Ухвала

від 29.03.2012 по справі 11-243/12

АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД МИКОЛАЇВСЬКОЇ ОБЛАСТІ

Справа №11-243/12 29.03.2012 29.03.2012 29.03.2012

АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД МИКОЛАЇВСЬКОЇ ОБЛАСТІ

Справа № 11 - 243/12 р. Категорія: ст. 289 ч. 2 КК України

Провадження № 11/1490/1374/12

Головуючий суду 1 інстанції суддя Крутій Ю.П.

Доповідач суду апеляційної інстанції суддя Гребенюк В.І.

У Х В А Л А

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

29 березня 2012 року Колегія суддів судової палати у кримінальних

справах апеляційного суду Миколаївської

області в складі:

Головуючої: Гребенюк В.І.

Суддів: Губи О.О.

Міняйла М.П.

за участю: прокурора Якименка О.П.

захисників ОСОБА_2

ОСОБА_3

потерпілого ОСОБА_4

розглянула у відкритому судовому засіданні в м. Миколаєві кримінальну справу за апеляціями прокурора, який затвердив обвинувальний висновок, засудженого ОСОБА_5 та захисника ОСОБА_2 в інтересах засудженого ОСОБА_6 на вирок Ленінського районного суду м. Миколаєва від 18 січня 2012 року, яким

ОСОБА_6, ІНФОРМАЦІЯ_1, уродженця м. Херсона, громадянина України, з середньо - спеціальною освітою, неодруженого, що має на утриманні малолітню дочку ОСОБА_7 ІНФОРМАЦІЯ_4, приватного підприємця, що проживаючого на АДРЕСА_1, раніше судимого 04.06.2010 року Суворовським районним судом м. Херсона за ч. 4 ст. 296, ч. 3 ст. 357, ч. 1 ст. 358, ч. 2 ст. 358 КК України на 4 роки позбавлення волі із звільненням від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком 2 роки; -

- засуджено за ч. 2 ст. 289 КК України на 5 років 6 місяців позбавлення волі з конфіскацією всього належного йому майна.

На підставі ст. 71 КК України за сукупністю вироків до призначеного покарання частково приєднане невідбуте покарання за вироком Суворовського районного суду м. Херсона від 04.06.2010 року і остаточно визначено до відбування 6 років позбавлення волі з конфіскацією всього належного йому майна.

ОСОБА_5, ІНФОРМАЦІЯ_6, уродженця м. Херсона, громадянина України, з середньою освітою, одруженого, що має малолітню дочку ОСОБА_8 ІНФОРМАЦІЯ_8, не працюючого, проживаючого на АДРЕСА_2, раніше судимого:

1) 22.04.2008 року Цюрупинським районним судом Херсонської області за ч. 2 ст. 186, ч. 2 ст. 185 КК України на 5 років позбавлення волі із звільненням від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком 3 роки;

2) 10.06.2011 року Суворовським районним судом м. Херсона за ч. 1 ст. 286, ст. 71 КК України на 5 років позбавлення волі із сплатою штрафу в сумі 3 400 грн. без позбавлення права керування транспортними засобами; -

- засуджено:

- за ч. 2 ст. 289 КК України по епізодах від 04 - 05.04.2011 року та від 15.04.2011 року - на 5 років 6 місяців позбавлення волі з конфіскацією всього належного йому майна.

На підставі ч. 4 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання призначеного за вироком Суворовського районного суду м. Херсона від 10.06.2011 року більш суворим, призначеним за цим вироком, визначено покарання у виді позбавлення волі строком на 5 років 6 місяців із сплатою штрафу в сумі 3 400 грн. без позбавлення права керування транспортними засобами з конфіскацією всього належного йому майна.

- за ч. 2 ст. 289 КК України по епізодах від 14 - 15.07.2011 року та від 12.08.2011 року - на 6 років позбавлення волі з конфіскацією всього належного йому майна.

На підставі ст. 71 КК України за сукупністю вироків до призначеного покарання частково приєднане невідбуте покарання по вироках Цюрупинського районного суду Херсонської області від 22.04.2008 року і Суворовського районного суду м. Херсона від 10.06.2011 року, остаточно визначивши до відбування покарання у виді позбавлення волі строком на 6 років 6 місяців із сплатою штрафу в сумі 3 400 грн. без позбавлення права керування транспортними засобами з конфіскацією всього належного йому майна.

Постановлено покарання у виді штрафу виконувати самостійно на підставі ч. 3 ст. 72 КК України.

Постановлено стягнути з ОСОБА_9 і ОСОБА_5 в солідарному порядку на відшкодування майнової шкоди:

- на користь потерпілого ОСОБА_10 - 53 700 (п'ятдесят три тисячі сімсот) грн.,

- на користь потерпілого ОСОБА_4 - 70 900 (сімдесят тисяч дев'ятсот) грн.,

- на користь потерпілої ОСОБА_11 - 42 600 (сорок дві тисячі шістсот) грн.

Згідно вироку ОСОБА_9 і ОСОБА_5 визнані винними та засуджені за незаконне заволодіння транспортним засобом, вчинене повторно, за попередньою змовою групою осіб, що завдало значну матеріальну шкоду, за таких обставин.

В період часу з 17.00 год. 04.04.2011 року до 06.00 год. 05.04.2011 року ОСОБА_9 і ОСОБА_5 вступили в злочинну змову, спрямовану на незаконне заволодіння транспортним засобом. Реалізовуючи свій злочинний намір, ОСОБА_9 і ОСОБА_5 на автомобілі «Мазда 626GLX» державний номер НОМЕР_1, що належить останньому, попрямували з м. Херсона в м. Миколаїв. У дворі будинку АДРЕСА_3, побачивши належний ОСОБА_4 автомобіль «Шевролет Авео» державний номер НОМЕР_2. Згідно домовленості ОСОБА_5 знаходився поруч і спостерігав за навколишнім оточенням, а ОСОБА_9, діючи з єдиним наміром з ОСОБА_5, відкрив замок водійських дверей наявним у нього спеціально пристосованим для угону автомобілів воротком і незаконно заволоділи цим автомобілем вартістю 70 900 грн. з метою перепродажу, заподіявши значну матеріальну шкоду на вказану суму ОСОБА_4 З викраденим автомобілем сховалися з місця події.

Крім того, 15.04.2011 року приблизно о 02.30 год. ОСОБА_9 і ОСОБА_5 знов вступили в злочинну змову, спрямовану на незаконне заволодіння транспортним засобом. Реалізовуючи свій злочинний намір, ОСОБА_9 і ОСОБА_5, діючи повторно, на автомобілі «Мазда 626GLX» державний номер НОМЕР_1, що належить останньому, попрямували з м. Херсона в м. Миколаїв. У дворі будинку АДРЕСА_4 побачили належний ОСОБА_11 автомобіль «3A3 - TF 699Р» державний номер НОМЕР_3. Згідно домовленості ОСОБА_5 знаходився поруч і спостерігав за навколишнім оточенням, а ОСОБА_9, діючи з єдиним наміром з ОСОБА_5, відкривши замок водійських дверей наявним у нього спеціально пристосованим для угону автомобілів воротком, незаконно заволоділи цим автомобілем вартістю 42 600 грн. з метою перепродажу, заподіявши ОСОБА_12 матеріальну шкоду на вказану суму. З викраденим автомобілем сховалися з місця події.

Крім того, з 21.15 год. 14.07.2011 року по 06.10 год. 15.07.2011 року ОСОБА_9 і ОСОБА_5 знов вступили в злочинну змову, спрямовану на незаконне заволодіння транспортним засобом. Реалізовуючи свій злочинний намір, ОСОБА_9 і ОСОБА_5, діючи повторно, на автомобілі «Мазда 626GLX» державний номер НОМЕР_1, що належить останньому, попрямували з м. Херсона в м. Миколаїв. У дворі будинку АДРЕСА_5 побачили належний ОСОБА_10 автомобіль «Део Ланос» державний номер НОМЕР_4. Згідно домовленості ОСОБА_5 знаходився поруч і спостерігав за навколишнім оточенням, а ОСОБА_9, діючи з єдиним наміром з ОСОБА_5, відкривши замок водійських дверей наявним у нього спеціально пристосованим для угону автомобілів воротком, незаконно заволоділи цим автомобілем вартістю 53 700 грн. з метою перепродажу, заподіявши ОСОБА_13 значну матеріальну шкоду на вказану суму. З викраденим автомобілем сховалися з місця події.

12.08.2011 року з 04.00 год. до 05.00 год. ОСОБА_9 і ОСОБА_5 знов вступили в злочинну змову, спрямовану на незаконне заволодіння транспортним засобом. Реалізовуючи свій злочинний намір, ОСОБА_9 і ОСОБА_5, діючи повторно, на автомобілі «Мазда 626GLX» державний номер НОМЕР_1, що належить останньому, попрямували з м. Херсона в м. Миколаїв. У дворі будинку АДРЕСА_6 побачили належний ОСОБА_14 автомобіль «Шевролет Авео» державний номер НОМЕР_5. Згідно домовленості ОСОБА_5 знаходився поруч і спостерігав за навколишнім оточенням, а ОСОБА_9, діючи з єдиним наміром з ОСОБА_5, відкривши замок водійських дверей наявним у нього спеціально пристосованим для угону автомобілів воротком і електронним блоком, відкривши замок водійських дверей і під'єднавши електронний блок до бортового комп'ютера автомобіля, незаконно заволоділи цим автомобілем вартістю 71 250 грн. З викраденим автомобілем сховалися з місця події, не заподіявши реального матеріального збитку ОСОБА_14

В апеляції прокурор, який затвердив обвинувальний висновок, не оспорюючи фактичних обставин справи, виду і розміру призначеного засудженому ОСОБА_9 покарання, просить з підстав неправильного застосування кримінального закону вирок відносно засудженого ОСОБА_5 змінити, а саме:

на підставі ч. 4 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів, шляхом повного складання покарань, до призначеного за ч. 2 ст. 289 КК України покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років 6 місяців з конфіскацією всього майна, яке є його власністю (епізоди злочину з 04.04.2011 року на 05.04.2011 року та 15.04.2011 року), повністю приєднати покарання у виді штрафу у сумі 3 400 грн. без позбавлення права керування транспортними засобами, призначене за ст. 286 ч. 1 КК України вироком Суворовського районного суду м. Херсона від 11.06.2011 року, та остаточно призначити ОСОБА_5 5 років 6 місяців позбавлення волі з конфіскацією всього майна, яке є його власністю, та штраф у сумі 3 400 грн. без позбавлення права керування транспортними засобами;

а також виключити з мотивувальної частини вироку висновок про необхідність призначення засудженому ОСОБА_5 остаточного покарання за сукупністю з вироком Цюрупинського районного суду Херсонської області від 22.04.2008 року, а з резолютивної - вказівку на призначення цьому засудженому такого покарання за сукупністю із вказаним вироком.

Посилається на помилку суду при призначенні покарання за сукупністю злочинів за правилами ст. 70 ч. 4 КК України при обранні принципу визначення остаточного покарання за цими правилами, та не вказав, за сукупністю з яким саме злочином (злочинами) - обома чи одним із них, такі правила підлягали застосуванню. Зазначає, що суд фактично застосував поглинення призначеного за обома попередніми вироками (Цюрупинського районного суду Херсонської області від 22.04.2008 року та Суворовського районного суду м. Херсона від 10.06.2011 року) покарання у виді 5 років позбавлення волі з покаранням, призначеним за ч. 2 ст. 289 КК України; а одночасно з цим, помилково пославшись на той же принцип поглинення покарання, прийняв по суті правильне рішення про повне приєднання до позбавлення волі призначеного за ч. 1 ст. 286 КК України штрафу.

Також твердить, що згідно ч. 4 ст. 70 КК України, сукупність із злочином, передбаченим ч. 2 ст. 289 КК України (2 епізоди останнього злочину, вчинені 04 - 05.04.2011 року та 15.04.2011 року) міг складати лише злочин, передбачений ч. 1 ст. 286 КК України (обидва вчинені в період іспитового строку за першим вироком).

Крім того, вважає, що призначаючи покарання за сукупністю вироків, суд помилково повторно застосував правила ст. 71 КК України, призначивши остаточне покарання за сукупністю з вироком Суворовського районного судом м. Херсона від 10.06.2011 року та з вироком Цюрупинського районного суду Херсонської області від 22.04.2008 року, посилаючись на вчинення передбаченого ч. 2 ст. 289 КК України злочину (епізоди від 04 - 05.04.2011 року та 15.04.2011 року) до постановлення Суворовським районним судом м. Херсона вироку від 10.06.2011 року, яким вже застосовувалися правила ст. 71 КК України при призначенні засудженому остаточного покарання. При цьому твердить, що вироку Цюрупинського районного суду Херсонської області від 22.04.2008 року, як самостійного судового рішення, на час постановлення оскаржуваного вироку вже не існувало, оскільки призначене за ним покарання у виді 5 років позбавлення волі акумулювалося у вироку Суворовського районного суду м. Херсона від 10.06.2011 року.

Також зазначає, що КК України не передбачає можливості одночасного застосування принципів поглинення і складання одного і того ж покарання за сукупністю злочинів і вироків та повторного засудження винного за правилами ст. 71 КК України, якщо такі правила щодо першого судового рішення були застосовані раніше.

В апеляції засуджений ОСОБА_5 просить вирок суду змінити, пом'якшивши призначене йому покарання із застосуванням ст. 69 КК України. Вважає призначене покарання надмірним суворим. Посилається на не врахування судом пом'якшуючих його покарання обставин - його позитивну характеристику, наявність постійного місця проживання, наявність у нього на утриманні малолітньої дитини, визнання ним своєї вини і його щирого каяття, сприяння в розкритті злочину, бажання відшкодувати завдану злочином шкоду.

В апеляції захисник ОСОБА_2 просить вирок відносно засудженого ОСОБА_6 змінити, пом'якшивши йому покарання до 5 років позбавлення волі із застосуванням ст. 75 КК України, та виключити додаткове покарання у виді конфіскації всього належного йому майна.

Вважає вирок в частині призначення покарання ОСОБА_9 таким, що не відповідає процесуальним вимогам обґрунтованості, індивідуалізації та справедливості внаслідок своєї суворості. При цьому посилається на неврахування судом: послідовності позиції ОСОБА_9 з початку цього кримінального провадження, його щирого розкаяння і активного сприяння розкриттю злочину (його явки з повинною), що з дня вчинення першого злочину пройшло більш за 3 роки, впродовж яких він виключно позитивно характеризувався, працював приватним підприємцем, є автослюсарем вищого розряду, має на утриманні малолітню доньку ОСОБА_3 ІНФОРМАЦІЯ_4, має намір відшкодувати потерпілим заподіяну шкоду. Також вважає недоцільною його тривалу ізоляцію від суспільства з точки зору відновлення прав потерпілих у справі та виправлення ОСОБА_9

Також твердить, що діюче законодавство в частині призначення покарання не містить категоричної заборони щодо повторного застосування ст. 75 КК України.

Заслухавши доповідь судді, прокурора Якименка О.П. на підтримку апеляції прокурора, який затвердив обвинувальний висновок, та про залишення апеляцій засудженого та захисника без задоволення; захисника ОСОБА_2 на підтримку своєї апеляції, захисника ОСОБА_3 на підтримку апеляції засудженого ОСОБА_5; потерпілого ОСОБА_4, який заперечував проти апеляцій засудженого та захисника і заявив про порушення судом його права на доступ до суду, пославшись на те, що суд його не сповістив про розгляд даної кримінальної справи, та який вважає призначене засудженим покарання занадто м'яким; вивчивши матеріали кримінальної справи, обговоривши доводи апеляцій, колегія суддів вважає їх підлягаючими частковому задоволенню з таких підстав.

Згідно п. 3 ч. 1 ст. 367 КПК України однією з підстав для скасування судових рішень при розгляді справи в апеляційному суді є істотні порушення кримінально - процесуального закону, якими, відповідно до ч. 1 ст. 370 КПК України, є такі порушення цього Кодексу, які перешкодили чи могли перешкодити суду повно та всебічно розглянути справу та постановити законний, обґрунтований та справедливий вирок.

Відповідно до ч. 3 ст. 299 КПК України, суд вправі визнати недоцільним дослідження доказів стосовно фактичних обставин справи та розміру цивільного позову, які ніким не оспорюються.

Проте, зазначені вимоги закону судом першої інстанції при розгляді кримінальної справи щодо ОСОБА_9 та ОСОБА_5 дотримані не були.

Як вбачається з протоколу судового засідання, ОСОБА_9 та ОСОБА_5, посилаючись на повне визнання вини, фактично обставини, встановлені органом досудового слідства, не визнали в повному обсязі (а. с. 279 із звороту).

Так, під час дачі показань ОСОБА_9 суду пояснив, що ОСОБА_5 тільки в загальних рисах знав, навіщо вони їздили в м. Миколаїв (а. с. 280), а сам ОСОБА_5 суду пояснив, що ОСОБА_9 запропонував йому тільки возити його на своєму автомобілі (автомобілі ОСОБА_5.) в м. Миколаїв для угону автомобілів (а. с. 280 із звороту).

Проте, суд, за клопотанням прокурора, прийняв рішення про слухання справи в порядку ч. 3 ст. 299 КК України (а. с. 280 із звороту - 281).

Таким чином, судом безпідставно прийнято рішення про недоцільність дослідження доказів у справі, відповідно до ч. З ст. 299 КПК України.

ОСОБА_8 порушення, відповідно до ст. 370 КПК України, є істотним порушенням кримінально - процесуального закону та перешкодило суду повно, всебічно розглянути справу і постановити законний, обґрунтований і справедливий вирок.

Внаслідок істотного порушення судом першої інстанції кримінально - процесуального закону вирок не може залишатися в силі і підлягає скасуванню з направленням справи на новий судовий розгляд.

Крім того, судом першої інстанції порушені інші норми кримінально - процесуального закону щодо прав потерпілих.

Так, відповідно до ч. 1 ст. 49 КПК України потерпілий, окрім іншого, має право брати участь у судовому розгляді, заявляти відводи, подавати скарги на вирок або ухвали суду.

Згідно ч. 1 ст. 240 КПК України про день попереднього розгляду справи, окрім прокурора, участь якого є обов'язковою, повідомляються також інші учасники процесу, які у разі явки висловлюють свої думки щодо питань, зазначених в ст. 237 цього Кодексу та мають право заявляти клопотання.

Відповідно до ст. 290 КПК України у разі неявки потерпілого в судове засідання суд вирішує питання про розгляд справи або відкладення його залежно від того, чи можливо у відсутності потерпілого з'ясувати обставини справи і захистити його права та законні інтереси.

Як вбачається з матеріалів справи, на порушення вимог ст. 240 КПК України про день попереднього слухання справи суд повідомив тільки прокурора та обвинувачених, а інші учасники процесу, в тому числі і потерпілі ОСОБА_10, ОСОБА_4, ОСОБА_11 та ОСОБА_14 про це не повідомлялися (а. с. 247).

Тим самим потерпілі були позбавлені права висловити свою думку щодо питань, зазначених у ст. 237 КПК України та заявити можливі клопотання.

Про день судового розгляду справи, всупереч постанови суду про призначення справи до судового розгляду від 30.11.2011 року (а. с. 257), потерпілі, як учасники процесу, також не повідомлялися, а свідки в судове засідання не викликалися, оскільки матеріали справи не містять таких даних взагалі, хоча п. 5.14. Інструкції з діловодства в місцевому загальному суді, затвердженої наказом Державної судової адміністрації України № 68 від 27.06.2006 р. (з подальшими змінами та доповненнями), зобов'язує на третій сторінці обкладинки справи заповнювати довідковий лист, у якому робляться відмітки про всі проведені дії (вручення повісток, копій обвинувального висновку, вироку, рішення, витребування документів, звернення до виконання судових рішень, заповнення статистичних карток на осіб, стосовно яких розглянуто кримінальну справу, карток обліку сум шкоди, завданої злочином, тощо).

Згідно протоколу судового засідання від 19.12.2011 року в судове засідання не з'явилися ані потерпілі, ані свідки. Всупереч вищезазначеному суд зазначив, що ці особи повідомлялися належним чином і що причина їх неявки невідома (а. с. 279).

Як пояснив потерпілий ОСОБА_4 апеляційному суду, він є багатодітним батьком, викрадений у нього автомобіль придбаний в кредит (який він і по теперішній час сплачує), декілька раз звертався до Ленінського районного суду м. Миколаєва з питання з'ясування дати розгляду справи судом, проте, йому повідомляли про те, що справа ще не призначена до розгляду. Ніяких повідомлень суду із сповіщенням про дату та час розгляду справи він не отримував, а отримав лише повідомлення вже про надходження апеляцій на вирок.

Ці пояснення потерпілого ОСОБА_4 узгоджуються з матеріалами справи, відповідно до яких всім учасникам процесу, в тому числі і потерпілим, 03.02.2012 року та 03.02.2012 року судом направлені повідомлення про надходження відповідних апеляцій (а. с. 306, 314).

Згідно роз'яснень п. 12 постанови Пленуму Верховного Суду України № 13 від 02.07.2004 року «Про практику застосування судами законодавства, яким передбачені права потерпілих у кримінальному судочинстві» суди зобов'язані вживати всіх можливих заходів щодо забезпечення участі потерпілого у судовому засіданні, а розгляд справи у відсутності потерпілого без виклику його в судове засідання є істотним порушенням його процесуальних прав і може стати підставою для скасування вироку.

Як вбачається з матеріалів справи, суд не вжив ніяких заходів для з'ясування причин неявки потерпілих в судове засідання та для забезпечення їх участі у судовому засіданні; не ставилося і не вирішувалося питання, чи можливо у їх відсутності з'ясувати обставини справи і захистити їх (потерпілих) права та законні інтереси.

Оскільки вирок підлягає скасуванню з процесуальних підстав, всі інші доводи, пов'язані з доведеністю обвинувачення та призначенням покарання, апеляційним судом не перевіряються.

При новому судовому розгляді суду слід дотримуватися зазначених вище норм кримінального та кримінально - процесуального закону, а також необхідно належним чином з'ясувати у засуджених їх фактичну позицію щодо визнання вини та визнання фактичних обставин справи, встановлених органом досудового слідства, всебічно, повно та об'єктивно дослідити всі докази (у разі відсутності підстав, передбачених ч. З ст. 299 КПК України), дати їм належну оцінку, правильно застосувати кримінальний закон, в тому числі і щодо призначення покарання, і постановити законне, обґрунтоване та належним чином мотивоване рішення.

Керуючись ст. ст. 365, 366 КПК України, колегія суддів

У Х В А Л И Л А :

Апеляції прокурора, який затвердив обвинувальний висновок, засудженого ОСОБА_5 та захисника ОСОБА_2 в інтересах засудженого ОСОБА_6 задовольнити частково.

Вирок Ленінського районного суду м. Миколаєва від 18 січня 2012 року відносно ОСОБА_6 та ОСОБА_5 скасувати і направити справу на новий судовий розгляд в той же суд в іншому складі суду.

Головуюча:

Судді:

< Текст >