Ухвала

від 28.02.2012 по справі 2а-5868/11/2070

ХАРКІВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

28 лютого 2012 р.Справа № 2а-5868/11/2070 Колегія суддів Харківського апеляційного адміністративного суду у складі

Головуючого судді: Бондара В.О.

Суддів: Донець Л.О. , Кононенко З.О.

за участю секретаря судового засідання Попової С.С.

розглянувши у відкритому судовому засіданні у приміщенні Харківського апеляційного адміністративного суду адміністративну справу за апеляційною скаргою Спеціалізованої державної податкової інспекції по роботі з великими платниками податків у м. Харкові на постанову Харківського окружного адміністративного суду від 07.11.2011р. по справі № 2а-5868/11/2070

за позовом Закритого акціонерного товариства "Теплоелектроцентраль-3"

до Спеціалізованої державної податкової інспекції по роботі з великими платниками податків у м. Харкові

про скасування податкових повідомлень-рішень,

ВСТАНОВИЛА:

Закрите акціонерне товариство "Теплоелектроцентраль-3" ( далі - позивач) звернувся до суду з позовом до Спеціалізованої державної податкової інспекції по роботі з великими платниками податків у місті Харкові( далі - відповідач) в якому просить суд визнати нечинними податкові повідомлення - рішення Спеціалізованої державної податкової інспекції по роботі з великими платниками податків у місті Харкові від 28.10.10р. № 0001620854/0 і № 0001630854/0 та від 23.12.2010р. № 0001620854/1 і № 0001630854/1.

Постановою Харківського окружного адміністративного суду від 07.11.2011 року адміністративний позов Закритого акціонерного товариства "Теплоелектроцентраль-3" до Спеціалізованої державної податкової інспекції по роботі з великими платниками податків у міст; Харкові про скасування податкових повідомлень-рішень - задоволено в повному обсязі.

Скасовано податкові повідомлення - рішення Спеціалізованої державної податкової інспекції по роботі з великими платниками податків у місті Харкові від 28.10.10р. № 0001620854/0 і № 0001630854/0 та від 23.12.2010р. № 0001620854/1 і № 0001630854/1.

Стягнено з Державного бюджету України (УДК у Жовтневому районі м. Харкова, ЄДРПОУ: 24134113, Банк: ГУДКУ в Харківській області, МФО: 851011, Рахунок: 31412537700008, Код бюджетної класифікації: 22090100) на користь Закритого акціонерного товариства "Теплоелектроцентраль-3" (61036, м. Харків, вул. Енергетична, 3, код ЕДРПОУ 30657701) сплачений при поданні позову судовий збір в розмірі 3.40 грн. (три гривні сорок копійок).

Відповідач, не погодившись з постановою суду першої інстанції, подав апеляційну скаргу, в якій посилаючись на порушення судом першої інстанції норм матеріального права, що призвело до неправильного вирішення справи, просить скасувати оскаржувану постанову та прийняти нову, якою відмовити у задоволенні позову.

В обґрунтування апеляційної скарги зазначив, що судом першої інстанції порушено норми матеріального та процесуального права, на неповне з'ясування судом першої інстанції обставин, що мають значення для справи, що призвело до неправильного вирішення справи, просить суд апеляційної інстанції скасувати постанову Харківського окружного адміністративного суду від 07.11.2011 року та прийняти нову постанову, якою відмовити у задоволенні позову.

Колегія суддів, заслухавши суддю-доповідача, перевіривши доводи апеляційної скарги, правильність застосування судом першої інстанції норм чинного законодавства, вивчивши матеріали справи, дійшла висновку, що апеляційна скарга не підлягає задоволенню, виходячи з наступного.

Як встановлено судом першої інстанції та підтверджено судом апеляційної інстанції, що Спеціалізованою державною податковою інспекцією по роботі з великими платниками податків у місті Харкові на підставі направлень від 26.08.2010р. № 322, від 17.09.2010р. №333, від 23.09.2010р. №343, виданих СДПІ ВПП у м. Харкові, була проведена планова виїзна перевірка Закритого акціонерному товаристві «Теплоелектроцентраль-3»(надалі ЗАТ «ТЕЦ-3») з питань дотримання вимог податкового, валютного та іншого законодавства за період з 01.04.2009 р. по 30.06.2010 р., за результатами якої був складений акт №3686/23-1/30657701 від 13.10.2010 р.

Відповідно до висновків акту перевірки від №3686/23-1/30657701 від 13.10.2010 р., були встановлені порушення позивачем вимог:п. 1.32 ст. 1, п. 5.1, п.п. 5.2.1 п. 5.2, п.п. 5.3.9 п. 5.3 ст.5, п.п. 11.2.1 п. 11.2 ст. 11 Закону України "Про оподаткування прибутку підприємств", в результаті чого занижено податок на прибуток в періоді, що перевірявся, на загальну суму 5414138,0 грн., у тому числі за 2 квартал 2009р. у сумі 571368,0 грн., за 4 квартал 2009р. у сумі 2896752,0 грн., за 1 квартал 2010р. у сумі 1287767,0 грн., за 2 квартал 2010р. у сумі 658251,0 грн.;п.п.7.4.1, п.п.7.4.4, п.п. 7.4.5. п. 7.4, п.п.7.5.1. п.7.5, п.7.6 ст.7 Закону України «Про податок на додану вартість», в результаті чого занижено податок на додану вартість в періоді, що перевірявся, на загальну суму 4283641,0 грн., у тому числі за квітень 2009р. у сумі 441230,0 грн., за червень 2009р. у сумі 104126,0 грн., за жовтень 2009р. у сумі 73688,0 грн., за листопад 2009р. у сумі 1474961,0 грн., за грудень 2009р. у сумі 768752,0 грн., за січень 2010р. у сумі 374050,0 грн., за лютий 2010р. у сумі 354086,0 грн., за березень 2010р. у сумі 302078,0 грн., за квітень 2010р. у сумі 196543,0 грн., за травень 2010р. у сумі 114303,0 грн., за червень 2010р. у сумі 79824,0 грн.

На підставі вищезазначеного акту перевірки Спеціалізованою державною податковою інспекцією по роботі з великими платниками податків у м. Харкові було винесено:податкове повідомлення-рішення від 28.10.2010 р. №0001620854/0, яким визначено ЗАТ «ТЕЦ-3»суму податкового зобов'язання (з урахуванням штрафних (фінансових) санкцій) за платежем податок на додану вартість всього в сумі 6425461,50 грн.;податкове повідомлення-рішення від 28.10.2010 р. №0001630854/0, яким визначено ЗАТ «ТЕЦ-3»суму податкового зобов'язання (з урахуванням штрафних (фінансових) санкцій) за платежем податок на прибуток підприємств всього в сумі 10140708,90 грн.

Позивач скористався правом оскарження вказаних податкових повідомленні-рішення в процедурі адміністративного оскарження, для чого ним до відповідача були подані первинні скарги, за результатами розгляду яких, останні були залишені без задоволення, а оскаржувані податкові повідомлення-рішення без змін. З урахуванням розгляду скарг відповідачем було прийняті нові податкові повідомлення-рішення від 23.12.2010р. № 0001620854/1 і № 0001630854/1. Також рішенням Державної податкової адміністрації України про результати розгляду повторних скарг №7094/6/25-045 від 13.04.2011 р., податкові повідомлення -рішення СДПІ по роботі з ВВП у м. Харкові від 28.10.10 р. №0001620854/0 і №0001630854/0 та від 23.12.2010 р. №0001620854/1 і №0001630854/1 були залишені без змін, а скарги без задоволення.

Задовольняючи позовні вимоги, суд першої інстанції виходив з того, що відповідач не надав належних доказів правомірності висновків акту перевірки та винесення оскаржуваних податкових повідомлень - рішень, оскільки, як вбачається з наявних письмових доказів факт вказаних порушень позивачем вимог податкового законодавства не знайшов свого підтвердження при судовому розгляді справи. Будь-яке рішення чи дії суб'єкта владних повноважень має бути законними та обґрунтованими , прийнятими чи вчиненими в межах наданих повноважень, таким чином, судом першої інстанції зроблено висновок про задоволення позовних вимог.

Колегія суддів погоджується з такими висновками суду першої інстанції на підставі наступного.

Судом першої інстанції встановлено та підтверджено у суді апеляційної інстанції, що у листопаді 2009 ЗАТ «ТЕЦ-3»до складу валових витрат включено вартість придбаного у ДК «Газ України»НАК «Нафтогаз України»природного газу та вартість його транспортування (тариф на транспортування газу територією України включається у ціну газу) у сумі 24997235,0 грн. (без ПДВ). До складу податкового кредиту за листопад 2009 включено суму ПДВ з вартості придбаного газу (з урахуванням вартості його транспортування) у сумі 4999447,06 грн.

Фактично, перевіркою було встановлено, що згідно відомості обліку споживання природного газу ЗАТ «ТЕЦ-3»з урахуванням даних акту обстеження засобів вимірювань та обліку витрат природного газу ВАТ «Харківміськгаз»за листопад 2009, акту-розрахунку за листопад 2009р. виробничо-технологічних втрат природного газу, засвідченого представниками ЗАТ «ТЕЦ-3»та ВАТ «Харківміськгаз», звіту про витрати природного газу по ЗАТ «ТЕЦ-3»за листопад 2009р., засвідченого споживачем - ЗАТ «ТЕЦ-3»та представником ВАТ «Харківміськгаз», за листопад 2009р. ЗАТ «ТЕЦ-3»було спожито газу (використано в господарській діяльності) в обсязі 26229,733 тис.м.куб., в т.ч. газ КП «Харківські теплові мережі»в обсязі 16855,853 тис.м.куб. Таким чином, спожито газу від ДК «Газ України»НАК «Нафтогаз України»в обсязі 9373,88 тис.м.куб., що підтверджено актом розподілу природного газу, спожитого ЗАТ «ТЕЦ-3»у листопаді 2009р. (обсяг 26229,733 тис.м.куб. по приладу обліку підтверджено ВАТ «Харківміськгаз»).

Різниця між обсягом природного газу складає 5470,374 тис.м. куб. В акті перевірки вказано, природний газ в обсязі 5470,374 тис.м.куб. на підприємство у листопаді 2009р. не надходив.

Відповідачем зроблений висновок, що ЗАТ «ТЕЦ-3» завищено валові витрати за 4 квартал 2009р. у сумі 6249875,0 грн та ЗАТ «ТЕЦ-3» завищено податковий кредит у листопаді 2009р. на 1249975 грн. та занижено податок на прибуток у сумі 1562469,0 грн., ПДВ -1249975,0 грн.

Також, судом першої інстанції встановлено, що в листопаді 2009 року згідно договору № 06/09-532-р від 10.07.09р. ДК «Газ України»НАК «Нафтогаз України»(Постачальник) передає у власність ЗАТ «ТЕЦ-3»(Покупець) газ з ресурсів квітня-травня 2008 року газ в обсязі 5470,374 тис. куб. м., таким чином фактично природний газ в обсязі 5470,374 тис.м.куб. надходив у квітні та травні 2008 року.

Як вбачається з матеріалів справи, за квітень 2008 року ЗАТ «ТЕЦ-3»отримало природний газ в обсязі 5763,520 тис.куб.м.. який на правах власності належить постачальнику ДК «Газ України»НАК «Нафтогаз України».

Також, як вбачається з матеріалів справи, за травень 2008 року ЗАТ «ТЕЦ-3»отримало природний газ в обсязі 3048,694 тис.куб.м., який на правах власності належить постачальнику ДК «Газ України»НАК «Нафтогаз України»,

Як зазначено судом першої інстанції, за травень 2008 року постачальник ДК «Газ України»НАК «Нафтогаз України»не підписав відповідні акт передачі-приймання природного газу для потреб промислових споживачів природний газ в обсязі 2127,141 тис.куб.м., але такий акт був підписаний 26.11.2009 року.

Згідно даними бухгалтерського обліку ЗАТ «ТЕЦ-3«природний газ в обсязі 5470,374 тис.м.куб. на загальну суму 6249874,83 грн. (без ПДВ) було відповідним чином оприбутковано у бухгалтерському обліку та списано на витрати виробництва згідно бухгалтерської довідки.

У відповідності до п.п. 7.4.1 п.7.4. ст.7 Закону України «Про податок на додану вартість»податковий кредит звітного періоду складається із сум податків, нарахованих (сплачених) платником податку за ставкою, встановленою пунктом 6.1 статті 6 та статтею 81 цього Закону, протягом такого звітного періоду у зв'язку з, зокрема, придбанням або виготовленням товарів (у тому числі при їх імпорті) та послуг з метою їх подальшого використання в оподатковуваних операціях у межах господарської діяльності платника податку.

Відповідно до п.п.7.5.1 п.7.5 ст. 7 Закону України «Про податок на додану вартість»датою виникнення права платника податку на податковий кредит вважається дата здійснення першої з подій: або дата списання коштів з банківського рахунку платника податку в оплату товарів (робіт, послуг), дата виписки відповідного рахунку (товарного чека) - в разі розрахунків з використанням кредитних дебетових карток або комерційних чеків; або дата отримання податкової накладної, що засвідчує факт придбання платником податку товарів (робіт, послуг).

У відповідно до договору поставки природного газу №06/09-532-р від 10.07.2009р. поставка природного газу передбачає не тільки фізичну поставку (отримання) природного газу, а й передачу права власності на цей природний газ та взяття відповідних зобов'язань ЗАТ «ТЕЦ-3»(Покупцем) по оплаті цього природного газу.

Колегія суддів, зазначає,що регулювання бухгалтерського обліку здійснюється Національними положеннями (стандартами) бухгалтерського обліку (далі - П(С)БО) згідно ст. 6 Закону України «Про бухгалтерський облік та фінансову звітність України».

Датою поставки, а також датою отримання ЗАТ «ТЕЦ-3»(Покупцем) вказаного природного газу є дата передачі права власності на природний газ та взяття відповідних зобов'язань ЗАТ «ТЕЦ-3»(Покупцем) по оплаті цього природного газу, тобто дата відповідних первинних документів, а саме:акту передачі-приймання природного газу для потреб промислових споживчих віл 26.11.2009 та податкової накладної №12900 від 26.11.2009р. на суму 4436256,23 грн. (в т.ч. ПДВ - 739376,04 грн.);акту передачі-приймання природного газу для потреб промислових споживчих від 26.11.2009 та податкової накладної №12901 від 26.11.2009р. на суму 3063593.56 грн. (в т.ч.ПДВ-510598,93грн.).

Як вбачається з матеріалів справи, ЗАТ «ТЕЦ-3»має відповідні первини документі, які належним чином підтверджують фактичне надходження на ЗАТ «ТЕЦ-3»природного газу в обсязі 5470,374 тис.м.куб. згідно приладів обліку та підтверджено підписами розподільної організації в інших документах по обліку газу, та в актах передачі-приймання природного газу; передачу ДК «Газ України»НАК «Нафтогаз України»природного газу в обсязі 5470,374 тис.м.куб. у власність ЗАТ «ТЕЦ-3»на загальну суму 7499849,79 грн. (в т.ч. ПДВ - 1249 974,97 грн.), згідно актів передачі-приймання природного газу; використання природного газу в обсязі 5470,374 тис.м.куб. у виробництві електроенергії, тобто у господарський діяльності, оскільки пов'язано з отриманням доходу від поставки електроенергії та використання природного газу в обсязі 5470,374 тис.м.куб. в операціях, що оподатковуються ПДВ, оскільки операції по поставки електроенергії оподатковуються ПДВ.

Виходячи з вищевикладеного, колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції, що ЗАТ «ТЕЦ-3»мало всі законні підстави та право на включення суми вартості придбаного природного газу в обсязі 5470,374 тис.куб.м., до складу валових витрат у сумі 6249875,0 грн. та до складу податкового кредиту у сумі 1249975,0 грн.

Суми податку на додану вартість по податкових накладних №8002 від 31.05.2008 р. -95540,03 грн., №9141 від 30.06.2008р. - 466666,67 грн. згідно оплати включені до податкового кредиту, відображені у реєстрах придбаних податкових накладних та відповідають даним податкових Декларацій з ПДВ за травень 2008 р.(95540.03 грн.), жовтень 2008р. (466666,67 грн.)

Також у червні 2008 року по договору №130-06/08-322 від 26.03.2008 р. ЗАТ «ТЕЦ-3»отримало природний газ в обсязі 586,303 тис. м. куб. на суму 873178,72 грн. (в т.ч. ПДВ -145529,79 грн.). Податковий кредит по цій господарській операції в Декларації з ПДВ не відображався.

Як вбачається з матеріалів справи, по договору №130-06/08-322 від 26.03.2008 р. за період квітень, травень, червень 2008 року підприємством ЗАТ «ТЕЦ-3»було придбано природний газ на суму 8373012,47 грн. та сплачено 3373240,19 грн. Заборгованість за отриманий природний газ склала 4999772,28 грн.

Отриману оплату за природний газ ДК«ГазУкраїни»НАК«Нафтогаз України»зарахували як оплату за червень 2008р. по договору №130-06/08-322 від 26.03.2008р. в сумі 873178,72 грн. Залишок оплати склав 2500061,47 грн.

В зв'язку з оформленням договору №06/03-532-Р від 10.07.2009 р. у листопаді 2009 року були проведені наступні коригування по договору №130-06/08-322 від 26.03.2008 р.:- оплата по договору №130-06/08-322 в сумі 2500061,48 грн. зарахована як оплата по договору №06/03-532-Р згідно листа №4-1154 від 30.11.2009 р. та підтверджено актом звіряння;податковий кредит скориговано в бік зменшення згідно розрахунку коригування №1773/9141 від 30.11.2009 р. до податкової накладної №9141 від 30.06.2008 р. за договором №130-06/08-322 на загальну суму 2500061,48 грн., в т.ч. ПДВ - 416676,91 грн., відображено у реєстрі придбаних податкових накладних та відповідає даним податкової Декларації з ПДВ за листопад 2009 року;проведено коригування вартості придбаного природного газу в обсязі 5470,374 тис. м. куб. в сумі 7499833,75 грн. з договору №130-06/08-322 від 26.03.2008. на договір №06/03-532-Р від 10.07.2009р;донараховано суму 16,04 грн. по договору №06/03-532-Р в зв'язку зі збільшенням ставки цільової надбавки на природний газ;- суми податку на додану вартість по податкових накладних №12900 від 26.11.2009р. -739376,04 грн., №12901 від 26.11.2009р. - 510598,93 грн. включені до податкового кредиту та відображені у реєстрі придбаних податкових накладних та відповідають даним податкової Декларації з ПДВ за листопад 2009 року.

Колегія суддів, зазначає, що заборгованість за отриманий природний газ по договору №06/03-532-Р від 10.07.2009р. після проведених коригувань склала 4999788,31 грн., що підтверджено актом звіряння станом на 30.11.2009 року між ДК «Газ України»НАК «Нафтогаз України»та ЗАТ «Теплоелектроцентраль-3».

Виходячи з вищевикладеного, колегія суддів зазначає, що матеріалами справи не встановлено подвійного формування податкового кредиту у різних періодах за поставлений газ.

Таким чином, колегія суддів не виявила підстав для скасування податкового повідомлення-рішення в цій частині. Висновки перевіряючих, викладені в акті перевірки спростовуються доказами, які містяться в матеріалах справи.

Також в акті перевірки зазначено, що ЗАТ «ТЕЦ-3» у періоді, що перевіряється, здійснювало діяльність з виробництва та постачання теплоенергії та електроенергії. Основною матеріальною складовою у собівартості виробленої електроенергії є вартість придбаного природного газу (з урахуванням вартості його транспортування, оскільки тариф на транспортування газу територією України включається у ціну газу). Так, за даними бухгалтерського обліку та даними техніко-економічних показників роботи ЗАТ "ТЕЦ-3" за відповідні періоди на собівартість виробленої електроенергії було віднесено вартість придбаного природного газу (з урахуванням вартості його транспортування) у загальній сумі 78966197,91 грн. Доходи від реалізації електроенергії склали 65547005,59 грн. Таким чином, різниця між доходом від реалізації електроенергії та загальною вартістю придбаного природного газу, списаного на собівартість виробленої електроенергії, склала 13419192,32 грн.

Відповідачем зроблено висновок, що ЗАТ «ТЕЦ-3»завищено валові витрати всього у сумі 13419192,0 грн., у тому числі за 2 квартал 2009р. у сумі 1686152,0 грн., за 4 квартал 2009р. у сумі 4691306,0 грн., за 1 квартал 2010р. у сумі 5151067,0 грн., за 2 квартал 2010р. у сумі [890667,0 грн. ЗАТ «ТЕЦ-3» завищено податковий кредит на загальну суму 2683839,0 грн., у тому числі за квітень 2009р. - на 337230,0 грн., за жовтень 2009р. -на 248545,0 грн., за листопад 2009р. -на 336296,0 грн., за грудень 2009р. -на 353420,0 грн., за січень 2010р. -на 374050,0 грн., за лютий 2010р. -на 354086,0 грн., за березень 2010р. -на 302078,0 грн., за квітень 2010р. -на 184007,0 грн., за травень 2010р. -на 114303,0 грн., за червень 2010р. -на 79824,0 грн. Також на думку податкового органу, занижено податок на прибуток у сумі 3354798,0 грн., ПДВ -2683839,0 грн.

Як вбачається з матеріалів справи, висновок податкового органу щодо порушення п. 5.1 ст. 5 Закону України "Про оподаткування прибутку підприємств" грунтується на припущеннях, що є не припустимим з огляду на положення пп. 2.3.4. «Порядку оформлення результатів оформлення невиїзних документальних, виїзних планових та позапланових перевірок», затвердженого Наказом ДПАУ № 327 від 10.08.2005 р.

Таким чином, колегія суддів не знайшла підтвердження того, що витрати, які не компенсовані доходами, вважаються не пов'язаними з веденням фінансово-господарської діяльності та не виявила порушень збоку підприємства позивача з цього приводу. Отже, ЗАТ «ТЕЦ-3»мало всі законні підстави та право на включення всієї суми вартості придбаного природного газу (з урахуванням вартості його транспортування) до складу валових витрат у загальній сумі 78966197,91 грн. та до складу податкового кредиту у загальній сумі 15793239,58 грн., немає законних підстав для виключення сум, які не компенсовані доходами та податковим зобов'язаннями, зі складу валових витрат у загальній сумі 13419192,0 грн. та зі складу податкового кредиту у загальній сумі 2683839,0 грн.

Також перевіркою встановлено придбання у періоді, що перевіряється, послуг з обстеження та оцінки технічного стану основних фондів (будівель), складання та видачі паспорта технічного стану основних фондів (будівель) ЗАТ «ТЕЦ-3» у ТОВ "Кельма Плюс".

Як вбачається з матеріалів справи, документами, які свідчать про факт надання вищезазначених послуг ТОВ "Кельма Плюс", окрім актів виконаних робіт, є Висновки (звіти) по оцінці технічного стану будівель та Паспорта технічного стану будівель (споруд). Так, згідно висновків (звітів) по оцінці технічного стану будівель було встановлено, що для виконання робіт по обстеженню будівельних конструкцій будівель та оцінки їх стану була залучена субпідрядна спеціалізована організація ТОВ ПСП «Укрсхідреконструкція». Складання паспорту технічного стану будівель (споруд) є кінцевим етапом робіт при паспортизації технічного стану будівель (споруд) та здійснюється на підставі даних, отриманих в ході інструментального обстеження.

Згідно отриманої інформації (листи ТОВ ПБП «Укрсхідреконструкція»(код ЄДРПОУ 14102000, м. Харків) від 21.09.2010р. №18, від 04.10.2010р. №22) було підтверджено факт виконання ТОВ ПБП «Укрсхідреконструкція»інструментального дослідження та паспортів технічного стану на адресу ТОВ "Кельма Плюс".

Згідно отриманої інформації (листи ТОВ ПБП «Укрсхідреконструкція»(код ЄДРПОУ 14102000, м. Харків) від 21.09.2010р. №18, від 04.10.2010р. №22) було підтверджено факт виконання ТОВ ПБП «Укрсхідреконструкція»інструментального дослідження та паспортів технічного стану на адресу ТОВ "Кельма Плюс", однак було встановлено наступне: згідно актів виконаних робіт за грудень 2009р. на загальну суму 774992,16 грн. (ПДВ -129165,36 грн.), підписаних між ТОВ "Кельма Плюс" та ЗАТ «ТЕЦ-3», у грудні 2009р. було виконано роботи з обстеження та оцінки технічного стану будівель по 22 об'єктам ЗАТ «ТЕЦ-3», у яких зазначено, що для виконання робіт по обстеженню будівельних конструкцій будівель та оцінки їх стану була залучена субпідрядна спеціалізована організація ТОВ ПСП «Укрсхідреконструкція»; обстеження проведено у 2009 році (квітень, жовтень, листопад, грудень). Однак, згідно наданих ТОВ ПСП «Укрсхідреконструкція»документів, було встановлено, що договори на виконання інструментальних досліджень та складання паспортів технічного стану були укладені між ТОВ "Кельма Плюс" та ТОВ ПБП «Укрсхідреконструкція»лише у січні 2010; згідно актів виконаних робіт за квітень 2010р. на загальну суму 75213,16 грн. (ПДВ -12535,53 грн.), підписаних між ТОВ "Кельма Плюс" та ЗАТ «ТЕЦ-3», у квітні 2010р. було виконано роботи з обстеження та оцінки технічного стану будівель по об'єктам ЗАТ «ТЕЦ-3»: інв. №5982, 5984, 5137, 153, 5796, однак згідно отриманої інформації, було встановлено, ще роботи по інструментальному дослідженню та складанню паспортів технічного стану по данил об'єктам станом на вересень 2010р. знаходяться у стадії виконання ТОВ ПБГ «У крехідреконструкція»;

згідно актів виконаних робіт за травень 2010р. на загальну суму 461829,32 грн. (ПДЕ -76970,85 грн.), підписаних між ТОВ "Кельма Плюс" та ЗАТ «ТЕЦ-3», у травні 2010р. буле виконано роботи з обстеження та оцінки технічного стану будівель по об'єктам ЗАТ «ТЕЦ-3»: інв. №162, 636, 3965, 5788 у яких зазначено, що для виконання робіт по обстеженню будівельник конструкцій будівель та оцінки їх стану була залучена субпідрядна спеціалізована організацій ТОВ ПСП «Укрсхідреконструкція». Однак, згідно наданих ТОВ ПСЕ «Укрсхідреконструкція»документів, було встановлено, що договори на виконанню інструментальних досліджень та складання паспортів технічного стану були укладені між ТОВ "Кельма Плюс" та ТОВ ПБП «Укрсхідреконструкція»лише у червні та липні 2010р.; згідно актів виконаних робіт за травень 2010р. на загальну суму 353761,77 грн. (ПДВ -58960,28 грн.), підписаних між ТОВ "Кельма Плюс" та ЗАТ «ТЕЦ-3», у травні 2010р. було виконано роботи з обстеження та оцінки технічного стану будівель по об'єктам ЗАТ «ТЕЦ-3»з інв. №156, 230, 231, 232, 233, 234, 235, 236, 5835, 4308, однак згідно отриманої інформації, було встановлено, що роботи по інструментальному дослідженню та складанню паспортів технічного стану по даним об'єктам станом на жовтень 2010р. виконані ТОВ ПБП «Укрсхідреконструкція»не в повному обсязі.

Як вбачається з матеріалів справи, основним субпідрядником у ТОВ "Кельма Плюс" було ТОВ ПБП «Укрсхідреконструкція», яке виконувало роботи з інструментального обстеження технічного стану будівель ЗАТ «ТЕЦ-3», результати чого є невід'ємною частиною Висновків (звітів) по оцінці технічного стану будівель. Враховуючи вищезазначене, ТОВ "Кельма Плюс" не мало змоги фактично виконати роботи для ЗАТ «ТЕЦ-3»з обстеження та оцінки технічного стану основних фондів (будівель) у грудні 2009р., квітні 2010р. та травні 2010р. у зв'язку з тим, що на дату надання результатів цих робіт на адресу ЗАТ «ТЕЦ-3»субпідрядником ТОВ ПБП «Укрсхідреконструкція»не надано на адресу замовника ТОВ "Кельма Плюс" результатів виконаного інструментального обстеження.

Таким чином, в акті перевірки зазначено, що ЗАТ «ТЕЦ-3»на порушення п. 1.32 ст. 1, п. 5.1 ст. 5 Закону України "Про оподаткування прибутку підприємств" завищено валові витрати всього у сумі 1388165,0 грн., у тому числі за 4 квартал 2009р. -645827,0 грн., за 2 квартал 2010р. у сумі 742338,0 грн.

На порушення п.п. 7.4.1, 7.4.4 п. 7.4 ст. 7 Закону України «Про податок на додану вартість»ЗАТ «ТЕЦ-3»завищено податковий кредит всього у сумі 141701,0 грн., у тому числі за грудень 2009р. у сумі 129165,0 грн., за квітень 2010р. у сумі 12536,0 грн. (ПДВ у сумі 135931,13 грн. згідно податкових накладних за травень 2010р. до складу податкового кредиту ЗАТ «ТЕЦ-3»у періоді, що перевірявся, не включено). Занижено податок на прибуток у сумі 347041,0 грн., ПДВ -141701,0 грн.

Також, судом першої інстанції встановлено, що предметом договорів, укладених між ЗАТ «ТЕЦ-3»та ТОВ «Кельма Плюс»є «обстеження, оцінка технічного стану, складання та видача паспорту технічного стану»за кожним окремим інвентарним номером основних засобів ЗАТ «ТЕЦ-3»відповідно п. 1.1 пункту договору.

Вищевказаними договорами передбачено дві частини виконання робіт за кожним окремим інвентарним номером будівель ЗАТ «ТЕЦ-3»:обстеження та оцінка технічного стану;складання та видача паспорту технічного стану.

За результатами виконання першої частини договору проводились роботи із «обстеження та оцінки технічного стану»та було складено акт № 1, а також надано на адресу ЗАТ «ТЕЦ-3»висновки (або звіти) по оцінці технічного стану будівель. Згідно висновків (або звітів) по оцінці технічного стану будівель для виконання робіт по обстеженню будівельних конструкцій будівель та оцінки їх стану була залучена субпідрядна спеціалізована організація ТОВ ПСП «Укрсхідреконструкція».

Субпідрядна спеціалізована організація ТОВ ПСП «Укрсхідреконструкція»в повному обсязі виконала свою частину роботи, оскільки результати такого обстеження наведені у цих самих висновках (звітів) у додатку № 1 та надані були разом із цими висновками (або звітами).

За результатами виконання другої частини договору проводились роботи із «складання та видачі паспорту технічного стану»та було складено акт № 2, а також надано на адресу ЗАТ «ТЕЦ-3»паспорт технічного стану за договорами № 244, 247, 248, 249, 251, 308, 309, 310, 311, 312, 313, 314, 315, 344, 345, 347, 364, 365, 366, 367, 369. На виконання другої частини договору, саме для складання паспорту технічного стану, ТОВ «Кельма Плюс»також звернулась до субпідрядної спеціалізованої організації ТОВ ПСП «Укрсхідреконструкція», але після виконання робіт із обстеження та оцінки. Оскільки фактично складання паспортів технічного стану це другий вид робіт, передбачених вищевказаними договорами, тому дійсно договори на виконання складання паспортів технічного стану були укладені між ТОВ "Кельма Плюс" та ТОВ ПБП «Укрсхідреконструкція»лише у січні 2010, а за іншими об'єктами ще пізніше, або взагалі знаходились у стадії виконання.

Виходячи з вищевикладеного, колегія суддів зазначає про помилковість висновка відповідача у акті перевірки згідно листів, отриманих від ТОВ ПБП «Укрсхідреконструкція»від 21.09.2010р. №18, від 04.10.2010р. №22, що ТОВ "Кельма Плюс" не мало змоги фактично виконати роботи для ЗАТ «ТЕЦ-3»з обстеження та оцінки технічного стану основних фондів (будівель) у грудні 2009р., квітні 2010р. та травні 2010р. у зв'язку з тим, що на дату надання результатів цих робіт на адресу ЗАТ «ТЕЦ-3»субпідрядником ТОВ ПБП «Укрсхідреконструкція»не надано результатів виконаного інструментального обстеження.

Таким чином,колегія суддів, погоджується з висновком суду першої інстанції, що ЗАТ «ТЕЦ-3» мало всі законні підстави та право на включення вартості послуг з обстеження та оцінки технічного стану основних фондів (будівель) до складу валових витрат у сумі 1388165,0 грн. та до складу податкового кредиту у сумі 141701,0 грн.

Перевіркою, також встановлено факт придбання послуг нематеріального характеру у ТОВ «Латем Плюс». Загальна вартість робіт склала 360000,0 грн., в т.ч. ПДВ -60000,0 грн. Вартість придбаних робіт включено до складу валових витрат у 2 кварталі 2009р. у сумі 300000,0 грн. ПДВ у сумі 60000,0 грн. включено до складу податкового кредиту у квітні 2009р. згідно податкової накладної від 30.04.2009р. №3004-01.

Отже, перевіркою ЗАТ «ТЕЦ-3»встановлено порушення ч. 1 ст. 216, 228, 626, 629, 658, 215, 203 ЦК України в частині укладання правочинів між підприємством та ТОВ «Латем Плюс», які не спрямовані на реальне настання правових наслідків, що обумовлені ними. Відповідно до частини 1, 5 ст. 203, п. 1, 2 ст. 215, ст. 228 Цивільного кодексу України, зазначені правочини мають ознаки нікчемності та є нікчемними в силу Закону.

Зважаючи на вказане, податковим органом зроблений висновок, що ЗАТ «ТЕЦ-3»порушено п. 5.1, п.п. 5.2.1 п. 5.2, п.п. 5.3.9 п. 5.3 ст.5 Закону України "Про оподаткування прибутку підприємств", внаслідок чого підприємством завищено валові витрати за 2 квартал 2009 року в сумі 300000,0 грн. На порушення п.п.7.4.1, п.п.7.4.4, п.п. 7.4.5. п. 7.4 ст. 7 Закону України «Про податок на додану вартість», ЗАТ «ТЕЦ-3»завищено податковий кредит на суму 60000,0 грн., в тому числі за квітень 2009р. на суму 60000,0 грн. Занижено податок на прибуток у сумі 75000,0 грн., ПДВ -60000,0 грн.

Як вбачається з матеріалів справи, згідно договору №125 від 01.04.2009 ТОВ «Латем Плюс»(Постачальник) передає ЗАТ «ТЕЦ-3»роботи з аналізу можливості підвищення ефективності роботи насосного обладнання ТЕЦ-3 шляхом використання частотно-регульованого електропривода. Загальна вартість робіт склала 360000,0 грн., в т.ч. ПДВ -60000,0 грн. (передача робіт підтверджується:акту виконаних робіт від 30.04.2009р.;податковою накладною від 30.04.2009р. №3004-01;звітом з 2-х томів , переданих постачальником, про результати виконаних робіт.)

Судом першої інстанції встановлено, що висновки, викладені в акті перевірки грунтуються на підставі акта ДПІ у Балаклавському районі м. Севастополя від 10.06.2010р. №298/23-130/36165787 та документів, отриманих листом Відділу боротьби з відмиванням доходів, одержаних злочинним шляхом ДПА у м. Севастополі від 29.09.2010 №3441/7/35-016, ніяких посилань на первинні документи в акті перевірки не міститься, що є порушенням «Порядку оформлення результатів оформлення невиїзних документальних, виїзних планових та позапланових перевірок», затвердженого Наказом ДПАУ № 327 від 10.08.2005 р.

Обставини, які слугували фактичною підставою для визначення позивачу податкового зобов'язання спірним податковим повідомленням-рішенням, знаходяться поза межами вимог п. 7.4.5 ст. 7 Закону України «Про ПДВ». Інші статті цього Закону, так само як і інших законів, не ставлять в залежність виникнення у платника ПДВ права на податковий кредит від дотримання вимог податкового законодавства іншим суб'єктом господарювання, зокрема тим, який не був постачальником товарів /послуг/, на вартість яких нарахований ПДВ, що включений платником податку до податкового кредиту.

Як зазначено судом першої інстанції, позивачем було отримано від ТОВ «Латем Плюс»належним чином оформлену податкову накладну відповідно до укладеної угоди.

При проведені перевірки податковим органом використана уся первинна документація, що стосується господарських правовідносин підприємства позивача з його контрагентом, ТОВ «Латем Плюс», та перевіряючими не виявлено порушень з приводу складання та оформлення первинних документів, отже порушення щодо реальності та фактичності операції не встановлено.

Враховуючи наведене, позивачем було додержано встановлений порядок формування податкового кредиту за спірною господарською операцією. Позивач після одержання від контрагента належним чином оформленої податкової накладної відобразив у податковому обліку податковий кредит в сумі ПДВ, сплаченому продавцю у складі ціни придбання відповідно до вимог п. 7.5.1 ст. 7 Закону України «Про ПДВ».

Таким чином, колегія суддів зазначає, що доводи відповідача про відсутність реального характеру відповідних операцій суду не доведено.

Також, як вбачається з матеріалів справи, перевіркою встановлено факт придбання робіт з технічного обслуговування та поточного ремонту основних фондів у ТОВ «ВБК Інвестбуд»у квітні 2009 на загальну суму 958388,1 грн., у т.ч. ПДВ - 159731,35 грн. (згідно даних накопичувальних відомостей по рахункам 631/3, 685). Вартість придбаних робіт включено до складу валових витрат у 2 кварталі 2009р. у сумі 299321,0 грн. та збільшено балансову вартість 1 групи основних фондів (норма амортизації -1,25%) у сумі 441308,7 грн. ПДВ у сумі 44000,37 грн. включено до складу податкового кредиту у квітні 2009р., у сумі 104125,57 грн. -у червні 2009р.

Листом від 15.09.2010р. №7839/7/23-2 ДШ у м. Сімферополі було повідомлено, що провести зустрічну перевірку ТОВ «ВБК Інвестбуд»з ЗАТ «ТЕЦ-3»не є можливим у зв'язку з тим, що згідно рішення №2-17/79 від 05.03.2010р. Господарського суду АРК ТОВ «ВБК Інвестбуд»визнано банкрутом.

Отже, перевіркою ЗАТ «ТЕЦ-3»встановлено порушення ч. 1 ст. 216, 228, 626, 629, 658, 215, 203 ЦК України в частині укладання правочинів між підприємством та ТОВ «ВБК Інвестбуд», які не спрямовані на реальне настання правових наслідків, що обумовлені ними. Відповідно до частини 1, 5 ст. 203, п. 1, 2 ст. 215, ст. 228 Цивільного кодексу України, зазначені правочини мають ознаки нікчемності та є нікчемними в силу Закону.

Враховуючи викладене податковий орган вказав, що угоди №120 від 06.04.09р., №121 від 07.04.09р., №117 від 02.04.09р., №116 від 02.04.09р., №119 від 03.04.09р., №118 від 03.04.09р., які було укладено між ЗАТ «ТЕЦ-3»та ТОВ «ВБК Інвестбуд»не несуть за собою економічно-правових наслідків та є нікчемними.

Таким чином, ЗАТ «ТЕЦ-3 завищено валові витрати за 2 квартал 2009р. у сумі 299321,0 грн. та ЗАТ «ТЕЦ-3»завищено податковий кредит всього у сумі 148126,0 грн., у тому числі за квітень 2009р. у сумі 44000,0 грн., за червень 2009р. у сумі 104126,0 грн. Занижено податок на прибуток у сумі 74830,0 грн., ПДВ -148126, грн.

Проте, судом першої інстанції встановлено, що у квітні 2009р ТОВ «ВБК Інвестбуд» було виконано та передано на адресу ЗАТ «ТЕЦ-3»роботи з технічного обслуговування та поточного ремонту основних фондів згідно актів приймання виконаних підрядних робіт та податкових накладних на загальну суму 958388,10 грн., у т.ч. ПДВ - 159731,35 грн. та відповідно до укладених договорів №120 від 06.04.09р., №121 від 07.04.09р., №117 від 02.04.09р„ №116 від 02.04.09р., №119 від 03.04.09р., №118 від 03.04.09р.

Суд також зазначає, що висновки акта перевірку ґрунтуються виключно на ІБД ДПА України „Система автоматизованого співставлення податкових зобов'язань та податкового кредиту в розрізі контрагентів" та листі від 15.09.2010 №7839/7/23-2 ДПІ у м. Сімферополі, що є порушенням «Порядку оформлення результатів оформлення невиїзних документальних, виїзних планових та позапланових перевірок», затвердженого Наказом ДПАУ № 327 від 10.08.2005 р. Тобто податковим органом в акті перевірки не відображено на підставі яких первинних документів грунтуються висновки перевіряючих.

Відповідно до матеріалів справи та наданих пояснень представником позивача, встановлено, що ЗАТ «ТЕЦ-3»здійснює свою діяльність у сфері виробництва та постачання теплової та електричної енергії. У своїй діяльності ЗАТ «ТЕЦ-3»використовує виробниче обладнання та інші основні засоби. Із метою забезпечення виробничого процесу ЗАТ «ТЕЦ-3»має підтримувати виробниче обладнання та інші основні засоби у технічно справному стані. Із метою забезпечення стабільної роботи свого підприємства ЗАТ «ТЕЦ-3»уклало відповідні договори із ТОВ «ВБК Інвестбуд»на проведення технічного обслуговування та поточного ремонту основних фондів.

На підставі викладеного вище договори укладені із ТОВ «ВБК Інвестбуд»мали реальне настання правових наслідків, що обумовлені цими договорами та були укладені з метою їх подальшого використання в оподатковуваних операціях у межах господарської діяльності ЗАТ «ТЕЦ-3».

В акті перевірки СДПІ не надані відповідні докази того, що ТОВ «ВБК Інвестбуд»не були сплачені податок на додану вартість та податок на прибуток від укладених вище договорів, а також не вказано, що ТОВ «ВБК Інвестбуд»було притягнуто до відповідальності за порушення сплати цих податків, а також не зазначені конкретні суми несплати цих податків.

У відповідності до Законом України «Про порядок погашення зобов'язань платників податків перед бюджетами та державними цільовими фондами»не передбачає солідарну відповідальність за податкові порушення платниками податку по всьому ланцюгу до «отримувача послуг», тобто до ЗАТ «ТЕЦ-3».

При проведені перевірки податковим органом не виявлено порушень з приводу складання та оформлення первинних документів.

Виходячи з вищевикладеного, колегія суддів зазначає, що податкові повідомлення - рішення Спеціалізованої державної податкової інспекції по роботі з великими платниками податків у місті Харкові від 28.10.10р. № 0001620854/0 і № 0001630854/0 та від 23.12.2010р. № 0001620854/1 і № 0001630854/1 підлягають скасуванню, а позовні вимоги підлягають задоволенню.

Виходячи із системного аналізу наявних у справі доказів, колегія суддів приходить до висновку, що доводи апеляційної скарги, щодо невідповідності висновків суду обставинам справи, невідповідності нормам права є необґрунтованими і висновків суду не спростовують.

Відповідно до ст. 200 Кодексу адміністративного кодексу України суд апеляційної інстанції залишає апеляційну скаргу без задоволення, а постанову суду - без змін, якщо визнає, що суд першої інстанції правильно встановив обставини справи та ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права.

Відповідно до ч.1 ст.195 КАС України, суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги. Суд апеляційної інстанції може вийти за межі доводів апеляційної скарги в разі встановлення під час апеляційного провадження порушень, допущених судом першої інстанції, які призвели до неправильного вирішення справи.

З огляду на вищевикладене, постанова суду ухвалена з дотриманням норм процесуального права, у відповідності до вимог норм матеріального права, тому колегія суддів вважає, що підстав для її скасування немає.

Керуючись ст. 160, 167, 195, 196, , 200, 205, 206, 209, 254 Кодексу адміністративного судочинства України, колегія суддів, -

У Х В А Л И Л А:

Апеляційну скаргу Спеціалізованої державної податкової інспекції по роботі з великими платниками податків у м. Харкові залишити без задоволення.

Постанову Харківського окружного адміністративного суду від 07.11.2011р. по справі № 2а-5868/11/2070 залишити без змін.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення та може бути оскаржена у касаційному порядку протягом двадцяти днів з дня складання ухвали у повному обсязі шляхом подачі касаційної скарги безпосередньо до Вищого адміністративного суду України.

Головуючий суддя Бондар В.О. Судді Донець Л.О. Кононенко З.О.

Повний текст ухвали виготовлений 05.03.2012 р.