Постанова

від 01.06.2012 по справі 5006/38/4пн/2012

ДОНЕЦЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД

донецький апеляційний господарський суд

Постанова

Іменем України

28.05.2012 р. справа №5006/38/4пн/2012

Донецький апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:

головуючого: суддів за участю представників сторін від позивача від відповідачаСтойка О.В. Діброви Г.І. , Принцевської Н.М. ОСОБА_1, за довіреністю; ОСОБА_2, за довіреністю; ОСОБА_6,за довіреністю розглянувши апеляційну скаргу Публічного акціонерного товариства "ДТЕК Донецькобленерго", м. Горлівка Донецької області на рішення господарського судуДонецької області від 09.04.2012 р. (підписано 13.04.2012 р.) у справі№ 5006/38/4пн/2012 (суддя Лейба М.О.) за позовомТовариства з обмеженою відповідальністю "Студентська виробнича компанія "Укрсевпром", м. Донецьк до Публічного акціонерного товариства "ДТЕК Донецькобленерго", м. Горлівка Донецької області про визнання незаконними дій представників ПАТ "ДТЕК Донецькобленерго" щодо фіксації порушення ПКЕЕ з боку ТОВ "СВК "Укрсевпром"; визнання незаконними дій ПАТ "ДТЕК Донецькобленерго" щодо складання протоколу № 502 від 21.09.2010 р. про нарахування нібито спожитої та необлікованої електроенергії; визнання недійсним рішення Комісії з розгляду актів про порушення ПКЕЕ і вартості недооблікованої електроенергії, викладене в протоколі № 502 від 21.09.2010 р. за зустрічним позовом Публічного акціонерного товариства "ДТЕК Донецькобленерго", м. Горлівка Донецької області до Товариства з обмеженою відповідальністю "Студентська виробнича компанія "Укрсевпром", м. Донецьк простягнення вартості донарахованої електроенергії, необлікованої в наслідок порушення правил користування електроенергією в сумі 19 819,91 грн.

ВСТАНОВИВ:

У січні 2012 року до господарського суду звернулось Товариство з обмеженою відповідальністю "Студентська виробнича компанія "Укрсевпром", м. Донецьк (позивач) із позовом до Публічного акціонерного товариства "Донецькобленерго", м. Горлівка, Донецька область (відповідач) про визнання незаконними дій представників ПАТ "Донецькобленерго" щодо фіксації порушення ПКЕЕ з боку ТОВ "СВК "Укрсевпром"; визнання незаконними дій ПАТ "Донецькобленерго" щодо складання Протоколу №502 від 21.09.2010 р. про нарахування нібито спожитої і не облікованої електроенергії; визнання недійсним рішення Комісії з розгляду актів про порушення ПКЕЕ і вартості недооблікованої електроенергії, викладене в протоколі № 502 від 21.09.2010 р.

Відповідач 07.02.2012 р. до початку розгляду господарським судом справи по суті, звернувся до господарського суду Донецької області із зустрічним позовом до Товариства з обмеженою відповідальністю "Студентська виробнича компанія "Укрсевпром", м. Донецьк про стягнення вартості донарахованої електроенергії, необлікованої внаслідок порушення правил користування електроенергією в сумі 19 819,91грн., який прийнятий господарським судом Донецької області до спільного розгляду з первісним позовом по справі №5006/38/4пн/2012.

Рішенням господарського суду Донецької області від 09.04.2012р. первісні позовні вимоги задоволено частково, скасовано оперативно-господарську санкцію відповідача у вигляді нарахування позивачу вартості донарахованої електроенергії у розмірі 19 819,91 грн., оформлену протоколом № 502 від 21.09.2010 р. У задоволенні решти первісних та зустрічних позовних вимог відмовлено.

Відповідач за первісним позовом, не погодившись з рішенням господарського суду, подав апеляційну скаргу, в якій просить скасувати спірне рішення господарського суду та прийняти нове рішення, яким задовольнити зустрічні позовні вимоги та відмовити у задоволенні первісних позовних вимог.

В обґрунтування своїх вимог заявник скарги посилається на невідповідність висновків, викладених у рішенні місцевого господарського суду, обставинам справи та порушення судом норм матеріального та процесуального права.

Зокрема, скаржник посилався на неправильність висновку суду першої інстанції щодо невідповідності спірного акту п. 6.41. Правил, неможливості позаоблікового споживання позивачем електричної енергії, а також зазначив, що судом першої інстанції фактично не з'ясовано, чи мало місце правопорушення в сфері електроенергетики, недослідження розрахунку обсягу безобліково спожитої електроенергії та її вартості.

Розпорядженням заступника голови Донецького апеляційного господарського суду від 21.05.2012 р. змінено склад судової колегії, суддю Діброва Г.І. було змінено на суддю Бойченко К.І.

Встановлено, що рішенням загальних зборів акціонерів від 27.03.2012 р. Публічне акціонерне товариство "Донецькобленерго", м. Горлівка було перейменовано у Публічне акціонерне товариство "ДТЕК Донецькобленерго", м. Горлівка. Відповідні зміни внесені 30.03.2012 р. до відомостей про юридичну особу в Єдиному державному реєстрі підприємств та організацій та видана відповідна довідка, у зв'язку з чим судова колегія вважає за необхідне змінити назву позивача на Публічне акціонерне товариство "ДТЕК Донецькобленерго", м. Горлівка.

В судовому засіданні 21.05.2012р. судовою колегією оголошено перерву на 28.05.2012р.

На адресу апеляційного господарського суду 21.05.2012 р. надійшов відзив позивача за первісним позовом в якому останній просив рішення місцевого господарського суду залишити без змін, а апеляційну скаргу без задоволення.

Розпорядженням голови Донецького апеляційного господарського суду від 28.05.2012р. змінено склад судової колегії, суддів Бойченко К.І. та Черноту Л.Ф. було змінено на суддів Діброва Г.І. та Принцевська Н.М.

В судовому засіданні представник відповідача за первісним позовом підтримав доводи апеляційної скарги.

Представники позивача проти апеляційної скарги заперечували, просили залишити її без задоволення, а рішення господарського суду -без змін.

Відповідно до статті 101 Господарського процесуального кодексу України у процесі розгляду справи апеляційний господарський суд за наявними у справі доказами повторно розглядає справу. Апеляційний господарський суд не зв'язаний доводами апеляційної скарги і перевіряє законність і обґрунтованість рішення місцевого господарського суду у повному обсязі.

Відповідно до вимог ст. 81-1 Господарського процесуального кодексу України здійснювалась фіксація судового засідання за допомогою технічних засобів.

Заслухавши пояснення представників сторін, обговоривши доводи апеляційної скарги, перевіривши юридичну оцінку обставин справи та повноту їх встановлення, дослідивши правильність застосування судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга не підлягає задоволенню, виходячи із наступного.

Як вбачається з матеріалів справи, між сторонами укладено договір про постачання електричної енергії № 2629 від 01.06.2005 р. (далі - Договір), за умовами якого відповідач постачає електричну енергію позивачу, позивач оплачує відповідачу її вартість та здійснює інші платежі згідно з умовами цього Договору та додатками до Договору, що є його невід'ємними частинами.

З матеріалів справи та пояснень представників сторін вбачається, що Договір у спірний період (на момент здійснення спірної перевірки) був чинним.

Згідно р.2 Договору, під час виконання умов цього Договору, а також вирішення всіх питань, що не обумовлені цим Договором, сторони зобов'язуються керуватись чинним законодавством України, зокрема Правилами користування електричною енергією (далі -Правила).

Відповідачем 16.03.2009 р. на об'єкті позивача м. Донецьк, вул. Університетська, 83 проведено технічну перевірку, внаслідок якої складено акт № 039849 через виявлення факту пошкодження пломби Держспоживстандарту на розрахунковому приладі обліку електричної енергії. При детальному опису порушення зазначено, що відтиск пломби Держспоживстандарту України на електролічильнику не відповідає відтиску оригінала, а пломба електропостачальної організації має сліди втручання

Із змісту акту про порушення вбачається, що при проведенні перевірки з боку позивача був присутній відповідальний за електричне господарство ОСОБА_8, який від підпису відмовився.

На підставі вищевказаного акта комісією відповідача 21.09.2010 р. прийнято рішення, що оформлене протоколом засідання комісії з розгляду актів про порушення Правил № 502, про донарахування об'єму та вартості недоврахованої електроенергії в обсязі 28 750 кВт/год на суму 19 819,91грн., на підставі п.2.1.1 Методики, по формулам 2.4, 2.5, 2.6 п.2.5 Методики та з урахуванням вимог п.2.4 Методики.

Даний протокол підписано споживачем із приміткою про незгоду з рішенням.

На підставі вищевказаних акта та протоколу, відповідач виставив позивачу рахунок №2629 від 21.09.2010 р. на суму 19 819,91грн., який отримано останнім.

Предметом позовних вимог позивача в даній справі є визнання незаконними дій представників відповідача щодо фіксації порушення Правил з боку позивача; визнання незаконними дій відповідача щодо складання Протоколу №502 від 21.09.2010р. про нарахування нібито спожитої і необлікованої електроенергії; визнання недійсним рішення Комісії з розгляду актів про порушення Правил і вартості недооблікованої електроенергії, викладене в протоколі №502 від 21.09.2010р., тобто фактично -скасування оперативно-господарської санкції відповідача у вигляді спірного рішення комісії про нарахування вартості необлікованої спожитої електроенергії у загальній сумі 19819,91грн.

Предметом зустрічних позовних вимог відповідача в даній справі є стягнення з позивача вищезазначеної вартості донарахованої електроенергії, необлікованої внаслідок порушення Правил в сумі 19 819,91грн. (за 28750 кВт/год).

Статтею 235 Господарського кодексу України встановлено, що за порушення господарських зобов'язань до суб'єктів господарювання та інших учасників господарських відносин можуть застосовуватись оперативно-господарські санкції - заходи оперативного впливу на правопорушника з метою припинення або попередження повторення порушень зобов'язання, що використовуються самими сторонами зобов'язання в односторонньому порядку. До суб'єкта, який порушив господарське зобов'язання, можуть бути застосовані лише ті оперативно-господарські санкції, застосування яких передбачено договором.

Постановою Верховного суду України від 16.05.2011р. по справі № 2-28/2397-2010 (предметом позову по якій було визнання недійсним рішення комісії енергопостачальника), що є обов'язковою для застосування в силу ст.111-28 ГПК України, визначено, що рішення постачальника електричної енергії про нарахування вартості недоврахованої спожитої електроенергії є оперативно-господарською санкцією.

За змістом ч.ч. 1, 2 ст. 237 ГК України підставою для застосування оперативно-господарських санкцій є факт порушення господарського зобов'язання другою стороною. Оперативно-господарські санкції застосовуються стороною, яка потерпіла від правопорушення, у позасудовому порядку та без попереднього пред'явлення претензії порушнику зобов'язання.

Порядок застосування сторонами конкретних оперативно-господарських санкцій визначається договором. У разі незгоди з застосуванням оперативно-господарської санкції зацікавлена сторона може звернутися до суду з заявою про скасування такої санкції та відшкодування збитків, завданих її застосуванням.

Підстави та порядок застосування вказаної санкції зазначені в Правилах користування електричною енергією затверджених постановою НКРЕ № 28 від 31.07.1996 в редакції, що діяла на момент проведення перевірки (далі -Правила), обов'язковість застосування яких також встановлена сторонами в п. 2.1. Договору.

За змістом п.6.40 Правил, яким відповідач обґрунтовує підстави застосування санкції -у разі виявлення представниками електропередавальної організації або представниками постачальника електричної енергії пошкоджень чи зриву пломб, установлених у місцях, указаних в акті про пломбування, або пошкоджень відбитків тавр на цих пломбах, пошкодження розрахункових засобів обліку, явних ознак втручання в параметри розрахункових засобів (систем) обліку з метою зміни їх показів перерахунок обсягу електричної енергії, який підлягає оплаті, здійснюється відповідно до Методики визначення обсягу та вартості електричної енергії, необлікованої внаслідок порушення споживачами правил користування електричною енергією, затвердженої постановою НКРЕ від 04.05.2006р. N 562, зареєстрованої в Міністерстві юстиції України 04.07.2006 за N 782/12656 із подальшими змінами (далі -Методика).

За змістом п.6.41 Правил, у разі виявлення під час контрольного огляду або технічної перевірки уповноваженим представником постачальника електричної енергії, від якого споживач одержує електричну енергію, або електропередавальної організації порушень цих Правил або умов договору на місці виявлення порушення у присутності представника споживача оформляється акт порушень.

В акті мають бути зазначені зміст виявленого порушення із посиланням на відповідні пункти цих Правил та вихідні дані, необхідні та достатні для визначення обсягу недоврахованої електричної енергії та/або суми завданих споживачем збитків. За необхідності в акті зазначаються заходи, яких необхідно вжити для усунення допущених порушень.

Акт складається в двох примірниках, один з яких передається або надсилається споживачеві.

Акт підписується представником постачальника електричної енергії (електропередавальної організації) та представником споживача.

У разі відмови споживача підписати акт в ньому робиться запис про відмову. У цьому разі акт вважається дійсним, якщо він підписаний не менше ніж трьома уповноваженими представниками постачальника електричної енергії (електропередавальної організації).

Споживач має право подати пояснення і зауваження щодо змісту акта, які зазначаються в акті, а також викласти мотиви своєї відмови від його підписання.

Акт підписують тільки особи, які брали участь в контрольному огляді або технічній перевірці.

Отже відмова представника споживача підписати акт засвідчується працівниками енергопостачальника, лише за умови участі такого представника при проведенні перевірки та складанні акту.

Позивач стверджує, що вказана в акті особа «ОСОБА_8»йому невідома, він не перебуває з нею а ні в трудових, а ні в цивільно-правових відносинах, будь-якими повноваженнями зі свого боку він цю особу не наділяв.

Відповідач не надав жодних доказів підстави участі вказаної особи в проведенні перевірки та складанні акту з боку споживача, про наявність таких обставин суду не повідомив, на питання судової колегії в судовому засіданні визначити вказані підстави -представник відповідача утруднився.

Відповідно до вимог ч. 2 ст. 34 ГПК України, обставини справи, які відповідно до законодавства повинні бути підтверджені певними засобами доказування, не можуть підтверджуватись іншими засобами доказування.

Отже зазначений акт не є доказом порушення позивачем Правил, оскільки складений всупереч вимог п. 6.41 Правил відповідачем в однобічному порядку, який є зацікавленою особою.

Крім того, як вбачається із змісту акту про порушення, представниками відповідача виявлено пошкодження пломби Держспоживстандарту на розрахунковому приладі обліку електричної енергії у вигляді невідповідності відтиску пломби Держспоживстандарту України на електролічильнику - відтиску оригінала, а також зазначено про наявність слідів втручання в пломбу електропостачальної організації.

Отже кваліфікація першого порушення має взаємовиключні ознаки із його детальним описом (не може бути одночасно пошкодження пломби та її фальсифікація), а друге порушення взагалі не передбачене нормами п. 2.1.2 Методики, за яким відповідальність передбачається за пошкодження пломби енергопостачальника або її відсутність (а не як за втручання в пломбу).

Отже акт про порушення містить незрозумілу та безпідставну кваліфікацію начебто виявленого порушення, але не містить посилання на об'єктивні ознаки виявленого під час проведення перевірки, на підставі чого такі висновки були зроблені (наприклад характер пошкодження або ознаки невідповідності).

Крім того, вимогами п.2.1 Методики для її застосування у відповідній частині передбачено наявність акту про опломбування та передачу на збереження пломб та приладів обліку, складеного у порядку Правил.

Відповідно до вимог п.п. 3.31-32 Правил, розрахунковий засіб обліку електричної енергії має бути опломбований на кріпленні кожуха лічильника пломбою з тавром Державного комітету України з питань технічного регулювання та споживчої політики, а на затискній кришці - пломбою електропередавальної організації.

Пломби з тавром електропередавальної організації мають бути встановлені також на пристроях, що закривають первинні і вторинні кола живлення засобу обліку, приводи і кнопки управління комутаційних апаратів та кришки автоматів, встановлених у цих колах, двері комірок трансформаторів напруги, кришки на зборках і колодках затискачів, випробувальних блоках, лінії зв'язку автоматизованих систем обліку та всі інші пристрої і місця, що унеможливлюють доступ до струмоведучих частин схеми обліку.

Підготовка місць для опломбування здійснюється власником електроустановки згідно з переліком, наданим електропередавальною організацією. Перелік місць пломбування може бути розширений за обґрунтованою пропозицією однієї із сторін.

У зазначених місцях можуть бути встановлені пломби інших зацікавлених сторін.

При пломбуванні оформляється акт про пломбування. У акті про пломбування мають бути зазначені: місце встановлення кожної пломби, сторона, яка її встановила, сторона, відповідальна за збереження і цілісність розрахункових засобів обліку електричної енергії та пломб на них. Акт про пломбування обліку підписується керівниками або уповноваженими особами сторін, які брали участь у пломбуванні обліку.

Ухвалою судової колегії від 03.05.2012 року відповідача було зобов'язано надати копію акта про опломбування спірного лічильника та передачу його на збереження позивачу. Відповідачем наданий акт про встановлення пломби 4345628 СВК на клемній кришці лічильника, із зауваженнями про залишення непорушеними інших, раніше встановлених пломб (а.с. 112). При цьому самого акту про опломбування та передачу решти пломб на збереження позивачу-судовій колегії не надано. Зауважень щодо стану пломби на клемній кришці лічильника акт про порушення не містить.

Також відповідач посилається на проведення ним 19.03.2009р. експертизи спірного лічильника, коли ним встановлено відсутність держпломби, наявність опломбування пломбою з підробкою тавра, визначено втручання в роботу лічильного механізму, а сам прилад обліку визнаний непридатним (акт № 2231).

Згідно п. 3.28. Правил споживач або постачальник електричної енергії має право звернутись до територіальних органів Державного комітету України з питань технічного регулювання та споживчої політики або акредитованих метрологічних служб з метою позачергової повірки засобів обліку, а також до електропередавальної організації (оператора даних комерційного обліку) для позачергової технічної перевірки та/або перевірки програмування засобів обліку, схем їх підключення, правильності роботи, ремонту, заміни або експертизи.

Пунктом 3.30. Правил експертиза засобу обліку в частині дослідження його відповідності нормованим метрологічним характеристикам та умовам експлуатації здійснюється у присутності уповноважених представників власника засобу обліку або організації, яка відповідає за його збереження, постачальника електричної енергії, електропередавальної організації, представника територіального органу, уповноваженого центральним органом виконавчої влади у сфері метрології на проведення державних приймальних і контрольних випробувань і повірки засобів вимірювальної техніки та на проведення атестації методик виконання вимірювань, що використовуються у сфері та/або поза сферою поширення державного метрологічного нагляду.

Експертиза засобу обліку в частині дослідження матеріалів, речовин, з яких виготовлені засіб обліку та/або пломби, здійснюється спеціалізованими організаціями, які мають право на виконання таких робіт.

Числові та описові дані, отримані під час експертизи, висновки зазначаються у відповідному документі.

Акт позивача від 19.03.2009 року таким вимогам не відповідає, оскільки відповідач з вимогами про проведення експертизи до вищевказаних установ не звертався, дослідження спірного приладу проведено ним, як зацікавленою особою, в однобічному порядку, тому вказаний акт не може бути належним та допустимім доказом вчинення позивачем порушення.

Присутність при цьому працівника ДП "Донецькстандартметрологія" не робить цей акт легітимним, підстави такої присутності в акті не зазначені.

Акт експертної повірки державним повірником, що мав бути затверджений керівником відповідної установи, відповідачем не додано.

Отже зазначений акт не може бути розцінений у якості експертного висновку за вищевказаними підставами.

Крім того, за змістом ст. 28 Закону України "Про метрологію та метрологічну діяльність", повірка засобів вимірюваної техніки здійснюється посадовими особами територіальних органів і метрологічних центрів -державними повірниками, атестованими у встановленому порядку.

Відповідач взагалі не може бути носієм зразка відбитку тавра держповірника (зокрема того, що є на спірному лічильнику), оскільки не є органом державного метрологічного нагляду.

Згідно п. 5.1. ДСТУ 3968-2000 "Тавра повірочні та калібрувальні. Правила виготовлення, застосування і зберігання" повірочні тавра зберігаються у територіальних органах Держспоживстандарту України.

Отже відповідач не є офіційною установою, де мають зберігатись повірочні тавра територіальних органів Держспоживстандарту України, тому матеріалами справи правомірність знаходження таких зразків саме у відповідача спростовується.

За таких підстав, судова колегія вважає, що відсутність доведення факту вчинення позивачем порушення, яке йому інкримінується, унеможливлює стягнення з нього вартості недоврахованої електроенергії.

Отже висновок господарського суду про відмову в задоволенні зустрічних позовних вимог -є законним та обґрунтованим.

Доводи скаржника, що судом першої інстанції не перевірено сам розрахунок обсягу та вартості недоврахованої електричної енергії, судова колегія до уваги не приймає, оскільки при розгляді справи в суді не встановлено самого факту порушення Правил відповідачем, що є підставою для нарахування спірної суми недоврахованої енергії, отже і перевірка вірності самого розрахунку спірної суми є недоцільною та не має правового сенсу.

Перевіривши висновок суду першої інстанції в частині задоволення первісних позовних вимог позивача про скасування оперативно-господарської санкції -рішення відповідача про донарахування вартості об'єму недоврахованої електроенергії, оформленого протоколом №502 від 21.09.2010р., судова колегія вважає, що висновок господарського суду є вірним, а доводи відповідача не засновані на законі.

В частині відмови в задоволенні решти первісних позовних вимог висновок суду також є законним та обґрунтованим.

Доводи апеляційної скарги не спростовують висновку суду першої інстанції.

З урахуванням вищевикладеного, судова колегія Донецького апеляційного господарського суду дійшла висновку, що рішення господарського суду Донецької області від 09.04.2012 року у справі № 5006/38/4пн/2012 ґрунтується на всебічному, повному та об'єктивному розгляді всіх обставин справи, які мають суттєве значення для вирішення спору, відповідає нормам матеріального та процесуального права, а доводи апеляційної скарги не спростовують висновку суду першої інстанції.

Відповідно до вимог ст. 49 Господарського процесуального кодексу України судові витрати по розгляду апеляційної скарги відносяться на відповідача.

Керуючись ст.ст. 99, 101, 102, 103, 105 Господарського процесуального кодексу України, суд -

П О С Т А Н О В И В:

Апеляційну скаргу Публічного акціонерного товариства "ДТЕК Донецькобленерго",

м. Горлівка, Донецька область залишити без задоволення.

Рішення господарського суду Донецької області від 09.04.2012 року у справі №5006/38/4пн/2012 залишити без змін.

Постанову може бути оскаржено до Вищого господарського суду України у касаційному порядку через Донецький апеляційний господарський суд протягом двадцяти днів з дня набрання постановою апеляційного господарського суду законної сили.

Головуючий О.В.Стойка

Судді Г.І. Діброва

Н.М. Принцевська

Надр. 5 прим

1 позивачу

2 відповідачу

3 до справи

4 ДАГС

5 ГС