.:

17.09.2008р. - 617 315,60 грн.;

05.12.2008р. - 237 356,80 грн.;

19.12.2008р. - 200 000,00 грн.;

26.11.2008р. - 100 000,00 грн.;

25.11.2008р. - 632,40 грн.,

а всього на суму 1 155 304,80 грн .;

- за додаткові роботи:

27.11.2008р. - 67 431,84 грн.

05.12.2008р. - 70 000,00 грн.

а всього на суму 137 431,84 гр н.

Таким чином, загальна сум а перерахованих підряднику к оштів складає 1 292 736 грн. 64 коп . (1 155 304,80 грн. + 137 431,84 грн. ).(т.1, арк.сп рави 16-19; т.3, арк.справи 80-85, 88)

Судова колегія при цьому вв ажає, що додатковими роботам и є, зокрема роботи із розбира ння приміщення, влаштування пожежних сходів, благоустрою прилеглої до об' єкта терит орії.

Судова колегія також вважа є, що виставлений СП «Мажесті к»рахунок №67 від 02.12. 2008р. на сплат у авансу в сумі 70 000,00 грн. за влаш тування металевих сходів - був оплачений замовником-ТзО В «Офісбуд»05.12.2008р., з чого вбача ється, що останній погодив ви конання і вартість цих робіт .(т.2, арк.справи 113; т.3, арк.справи 7 5, 85).

Виставлений СП «Мажестік »рахунок №63 від 21.11.2008р. на сплату авансу в сумі 67431 грн. 84 к оп. за благоустрій те риторії був також оплачений замовником-ТзОВ «Офісбуд»27.11. 2008р., тобто замо вник погодив виконання і вар тість даних робіт.(т.2, арк.спра ви 112; т.3, арк. справи 74, 84).

Факт погодження замовнико м виконання робіт по розбира нню приміщення підтверджуєт ься актом від 06.02.2009р.

З урахуванням вищезазнач еного, апеляційний суд дійшо в висновку, що роботи по розби ранню старого приміщення, і в лаштуванню металевих пожежн их сходів, благоустрою приле глої території на об' єкті п о вул.Київській, 56 у м.Ялта - виконано, хоч акти прий мання виконаних підрядних ро біт за січень 2009р. на суму 78 835,20 грн., 119 325,60 грн. та 11 700,00 грн. предст авником замовника не підписа ні. Виконання вищевказаних р обіт підтверджується також А ктом від 06.02.2009р. фіксування дійс ного стану приміщень, викона них робіт за Договором №15/09 від 15.09.2008р., підписаним представник ами обох сторін.

Як вже зазначалось, СП «Маже стік»як підрядником виконан о робіт на суму 2 109 782 грн. 40 коп ., а замовником-ТзОВ «Офісб уд»оплачено їх вартість част ково.

Залишок боргу складає 74 6 878 грн. 66 коп.

Відсутні також до кази виконання спірного обсягу будівельно-монтажних робіт іншою особою у травні 20 09р., а не СП «Мажестік»саме у сі чні 2009р.

Проте, вирішуючи спір в час тині зустрічного позову - су д першої інстанції на ці обст авини уваги не звернув, що при звело до помилковго висновку про безпідставність частини зустрічних позовних вимог.

Судова колегія вважає обґ рунтованими, правомірними та такими, що підлягають задово ленню вимоги зустрічного поз ову.

Статтею 33 ГПК України встан овлено, що кожна сторона пови нна довести ті обставини, на я кі вона посилається як на під ставу своїх вимог та запереч ень. Докази подаються сторон ами та іншими учасниками суд ового процесу.

Відповідно до ст.43 Господар ського процесуального коде ксу України, господарський с уд оцінює докази за своїм вну трішнім переконанням, що ґру нтується на всебічному, повн ому і об' єктивному розгляді в судовому процесі всіх обст авин справи в їх сукупності, к еруючись законом.

Враховуючи зазначені вищ е обставини, колегія суддів п огоджується з висновками міс цевого господарського суду в частині відмови в задоволен ні первісного позову та задо волення зустрічного позову, залишаючи в цій частині ріше ння від 12.12.2011р. без змін.

Разом з тим, в частині задо волення первісного позову та відмови в задоволенні решти зустрічних позовних вимог - оскаржуване рішення належит ь скасувати і прийняти проти лежне.

З огляду на встановлені Р івненським апеляційним госп одарським судом обставини в сукупності, доводи Скаржника зазначені в апеляційній ска рзі, визнаються апеляційним судом такими, які згідно п.п. 2, 3 ч.1 ст.104 Господарського процес уального кодексу України є п ідставою для зміни оскаржува ного рішення, оскільки ухвал юючи його, місцевий господар ський суд визнав встановлени ми обставини, що мають значен ня для справи, які не були дове дені Позивачем та припустивс я невідповідності обставина м справи висновків, викладен их у рішенні.

Зміна рішення зумовлює, згі дно ст.49 ГПК України, перерозп оділ судових витрат.

В зв' язку із задоволенням апеляційної скарги, понесен і Відповідачем витрати із сп лати судового збору на підст аві частини другої ст.49 ГПК Ук раїни, покладаються на Позив ача.

Керуючись, ст.ст. 33, 43, 49, 99, 101, 103, 104, 105 Господарського процесуальн ого кодексу України, Рівненс ький апеляційний господарсь кий суд -

ПОСТАНОВИВ:

1. Апеляційну скаргу Спільного українсько-польсь кого підприємства «Мажестік »на рішення господарського с уду Хмельницької області від 12.12.2011р. у справі №12/21/462 - задоволи ти.

2. Рішення суду першої ін станції змінити, скасувавши в частині задоволення первіс ного позову та відмови в задо воленні зустрічного і виклас ти в такій редакції:

«В задоволенні позову Товариства з обмеженою відп овідальністю «Офісбуд»до Сп ільного українсько-польсько го підприємства «Мажестік»п ро розірвання договору будів ельного підряду №15/09 від 15.09.2008р. т а стягнення 561 221 грн. 00 грн. від мовити.

Зустрічний позов С пільного українсько-пол ьського підприємства «М ажестік»до Товариства з обме женою відповідальністю «Офі сбуд»задоволити.

Стягнути з Товариства з об меженою відповідальністю «О фісбуд», яке знаходиться у м.К иїв, бульвар Тараса Шевченка , 37/122 (код ЄДР 33594090) на користь Спіл ьного українсько-польського підприємства «Мажестік », яке знаходиться у м.Нетішин Хмельницько ї області, проспект Незалежн ості, 2-А (код ЄДР 22772619) 746 878 грн. 66 коп . заборгованості по розрахун ках, 7 468 грн. 78 коп. витрат по спла ті державного мита та 118 грн. 00 к оп. витрат на оплату послуг з і н формаційно-технічного забе зпечення судового процесу. В идати наказ.».

3. Витрати Спільного укра їнсько-польського підприємс тва «Мажестік»зі сплати судо вого збору за подання апеляц ійної скарги покласти на Тов ариство з обмеженою відповід альністю «Офісбуд».

4. Надати місцевому госпо дарському суду доручення про видачу наказів.

5. Постанова набирає зако нної сили з дня її прийняття і може бути оскаржена в касаці йному порядку згідно з Розді лом ХІІ-1 Господарського проц есуального кодексу України.

6. Справу №12/21/462 повернути д о господарського суду Хмельн ицької області.

Головуючий суддя Грязнов В.В.

Суддя Мельник О.В.

Суддя Савченко Г.І.