Постанова

від 14.06.2012 по справі 2а-7631/11/2670

КИЇВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

КИЇВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

Справа: № 2а-7631/11/2670 Головуючий у 1-й інстанції: Шрамко Ю.Т.

Суддя-доповідач: Ісаєнко Ю.А.

ПОСТАНОВА

Іменем України

"14" червня 2012 р. м. Київ

Київський апеляційний адміністративний суд у складі колегії суддів:

головуючого -судді Ісаєнко Ю.А.;

суддів: Борисюк Л.П., Собківа Я.М.,

за участю секретаря: Прищепчука А.В.,

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу Публічного акціонерного товариства «Креді Агріколь Банк»на постанову Окружного адміністративного суду м. Києва від 15 лютого 2012 року у справі за адміністративним позовом Публічного акціонерного товариства «Креді Агріколь Банк»до Спеціалізованої державної податкової інспекції у м. Києві по роботі з великими платниками податків про визнання протиправним та скасування податкових повідомлень -рішень від 28.12.2010 року №0001824310/0, №0001864310/0,

В С Т А Н О В И В:

Позивач, Публічне акціонерне товариство «Креді Агріколь Банк», звернувся до Окружного адміністративного суду м. Києва із адміністративним позовом до Спеціалізованої державної податкової інспекції у м. Києві по роботі з великими платниками податків про визнання протиправним та скасування податкових повідомлень -рішень від 28.12.2010 року №0001824310/0, №0001864310/0.

Постановою Окружного адміністративного суду м. Києва від 15 лютого 2012 року у задоволенні позову відмовлено.

Не погоджуючись із вказаною постановою, позивач подав апеляційну скаргу з підстав порушення судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права, в якій просить скасувати постанову Окружного адміністративного суду м. Києва від 15 лютого 2012 року та ухвалити нове судове рішення про задоволення позову.

В судовому засіданні представник позивача підтримав вимоги апеляційної скарги та просив їх задовольнити.

Представник відповідача у судовому засіданні заперечував проти задоволення апеляційної скарги посилаючись на те, що судом першої інстанції було ухвалене законне та обґрунтоване рішення, а підстави для його зміни чи скасування відсутні.

Заслухавши суддю-доповідача, дослідивши матеріали справи, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга підлягає задоволенню частково з наступних підстав.

Як встановлено судом першої інстанції та вбачається з матеріалів справи, рішенням Загальних зборів акціонерів від 20.01.2011 року (протокол № 1), банк змінив сво?є найменування з Публічного а?кціонерного товариства «Індустріально-експ?ортний банк» на Публічне акціонерне товариство «КРЕДІ АГРІКОЛЬ БАНК?», яке є правонаступник?ом Публічного акціонерного т?овариства «Індустріально - ек?спортний банк».

У період з 30.09.2010 року по 01.12.2010 року посадовими особами Спеціалізованої державної податкової інспекції у м. Києві по роботі з великими платниками податків проведено планову виїзну документальну перевірку фінансово -господарської діяльності з питань дотримання Публічним акціонерним товариством «Індустріально -експортний банк»вимог податкового, валютного та іншого законодавства за період з 01.07.2007 року по 30.06.2010 року; за наслідками перевірки складений акт від 15.12.2010 року №649/43-10/14361575.

28 грудня 2010 року Спеціалізованою державною податковою інспекцією у м. Києві по роботі з великими платниками податків винесені податкові повідомлення -рішення:

- №0001824310/0, яким на підставі акту перевірки за порушення вимог п. 1.32, пп. 4.1.6 п. 4.1, ст. 4, п. 5.1, пп. 5.2.1, пп. 5.2.4, пп. 5.2.7 п. 5.2, пп. 5.3.1, пп. 5.3.9 п. 5.3, пп. 5.4.6, пп. 5.4.8, пп. 5.4.10 п. 5.4, пп. 5.5.1 пп. 5.5 ст. 5, пп. 7.6.1, пп. 7.6.3, пп. 7.6.4 п. 7.6 ст. 7, пп. 8.1.1 п. 8.1, пп. 8.2.1, пп. 8.2.2 п. 8.2, пп. 8.3.1, пп. 8.3.2 п. 8.3, пп. 8.6.1 п. 8.6 ст. 8, пп. 11.3.1, пп. 11.3.6 п. 11.3 ст. 11, пп. 12.2.1, пп. 12.2.2, пп. 12.2.4 п. 12.2, 12.3.4, пп. 12.3.1, пп. 12.3.12 п. 12.3 ст. 12 Закону України «Про оподаткування прибутку підприємств»ПАТ «Індустріально -експортний банк»визначено суму податкового зобов'язання з податку на прибуток підприємств у розмірі 1857087,35 грн., у тому числі за основним платежем 1026293,23 грн., за штрафними (фінансовими) санкціями 830794,12 грн.;

- №0001864310/0, яким на підставі акту перевірки за порушення п. 13.2 ст. 13 Закону України «Про оподаткування прибутку підприємств»позивачу визначено суму податкового зобов'язання з податку на прибуток у розмірі 171042,00 грн., у тому числі за основним платежем 57014,00 грн., за штрафними (фінансовими) санкціями 114028,00 грн.

Як зазначено в акті перевірки, підставою для визначення позивачу податкового зобов'язання та штрафних (фінансових) санкцій за спірними податковими повідомлення -рішеннями є висновок органу державної податкової служби про заниження валового до?ходу у І кварталі 2009 року на суму коштів страхового резерву, використаних не за призначенням, на 1000000,00 грн.; заниження валового доходу у ІІІ кварталі 2009 року на суму коштів страхового резерву на 499997,10 грн., в результаті неправомірного списання заборгованості за кредитом; завищення валових витрати на вартість послуг, сплачених за проведення технічної інвентаризації та виготовлення технічного паспорту, що не пов'язано з веденням господарської діяльності на 8015,86 грн.; порушення порядку формування страхового резерву для відшкодування можливих втрат за операціями фінансового лізингу; завищення позивачем валових витрат за рахунок зайво сформованого страхового резерву 172735,00 грн.; завищення валових витрат на суму витрат, що пов'язані з фінансуванням особистих потреб фізичних осіб і не пов'язані з власною господарською діяльністю банку у розмірі 6981276,81 грн.; завищення валових витрат на вартість страхування орендованого приміщення, яке не є осн?овним фондом платника податк?у на 5851,37 грн.; неправомірне віднесення до валових витрат витрати на оплату оренди приміщень філією «Херс?онська Дирекція» АТ «Індекс-банк»; завищення амортизаційних відрахувань внаслідок амортизації у складі вартості автомобілів податку на додану вартість сплаченого банком у ціні придбання автомобілів; завищення Філією «Запорізь?ка дирекція АТ «Індекс - Банк»амортизаційних відрахувань 1 групи основних фондів на 22083,24 грн.; не утримання та не сплата до бюджету податку з доходу нерезидента, отриманого на території України у вигляді роялті, який сплачується до бюджету п?ід час такої виплати, під час взаємовідносин з компаніями «Рrogica SAS»(Франція) та «Creditinfo Solutions s.r.o.»(Чеська Республіка).

Перевіряючи законність та обґрунтованість винесеного 28 грудня 2010 року Спеціалізованою державною податковою інспекцією у м. Києві по роботі з великими платниками податків податкового повідомлення -рішення №0001824310/0 колегією суддів встановлено наступне.

Щодо встановленого під час перевірки порушення вимог пп. 4.1.6 п. 4.1 ст. 4, пп. 12.3.4, пп. 12.3.12 п. 12.3 ст. 12 Закону України «Про оподаткування прибутку підприємств», в результаті неправомірного списання позивачем заборгованості за кредитними договорами, що призвело до заниження валового доходу у І кварталі 2009 року на суму коштів страхового резерву в розмірі 1000000,00 грн. колегія суддів зазначає наступне.

Як встановлено судом першої інстанції та вбачається з матеріалів справи, між позивачем, в особі керуючого Дніпропетровською філією АТ «Індекс -Банк»(далі -Банк) та ТОВ «Екстра-клас» (далі Позичальник) укладено кредитний договір від 23.03.2004 року №38, відповідно до якого Банк відкриває Позичальнику кредитну лінію у розмірі 500000,00 грн., в рамках якої Банк надає Позичальнику кредит. Пунктом 1.2. передбачено строк функціонування кредитної лінії: з 23 березня 2004 року до 22 березня 2005 року.

В забезпечення належного виконання зобов'язань за вказаним кредитним договором між АТ «Індекс -Банк»(далі - Іпотекодержатель), в особі керуючого відділення при Дніпропетровській філії АТ «Індекс -Банк»в м. Дніпродзержинськ та ПП «Промсервіскомплект»(далі Іпотекодавець), укладено договір іпотеки нежитлового приміщення від 29.10.04 №1, предметом якого є нерухоме майно Іпотекодавця, який виступає майновим поручителем за забезпечення зобов'язань трьох фірм, в тому числі ТОВ «Екстра-клас», ТОВ «Уніпромсервіс», ТОВ «Кодекс-97».

За умовами даного договору, Іпотекодержатель має право звернути стягнення на весь предмет іпотеки або на його частку, за своїм розсудом, та задовольнити за рахунок предмету іпотеки у повному обсязі усі вимоги, передбачені кредитним договором. Сума вартості предмету іпотеки для забезпечення зобов'язань за кредитним договором ТОВ «Екстра-клас», обліковувалась у Філії на позабалансовому рахунку та склала 2024000,00 грн.

29.10.2004 року Приватним нотаріусом на підставі ст. 73 Закону України «Про нотаріат»накладено заборону на відчуження зазначеного в договорі майнового комплексу що належить ПП «Промсервіскомплект»до припинення договору іпотеки.

Також судом першої інстанції встановлено, що постановою Господарського суду Дніпропетровської області від 09.08.05 р. у справі №Б29/145/05 ТОВ «Екстра-клас»визнано банкрутом і відкрита ліквідаційна процедура строком на 1 рік (заяву про визнання банкрутом надано ТОВ «Екстра-клас»).

Ухвалою господарського суду Дніпропетровської області від 26.12.06 р. у справі №Б29/145/05 затверджено ліквідаційний баланс та звіт ліквідатора ТОВ «Екстра-клас».

Відповідно до ст. 553 Цивільного кодексу України, за договором поруки поручитель поручається перед кредитором боржника за виконання ним свого обов'язку. Поручитель відповідає перед кредитором за порушення зобов'язання боржником. Порукою може забезпечуватися виконання зобов'язання частково або у повному обсязі. Поручителем може бути одна особа або кілька осіб.

Згідно зі ст. 554 Цивільного кодексу України, у разі порушення боржником зобов'язання, забезпеченого порукою, боржник і поручитель відповідають перед кредитором як солідарні боржники, якщо договором поруки не встановлено додаткову (субсидіарну) відповідальність поручителя. Поручитель відповідає перед кредитором у тому ж обсязі, що і боржник, включаючи сплату основного боргу, процентів, неустойки, відшкодування збитків, якщо інше не встановлено договором поруки.

Отже, у зв'язку з невиконанням ТОВ «Екстра-клас»за кредитним договором зобов'язань перед АТ «Індекс -Банк», в особі Дніпропетровської філії, заставодержатель набув право звернення стягнення на предмет застави.

Відповідно до ч. 1 ст. 17 Закону України «Про іпотеку»іпотека припиняється у разі: припинення основного зобов'язання або закінчення строку дії іпотечного договору; реалізації предмета іпотеки відповідно до цього Закону; набуття іпотекодержателем права власності на предмет іпотеки; визнання іпотечного договору недійсним; знищення (втрати) переданої в іпотеку будівлі (споруди), якщо іпотекодавець не відновив її. Якщо предметом іпотечного договору є земельна ділянка і розташована на ній будівля (споруда), в разі знищення (втрати) будівлі (споруди) іпотека земельної ділянки не припиняється; з інших підстав, передбачених цим Законом.

Таким чином, колегія суддів погоджується з судом першої інстанції, що вказане зобов'язання не припинялось, реалізації предмета іпотеки не відбулось, відомості про державну реєстрацію припинення іпотеки відсутні, заборону на відчуження не знято.

Позивач, визнаючи факт не виконання зобов'язання з боку ТОВ «Екстра-клас», звернувся до нотаріуса, яким було вчинено виконавчий напис №367 від 22.02.2006 року, згідно якого пропонується звернути стягнення на комплекс, що належить на праві власності ПП «Промсервіскомплект», який відповідає за виконання зобов'язання ТОВ «Екстра-клас»своїм майном.

Як вбачається з постанови державної виконавчої служби Керченського міського управління юстиції про повернення виконавчого документа стягувачу від 21.11.07 року, підставою повернення виконавчого напису від 22.02.06 р. №367 є неможливість встановити місцезнаходження боржника - юридичної особи.

Стаття 37 Закону України «Про виконавче провадження»містить вичерпний перелік підстав за якими виконавче провадження закінчується, такої підстави як не встановлення місце знаходження боржника не визначено.

Разом з тим, ст. 40 Закону України «Про виконавче провадження»передбачає, що повернення виконавчого документа стягувачеві з підстав, передбачених пунктами 2 - 6 частини першої цієї статті, (зокрема, не встановлення місця знаходження боржника) не позбавляє його права повторно пред'явити виконавчий документ до виконання в межах строків, встановлених статтею 21 цього Закону.

Відповідно до вимог пп. 4.1.6 п. 4.1 ст. 4 Закону України «Про оподаткування прибутку підприємств»валовий дохід включає доходи з інших джерел, у тому числі, але не виключно, у вигляді: сум коштів страхового резерву, використаних не за призначенням.

Порядок відшкодування сум безнадійної заборгованості за рахунок страхового резерву платника податку, що забезпечено заставою регламентується пп. 12.3.4 п. 12.3 ст. 12 Закону України «Про оподаткування прибутку підприємств», в якому передбачено, що заборгованість, забезпечена заставою, погашається у порядку, передбаченому нормами Закону України «Про заставу».

Відповідно до пп. 12.3.12 п. 12.3 ст. 12 Закону України «Про оподаткування прибутку підприємств»у разі, коли всі заходи щодо стягнення безнадійної заборгованості згідно з порядком, визначеним пунктом 12.3 цієї статті, не призвели до позитивного наслідку, банки та небанківські фінансові установи відносять на валові витрати таку заборгованість в частині, що не відшкодована за рахунок страхового резерву, створеного відповідно до цієї статті.

Таким чином, оскільки, позивачем не вжито всіх можливих заходів по погашенню заборгованості за вказаним договором від 23.03.2004 року №38 за рахунок заставного майна, колегія суддів вважає, що суд першої інстанції дійшов правомірного висновку, що у філії позивача відсутні підстави для відшкодування заборгованості по кредиту за рахунок сформованого страхового резерву та погашення її за рахунок власних коштів.

Аналогічна позиція колегії суддів щодо укладеного між АТ «Індекс -Банк», в особі керуючого відділенням при Дніпропетровській філії АТ «Індекс-Банк»м. Дніпродзержинська та ТОВ «Кодекс-97»договору про надання овердрафту від 03.02.2004 року № 13-о.

Так, відповідно до умов зазначеного Договору, Банк надає Клієнту короткостроковий кредит у вигляді овердрафту для проведення його платежів.

В забезпечення належного виконання зобов'язань за договором про надання овердрафту від 03.02.2004 року №13-о між позивачем в особі керуючого відділення при Дніпропетровській філії АТ «Індекс -Банк»в м. Дніпродзержинськ та ПП «Промсервіскомплект», укладено договір іпотеки нежитлового приміщення від 29.10.2004 року №1.

Судом встановлено та не заперечувалось представниками сторін, що ТОВ "Кодекс-97" зобов'язання за договором про надання овердрафту від 03.02.04 р. № 13-о виконано не було, отже у Банку виникло право вимагати виконання зобов'язання від ПП «Промсервіскомплект», оскільки останній відповідає за виконання зобов'язання ТОВ «Кодекс-97»своїм майном.

Ухвалою Господарського суду Дніпропетровської області від 19.09.06 р. у справі №Б29/262/05 затверджено ліквідаційний баланс та звіт ліквідатора ТОВ «Кодекс-97»м. Дніпродзержинськ, та ліквідовано юридичну особу - ТОВ «Кодекс-97».

Банк, визнаючи факт не виконання зобов'язання з боку ТОВ «Кодекс-97», звернувся до нотаріуса яким було вчинено виконавчий напис №367 від 22.02.2006 року згідно якого пропонується звернути стягнення на комплекс, що належить на праві власності ПП «Промсервіскомплект»який відповідає за виконання зобов'язання ТОВ «Кодекс-97»своїм майном.

Вказаний напис було пред'явлено до виконання виконавчій службі, яка постановою від 21.11.2007 року повернула виконавчий напис Банку з мотивів не встановлення місця знаходження боржника.

Як встановлено судом першої інстанції позивач не звертався про стягнення заборгованості по договору про надання овердрафту від 03.02.2004 року №13-о до поручителів та не вжив всіх можливих заходів по погашенню заборгованості по вказаному договору про надання овердрафту за рахунок заставного майна, тому, колегія суддів вважає правомірним висновком суду першої інстанції, що філія позивача не мала підстав для відшкодування заборгованості по овердрафту за рахунок сформованого страхового резерву.

Таким чином, як вірно зазначено судом першої інстанції, висновки відповідача, викладені у акті перевірки про порушення позивачем підпункту 4.1.6 пункту 4.1 статті 4, підпунктів 12.3.1, 12.3.4 та 12.3.12 пункту 12.3 статті 12 Закону України «Про оподаткування прибутку підприємств»в частині заниження валового доходу у ІІІ кварталі 2009 року на суму коштів страхового резерву, використаних не за призначенням, в розмірі 499997,10 грн. є обґрунтованими.

Щодо встановленого в акті перевірки порушення позивачем п. 1.32 ст. 1, п. 5.1 ст. 5 Закону України «Про оподаткування прибутку підприємств», що призвело до завищення валових витрат на вартість послуг, сплачених за проведення технічної інвентаризації та виготовлення технічного паспорту, що не пов'язано з веденням господарської діяльності у сумі 8015,86 грн. колегія суддів зазначає наступне.

Як було вище зазначено, між АТ «Індекс-Банк»(далі Банк) та ТОВ «Екстра-клас»(далі Позичальник) було укладено кредитний договір від 23.03.2004 року № 38, в забезпечення якого останніми був укладений договір іпотеки нежитлового приміщення від 29.10.2004 року №1.

Під іпотеку Іпотекодавцем передавались належні Іпотекодавцю нежитлові будівлі (споруди), а саме: комплекс, загальною площею 8572,1 кв.м., розташований на земельній ділянці площею 2,967 гектарів, яка знаходиться за адресою: АР Крим, м. Керч, вул. Цементна Слобідка, 43.

Позивачем на підставі рахунку фактури від 09.06.2008 року №СФ-000431 КРП «Керченське бюро реєстрації»здійснено сплату вартості послуг за прийом документів, проведення технічної інвентаризації та виготовлення технічного паспорту заставного майна у сумі 8015,86 грн. В подальшому на підставі акту прийому - передачі виконаних робіт від 24.06.2008 року №ОУ-00250 позивачем віднесено до складу валових витрат вартість вищезазначених послуг в загальному розмірі 8015,86 грн., що підтверджується меморіальним ордером від 29.07.2008 року № 211 на суму 8015,86 грн.

Як вбачається з акту перевірки, відповідно до Плану рахунків бухгалтерського обліку банків України, зареєстрованого в Міністерстві юстиції України від 26.07.2004 року №918/9517, об'єкт нерухомості, що знаходиться за адресою: АР Крим, м. Керч, вул. Цементна Слобідка, 43, по рахункам: 4400 «Основні засоби», 4500 «Інші необоротні матеріальні активи», 3409 «Майно, що перейшло у власність банку як заставодержателя»в Дніпропетровській філії АТ «Індекс -Банк»не відображались, тобто не обліковувались на балансі банківської установи.

Технічний паспорт та документи, що підтверджують реалізацію заставленого майна позивачем під час судового розгляду не надані.

Пунктом 5.1 статті 5 Закону України «Про оподаткування прибутку підприємств»визначено, що валові витрати виробництва та обігу це сума будь яких витрат платника податку у грошовій, матеріальній або нематеріальній формі, здійснюваних як компенсація вартості товарів (робіт, послуг), які придбаваються (виготовляються) таким платником податку для їх подальшого використання у власній господарській діяльності.

Відповідно до п. 1.32 ст. 1 Закону України «Про оподаткування прибутку підприємств»під господарською діяльністю в цілях оподаткування слід розуміти будь-яку діяльність особи, спрямовану на отримання доходу в грошовій, матеріальній або нематеріальній формах, у разі коли безпосередня участь такої особи в організації такої діяльності є регулярною, постійною та суттєвою.

Отже, платник податку має право на віднесення до складу валових витрат витрати, які понесені ним у зв'язку з веденням діяльності, яка здійснювалась безпосередньо таким платником податку та є для нього регулярною, постійною та суттєвою і направлена на одержання доходу в грошовій, матеріальній або нематеріальній формах.

Господарською діяльністю банку є здійснення банківських операцій, перелік яких визначено ст. 47 Закону України «Про банки і банківську діяльність».

Таким чином, оскільки витрати банківської установи у вигляді вартості послуг за прийом документів, проведення технічної інвентаризації та виготовлення технічного паспорту, що не є власністю філії Банку, не є компенсацією вартості банківських послуг, які надаються банківською установою для їх подальшого використання у власній господарській діяльності, колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції, що такі витрати у податковому обліку Філії позивача не включаються до валових витрат, а здійснюються за рахунок коштів, що залишаються в розпорядженні цього платника після оподаткування.

Щодо порушення позивачем пп. 5.2.4 п. 5.2 ст. 5, пп. 12.2.1, пп. 12.2.2 та пп. 12.2.4 п. 12.2 ст. 12 Закону України «Про оподаткування прибутку підприємств»в результаті формування позивачем страхового резерву для відшкодування можливих втрат за операціями фінансового лізингу, колегія суддів зазначає наступне.

Як встановлено судом першої інстанції та вбачається з матеріалів справи, Дніпропетровська філія АТ «Індустріально-експортний банк» здійснювала операції з фінансового лізингу (оренда) на підставі укладених договорів. Суми сформованого страхового резерву, за такими договорами, філія відображала у податковому обліку у повному обсязі.

Умовами договорів фінансового лізингу передбачено передання суб'єктам підприємницької діяльності - Лізингоодержувачу виробничого та медичного обладнання, транспортних засобів, тощо (далі предмет лізингу) у платне користування. Право власності на предмет лізингу переходить від Лізингодавця - Банку до Лізингоодержувача після сплати вартості Договору фінансового лізингу. Документом, що підтверджує перехід права власності на предмет лізингу від Лізингодавця до Лізингоодержувача є акт прийому-передачі предмета лізингу, який складається після закінчення терміну дії Договору фінансового лізингу та фіксує передачу лізингу.

Також судом першої інтонації встановлено, що між Акціонерним товариством «Індустріально-експортний банк»(Лізингодавець), в особі Директора Дніпропетровської філії АТ «Індустріально-експортний банк»та Приватним підприємством «Експерт-Оптик»(Лізингоодержувач) укладено договір фінансового лізингу від 13.12.2006 року №6/фл.

Позивачем відносились до складу валових витрат суми страхового резерву за Договором фінансового лізингу від 13.12.06 №6/фл. з ПП «Експерт-Оптик»при відсутності ризику не погашення основного боргу. Відповідно, внаслідок розформування резерву, в податковому обліку також здійснено безпідставне зменшення валових витрат. В 2009 році погашення вартості лізингового майна та відсотків здійснені за Договором фінансового лізингу від 13.12.2006 року №6/фл. ПП «Експерт-Оптик»не відбувались. Сума нарахованого лізингового платежу за період з 01.01.2009 року по 30.11.2009 року складає 850663,00 грн., яка перенесена на рахунок простроченої заборгованості №20770001173001.

У зв'язку з несплатою лізингових платежів ПП «Експерт-Оптик», позивач згідно Положення про порядок формування та використання резерву для відшкодування можливих втрат за кредитними операціями банків, затвердженого постановою Правління Національного банку України від 06.07.2000 №279, зареєстрованого в Міністерстві юстиції України 03.08.2000 за № 474/4695 в 2009 році операції за фінансовим лізингом визнав нестандартними (клас кредиту Д, фінансовий стан незадовільний) та здійснював формування/розформування страхового резерву.

Також, між Акціонерним товариством «Індустріально-експортний банк»(Лізингодавець), в особі Директора Дніпропетровської філії АТ «Індустріально-експортний банк»та Селянським (фермерським) господарством «Політ» (Лізингоодержувач) укладено договір фінансового лізингу від 26.05.06. №4/фл. Сума страхового резерву за 2008 рік розформована банком 28.09.2009 року, що підтверджується м/о №2400 на загальну суму 50677,45 грн. (бухгалтерська проводка Д-т24007012110001 К-т77023841000001). В 2009 році у зв'язку з несплатою лізингових платежів СГ «Політ», банк здійснив формування/розформування страхового резерву.

06.07.2007 року між Акціонерним товариством «Індустріально-експортний банк»(Лізингодавець), в особі заступника директора Дніпропетровської філії АТ «Індустріально-експортний банк»та фізичною особою -підприємцем ОСОБА_3 (Лізингоодержувач) укладено договір фінансового лізингу №2/фл.

В зв'язку з тим, що Лізингоодержувачем несвоєчасно здійснювалось погашення лізингових платежів, банківською установою проведені операції щодо формування резерву відповідно до вимог Положення про порядок формування та використання резерву для відшкодування можливих втрат за кредитними операціями банків, а саме операції за фінансовим лізингом Дніпропетровською філією «Індекс -Банк»визнані нестандартними (клас кредиту В, фінансовий стан слабкий) та здійснено формування/розформування страхового резерву.

По податковому обліку формування страхового резерву фінансовий лізинг здійснюється відповідно до Закону України «Про оподаткування прибутку підприємств».

Відповідно до підпункту 5.2.4 пункту 5.2 статті 5 Закону України «Про оподаткування прибутку підприємств», до складу валових витрат включаються суми коштів, внесені до страхових резервів у порядку, передбаченому ст.12 цього Закону.

Так, підпунктом 12.2.1 пункту 12.2. статті 12 Закону України «Про оподаткування прибутку підприємств», в редакції, чинній на час існування спірних правовідносин, встановлено, що будь-який банк, а також будь-яка небанківська фінансова установа, створена згідно з нормами відповідних законів, зобов'язана створювати страховий резерв для відшкодування можливих втрат по основному боргу (без процентів та комісій) за всіма видами кредитів (у тому числі за консолідованим іпотечним боргом), а також гарантій, порук, придбаних цінних паперів (у тому числі іпотечних сертифікатів із фіксованою дохідністю), інших активних банківських операцій, які належать до їх господарської діяльності згідно із законодавством.

У підпункті 12.2.1 пункту 12.2. статті 12 Закону України «Про оподаткування прибутку підприємств»також передбачено необхідну ознаку боргових відносин як підстави формування страхового резерву, а саме: можливість втрати по основному боргу, тобто наявність ризику, який зумовлює необхідність створення такого резерву для покриття цих втрат.

Підпунктом 12.2.2. п.12.2. ст.12 зазначеного Закону передбачено, що з урахуванням положень підпункту 12.2.3 цієї статті, створення страхового резерву здійснюється фінансовою установою самостійно у розмірі, достатньому для повного покриття ризиків неповернення основного боргу за кредитами, гарантіями, поруками, придбаними цінними паперами, іншими видами заборгованості, визнаними нестандартними за методикою, яка встановлюється для банків Національним банком України.

Відповідно до пп. 12.2.4 п.12.2. ст.12 зазначеного Закону у разі коли за наслідками звітного податкового періоду відбувається зменшення сукупного розміру нестандартних або безнадійних кредитів (інших видів заборгованості) у зв'язку з їх переведенням до стандартної категорії чи зі списанням до складу валових витрат платника податку за процедурою, встановленою пунктом 12.3 цієї статті, або при зменшенні сум боргових вимог, що використовується як база для визначення обмежень, встановлених підпунктом 12.2.3 цього пункту, надлишкова сума страхового резерву направляється на збільшення валового доходу фінансової установи за наслідками такого звітного періоду.

Відповідно до п. 2 ст. 8 Закону України «Про фінансовий лізинг» якщо сторони договору лізингу уклали договір купівлі-продажу предмета лізингу, то право власності на предмет лізингу переходить до лізингоодержувача в разі та з моменту сплати ним визначеної договором ціни, якщо договором не передбачено інше.

Таким чином, враховуючи, що правовою підставою створення страхового резерву за переліченими кредитними операціями є існування боргових відносин між банком як кредитором та його контрагентами та те, що предмет лізингу до закінчення дії відповідного договору є власністю банку, колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції, що борг за операцією фінансового лізингу в даному випадку відсутній.

Щодо встановленого в акті перевірки порушення позивачем пп.12.2.1, пп.12.2.2 п.12.2 ст.12 Закону України «Про оподаткування прибутку підприємств», що призвело до завищення валових витрат за І півріччя 2010 року на загальну суму 172735 грн. колегія суддів зазначає наступне.

Як вбачається з акта перевірки, відповідно до поданих до перевірки документів, зокрема Форми №604 «Звіт про розрахунок резерву для відшкодування можливих втрат за кредитними операціями банків»та даних оборотно-сальдових балансів (сальдо рахунків 2400, 2401, 3690), ЛРУ АТ ндекс-Банк»станом на 01.01.2010 року сума фактично сформованого страхового резерву складає 124887814,04 грн., на 01.04.2010 року -132329055,42 грн., на 01.07.2010 року 127216639,75 грн.

Відповідно, за І півріччя сформовано страхового резерву 127216639,75 - 124887814,04 = 2328825,71 грн. Проте, за даними розшифровки рядків консолідованої декларації філії за І півріччя 2010 року, сума збільшення страхового резерву (рядок 04,3) складає 7531839,64 грн., надлишкова сума страхового резерву (рядок 01.2) 5030278,93 грн. Відповідно, «згорнуто»сума страхового резерву, віднесеного філією на валові витрати у І півріччі 2010 року складає 7531839,64 - 5030278,93 = 2501560,71 грн. Таким чином, сума страхового резерву віднесеного на валові витрати у І півріччі 2010 року перевищує 100% сукупного розміру страхового резерву, сформованого банком за даними обліку на суму 172735 грн. (2501560,71-2328825,71).

Відповідно до пп. 12.2.2 п. 12.2 ст. 12 Закону України «Про оподаткування прибутку підприємств», із змінами і доповненнями з урахуванням Закону України від 23.06.2009 № 1533-VI "Про внесення змін до деяких законів України з метою подолання негативних наслідків фінансової кризи" до складу валових витрат включається 80 відсотків (для банків на період до 1 січня 2011 року -100 відсотків) сукупного розміру страхового резерву, сформованого банком або небанківською фінансовою установою згідно з підпунктом 12.2.1 цього пункту.

Законом України від 20.05.2010 № 2275-VI «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України»внесено зміни до п.п. 12.2.2. Закону України «Про оподаткування прибутку підприємств»відповідно до яких, розмір страхового резерву, що створюється за рахунок збільшення валових витрат фінансової установи, не може перевищувати: для комерційних банків - 20 відсотків (на період до 1 січня 2011 року - 40 відсотків, на період з 1 січня 2011 року до 1 січня 2012 року - 30 відсотків) суми фактичної заборгованості за всіма видами операцій, зазначених у підпункті 12.2.1, а саме суми непогашеної основної суми боргу та нарахованих процентів, на останній робочий день звітного податкового періоду. Проте, відповідно до п. 1 Прикінцевих положень Закону № 2275-VI зазначені зміни набирають чинності з початку наступного звітного (податкового) періоду, за періодом, на який припадає набрання чинності цим Законом, з 01.07.2010 р., тобто з III кварталу 2010 р.

Таким чином, колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції про завищення позивачем валових витрат за рахунок зайво сформованого страхового резерву.

Щодо встановленого в акті перевірки порушення пункту 5.1, підпункту 5.2.1 пункту 5.2, підпункту 5.3.1 пункту 5.3 підпункту 5.4.10 пункту 5.4 статті 5 Закону України «Про оподаткування прибутку підприємств», що призвело до завищення позивачем валових витрат на оплату праці на суму витрат, що пов'язані з фінансуванням особистих потреб фізичних осіб і не пов'язані з власною господарською діяльністю банку, у вигляді оренди житла та інших витрат пов'язаних з експлуатацією орендованого житла працівникам банку (нерезидентам -іноземним громадянам) на суму 6981276,81 грн. що призвело до заниження податкового зобов'язання по податку на прибуток на суму 1805929,60 грн., колегія суддів зазначає наступне.

Як встановлено судом першої інстанції, банком не оподатковано зазначені вище доходи у формі інших виплат по заробітній платі, а відображено як додаткове благо у вигляді вартості оренди житла, відповідно до підпункту 4.2.9 пункту 4.2 статті 4 Закону України «Про податок з доходів фізичних осіб».

Відповідно до пп. 1.1 ст. 1 Закону України «Про податок з доходів фізичних осіб», в редакції, чинній на час існування спірних правовідносин, додаткові блага - кошти, матеріальні чи нематеріальні цінності, послуги, інші види доходу, що виплачуються (надаються) платнику податку його працедавцем (самозайнятою особою), якщо такий дохід не є заробітною платою чи виплатою, відшкодуванням чи компенсацією за цивільно-правовими угодами, укладеними з таким платником податку (далі - інші виплати і винагороди).

Для цілей цього Закону під терміном «заробітна плата»розуміються також інші заохочувальні та компенсаційні виплати або інші виплати та винагороди, які виплачуються (надаються) платнику податку у зв'язку з відносинами трудового найму згідно із законом.

Згідно з пунктом 5.1 статті 5 Закону України «Про оподаткування прибутку підприємств», під валовими витратами виробництва та обігу слід розуміти суму будь-яких витрат платника податку у грошовій , матеріальній або нематеріальній формах, здійснюваних як компенсація вартості товарів (робіт, послуг), які придбаваються (виготовляються) таким платником податку для їх подальшого використання у власній господарській діяльності.

Відповідно до пп. 5.2.1 п. 5.2 ст. 5 Закону України «Про оподаткування прибутку підприємств» до складу валових витрат платника податку включаються суми будь яких витрат, сплачених (нарахованих) протягом звітного періоду у зв'язку з підготовкою, організацією, веденням виробництва, продажем продукції (робіт, послуг) і охороною праці, у тому числі витрати з придбання електричної енергії (включаючи реактивну), з урахуванням обмежень, установлених пунктами 5.3 5.8 цієї статті.

Згідно з пп. 5.3.1 п. 5.3 Закону України «Про оподаткування прибутку підприємств»витрати на потреби, не пов'язані з веденням господарської діяльності, зокрема на фінансування особистих потреб фізичних осіб, за винятком виплат, передбачених пунктами 5.6 і 5.7 ст.5 цього закону, та в інших випадках, передбачених нормами цього закону, не включаються до складу валових витрат.

Підпунктом 5.4.10 п.5.4 ст.5 Закону України «Про оподаткування прибутку підприємств» передбачено, що не включаться до складу валових витрат витрати платника податку (крім витрат на оплату праці) на утримання й експлуатацію приміщень житлового фонду (крім житлового фонду визначеного у пп..5.4.9 п.5.4 ст.5 Закону №334).

Таким чином, колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції, що позивачем завищено валові витрати на суму витрат, що пов'язані з фінансуванням особистих потреб фізичних осіб і не пов'язані з власною господарською діяльністю банку.

Щодо порушення позивачем п. 5.1, пп.5.4.6 п.5.4 ст. 5 Закону України «Про оподаткування прибутку підприємств», в результаті чого позивачем завищено валові витрати на вартість страхування орендованого приміщення за період, що перевірявся, у розмірі 5851,37 грн. колегія суддів зазначає наступне.

Актом перевірки встановлено, що у періоді, що перевірявся, у позивача в користуванні знаходилось орендоване приміщення, загальною площею 88,95 кв.м., розташоване за адресою: 71100, Запорізька обл., м. Бердянськ, пр. Леніна, 51/1.

Банк дане приміщення орендував у ВАТ «СК «Оранта-Січ»на підставі Договору оренди від 20.10.08 №44 з метою розміщення служб та підрозділів банківської установи. Відповідно до п.1.2. вказаного Договору оренди, об'єкт оренди належить Орендодавцю на підставі Рішення Господарського суду Запорізької області від 14.06.07 (справа №7/147/07), а також Витягу про реєстрацію права власності на нерухоме майно №15656851 від 21.08.07 р., виданого Бердянським комунальним підприємством технічної інвентаризації.

Між ВАТ «Страхова компанія «Оранта-Січ»(далі - Страховик) та ПАТ «Індустріально-експортний банк», в особі директора Дніпропетровської філії АТ «Індустріально-експортний банк»(далі - Страхувальник), укладено Договір страхування орендованого майна від 20.10.09 № 59.

Судом встановлено, що страховий платіж за вказаним Договором страхування сплачено банківською установою в повному обсязі на користь філії ВАТ СК «Оранта-Січ», що підтверджується м/о від 05.11.09 №202 на суму 5851,37 грн.

Відповідно до п. 5.1 статті 5 Закону України «Про оподаткування прибутку підприємств»валові витрати виробництва та обігу це сума будь яких витрат платника податку у грошовій, матеріальній або нематеріальній формі, здійснюваних як компенсація вартості товарів (робіт, послуг), які придбаваються (виготовляються) таким платником податку для їх подальшого використання у власній господарській діяльності.

Відповідно до пп. 5.4.6 п. 5.4 статті 5 Закону України «Про оподаткування прибутку підприємств»до валових витрат платника податку відносяться будь-які витрати із страхування ризиків загибелі врожаю, транспортування продукції платника податку; цивільної відповідальності, пов'язаної з експлуатацією транспортних засобів, що перебувають у складі основних фондів платника податку; екологічної та ядерної шкоди, що може бути завдана платником податку іншим особам; майна платника податку; кредитних та інших комерційних ризиків платника податку, пов'язаних із здійсненням ним господарської діяльності, у межах звичайної ціни страхового тарифу відповідного виду страхування, діючого на момент укладення такого страхового договору, за винятком страхування життя, здоров'я або інших ризиків, пов'язаних з діяльністю фізичних осіб, що перебувають у трудових відносинах з платником податку, обов'язковість якого не передбачена законодавством, або будь-які витрати зі страхування сторонніх фізичних чи юридичних осіб.

Враховуючи, що позивачем було здійснено страхування майна, що належить іншій юридичній особі, колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції, що до валових витрат можуть бути віднесені витрати на страхування лише власного майна, яке перебуває у складі основних засобів.

Оскільки страховий ризик, пов'язаний із зберіганням орендованого приміщення, є страховими ризиком страхової компанії ВАТ СК «Оранта-Січ», то страховий платіж за договором страхування такого ризику на валові витрати банківської установи не відноситься, що вірно встановлено судом першої інстанції.

Щодо встановленого в акті перевірки порушення підпункту 5.2.1 пункту 5.2 статті 5 з урахуванням пункту 1.32 статті 1 Закону України «Про оподаткування прибутку підприємств»колегія суддів зазначає наступне.

Як встановлено судом першої інстанції та вбачається з матеріалів справи, до 23.04.2008 року філія «Херсонська Дирекція АТ «Індекс-банк»(Дирекція) здійснювала банківську діяльність за юридичною адресою: м. Херсон, вул.40 Років Жовтня, 173.

З метою розташування своєї Дирекції за новою адресою: м. Херсон, вул. Жовтневої Революції,19, зазначеною філією укладені договори оренди нежитлових приміщень:

- від 22.11.2006 року №3961 із змінами та доповненнями від 21.06.2007 року, 05.12.2008 року, 16.04.2009 року з ПП ОСОБА_4; загальна площа орендованих приміщень 222,5 м кв.;

- від 22.06.2007 року №1967 із змінами та доповненнями від 10.12.2007 року з ПП ОСОБА_5; загальна площа орендованих приміщень складає 255,4 м кв.

За період з 01.07.2007 року по 31.12.2007 року філією «Херсонська Дирекція АТ «Індекс-банк»віднесено до складу валових витрат нараховану та сплачену орендну плату у сумі 434406,00 грн., у т.ч. згідно договору оренди з ПП ОСОБА_4 202248,00 грн.; згідно договору оренди з ПП ОСОБА_5 232158,00 грн.

Відповідно пункту 1.32 статті 1 Закону України «Про оподаткування прибутку підприємств»господарська діяльність - будь-яка діяльність особи, направлена на отримання доходу в грошовій, матеріальній або нематеріальній формах, у разі коли безпосередня участь такої особи в організації такої діяльності є регулярною, постійною та суттєвою. Під безпосередньою участю слід розуміти зазначену діяльність особи через свої постійні представництва, філіали, відділення, інші відокремлені підрозділи, а також через довірену особу, агента або будь-яку іншу особу, яка діє від імені та на користь першої особи.

Відповідно до п. 5.1 ст. 5 Закону України «Про оподаткування прибутку підприємств»валові витрати виробництва та обігу -це сума будь-яких витрат платника податку у грошовій, матеріальній або нематеріальній формах, здійснюваних як компенсація вартості товарів (робіт, послуг), які придбаваються (виготовляються) таким платником податку для їх подальшого використання у власній господарській діяльності.

Відповідно до пп.5.2.1 п. 5.2 ст. Закону України «Про оподаткування прибутку підприємств»до складу валових витрат відносяться суми будь-яких витрат, сплачених (нарахованих) протягом звітного періоду у зв'язку з підготовкою, організацію, веденням виробництва.

Так, філії банківських установ здійснюють банківську (господарську) діяльність на підставі Постанови Правління Національного банку України від 31.08.2001 за № 375 (із змінами та доповненнями) зареєстрованого Міністерством Юстиції України 24.10.2001 за № 906/6097 «Про затвердження Положення про порядок створення і державної реєстрації банків, відкриття їх філій, представництв, відділень».

Відповідно до п.п. 9.4 ст. 9 Постанови Правління Національного банку України від 31.08.2001 за № 375 філії банку мають право здійснювати банківські та інші операції, передбачені положенням про філію та на підставі дозволу, наданого банком, за винятком операцій, для проведення та обліку яких у філії не має належних умов (у т.ч відповідне програмне забезпечення та приміщення);

Відповідно до абз. а) пп. 9.7 ст 9 зазначеної Постанови банк для отримання згоди на відкриття філії подає територіальному управлінню Національного банку за місцезнаходженням банку клопотання про надання згоди на відкриття філії із зазначенням її місцезнаходження і письмовим підтвердженням банку щодо дотримання умов пунктів 9.3 і 9.5 цієї глави.

З акту перевірки вбачається, що листом НБУ від 27.03.08 р. № 45-11/162-3709 повідомлено Акціонерне Товариство «Індустріально-експортний банк»(м. Київ) про внесення запису до Державного реєстру банків 24.03.2008 року про філію «Херсонська Дирекція АТ «Індекс-банк», що свідчить про початок використання з 24.03.2008 року зазначених приміщень вказаною Філією у власній господарській діяльності.

Таким чином, колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції, що до 24.03.2008 року були відсутні підстави у позивача відносити до валових витрат витрати на оплату оренди вказаних приміщень.

Щодо встановленого актом перевірки порушення п.п. 8.4.1. п. 8.4. ст. 8 «Про оподаткування прибутку підприємств», яке виникло в наслідок здіснення позивачем нарахування амортизаційних відрахувань на суму податку на додану вартість по придбаних автомобілях колегія суддів зазначає наступне.

Відмовляючи у задоволенні позову в цій частині, суд першої інстанції дійшов висновку, що позивач не мав право здійснювати нарахування амортизаційних відрахувань на вартість придбаних автомобілів з урахуванням податку на додану вартість.

Колегія суддів не погоджується з таким висновком суду першої інстанції з наступних підстав.

Відповідно до пп. 8.4.1. п. 8.4 ст. 8 Закону України «Про оподаткування прибутку підприємств»у разі здійснення витрат на придбання основних фондів балансова вартість відповідної групи збільшується на суму вартості їх придбання, з урахуванням транспортних і страхових платежів, а також інших витрат, понесених у зв'язку з таким придбанням, без урахування сплаченого податку на додану вартість, у разі коли платник податку на прибуток підприємств зареєстрований платником податку на додану вартість.

Відповідно до пп. 5.3.3 п. 5.3 ст. 5 зазначеного Закону у разі якщо платник податку на прибуток, зареєстрований як платник податку на додану вартість, одночасно здійснює операції з продажу товарів (робіт, послуг), що оподатковуються податком на додану вартість та звільнені від оподаткування, або не є об'єктом оподаткування таким податком, податок на додану вартість, сплачений у складі витрат на придбання товарів (робіт, послуг), які відносяться до складу валових витрат, та основних фондів і нематеріальних активів, що підлягають амортизації, включається відповідно до валових витрат або балансова вартість відповідної групи основних фондів збільшується на суму, що не включена до складу податкового кредиту такого платника податку згідно із Законом України «Про податок на додану вартість».

В той же час відповідно до пп. 7.4.2 п. 7.4 ст. 7 Закону України «Про податок на додану вартість»не включається до складу податкового кредиту та відноситься до складу валових витрат сума податку, сплачена платником податку при придбанні легкового автомобіля (крім таксомоторів), що включається до складу основних фондів.

Колегія суддів вважає, що Закон України «Про оподаткування прибутку підприємств»та Закон України «Про податок на додану вартість»припускають неоднозначне, множинне трактування порядку віднесення податку на додану вартість, сплаченого при придбанні легкового автомобіля, що включається до складу основних фондів та використовується у неоподатковуваних операціях та можливості віднесення сплачених сум податку на додану вартість за цими операціями як до валових витрат, так і на збільшення балансової вартості на відповідну суму податку на додану вартість, тобто виникає конфлікт інтересів.

В такому разі на думку колегії суддів слід застосовувати вимоги пп. 4.4.1 п. 4.4 ст. 4 Закону України «Про порядок погашення зобов'язань платників податків перед бюджетами та державними цільовими фондами», відповідно до яких у разі коли норма закону чи іншого нормативно-правового акта, виданого на підставі закону, або коли норми різних законів чи різних нормативно-правових актів припускають неоднозначне (множинне) трактування прав та обов'язків платників податків або контролюючих органів, внаслідок чого є можливість прийняти рішення на користь як платника податків, так і контролюючого органу, рішення приймається на користь платника податків.

Таким чином, колегія суддів вважає, що позивачем правомірно здійснювались нарахування амортизаційних відрахувань на вартість придбаних автомобілів з урахуванням податку на додану вартість.

Щодо встановленого в акті перевірки порушення п.п.8.1.1 п.8.1, п.п.8.6.1 п.8.6 ст.8 Закону України «Про оподаткування прибутку підприємств»з врахуванням особливостей пункту 1 Перехідних положень Закону України від 01.07.04 № 1957-IV «Про внесення змін до Закону України «Про оподаткування прибутку підприємств», що призвело до завищення філією «Запорізька дирекція»АТ «Індекст-Банк» за період з 01.07.2007 року по 14.07.2009 року, зокрема, завищення амортизаційних відрахувань 1-ї групи основних фондів, колегія суддів зазначає наступне.

В обґрунтування зазначеного порушення орган державної податкової служби посилається на те, що пунктом 1 Перехідних положень Закону № 1957-IV «Про внесення змін до Закону України «Про оподаткування прибутку підприємств», зокрема, визначено, що норми амортизаційних відрахувань, зазначені у статті 8 Закону України «Про оподаткування прибутку підприємств»для основних фондів груп 1, 2 і 3, застосовуються щодо витрат, понесених (нарахованих) платником податку після 01.01.2004 року у зв'язку з придбанням або спорудженням нових основних фондів груп 1, 2 і 3, а також витрат на поліпшення таких нових основних фондів.

В обґрунтування апеляційної скарги позивач посилається на те, що з 01.01.2004 року законодавством були встановлені нові норми амортизації у розмірі 2% до групи основних фондів 1. Законом України «Про державний бюджет України на 2004 рік»дію цих нових норм амортизації було зупинено на 2004 рік, а починаючи з 2005 року жодних обмежень у застосуванні нових норм амортизації не було.

Колегія суддів вважає, що суд першої інстанції обґрунтовано погодився з органом державної податкової служби про порушення позивачем в цій частині вимог Закону України «Про оподаткування прибутку підприємств»з наступних підстав.

Як встановлено судом першої інстанції та вбачається з матеріалів справи, у попередній документальній перевірці (акт від 09.10.2007 року №27/08-07/26183374) податковим органом було встановлено, що в порушення п.п.8.1.1 п.8.1, п.п.8.6.1 п.8.6 ст.8 Закону України «Про оподаткування прибутку підприємств»філія «Запорізька дирекція»АТ «ІНДЕКС-БАНК»застосувала норму амортизаційних відрахувань 2% до основних фондів 1 групи, які збудовані та експлуатувалися до 01.01.2004 року, тобто не є новими (інв.№200578, інв.№200579).

Органом державної податкової служби встановлено, що в податковому обліку основних фондів філією «Запорізька дирекція»АТ «Індекс-Банк»не враховано висновки попередньої планової документальної перевірки та не зроблено коригування балансової вартості першої групи основних фондів, щодо об'єктів 1 групи основних фондів у м. Запоріжжя, вул. Гудименка, буд. 3, кв. 182, площею 28,5 кв.м. та у м. Запоріжжі, вул. Лізи Чайкіної, буд. 51, кв. 2 площею 78,2 кв.м.

АТ «Індекс-Банк»в особі філії «Запорізька дирекція»АТ «Індекс-Банк»було укладено договори купівлі - продажу об'єктів нерухомості, а саме -квартир, для переобладнання їх під відділення банку.

Запорізьким міжміським бюро технічної інвентаризації складені оціночні акти в яких зазначена наступна інформація: будівля за адресою: м. Запоріжжя, вул. Гудименко, 3, побудована у 1977 році; будівля за адресою: м. Запоріжжя, вул. Лізи Чайкіної, 51-2, побудована у 1958 році.

Копії оціночних актів додавалися до акту перевірки №27/08-07/26183374 від 09.10.07 р.

Філією «Запорізька дирекція»АТ «Індекс-Банк»27.12.2005 року було введено в експлуатацію зазначені об'єкти нерухомості основних фондів 1 групи з нормою амортизації 2%.

Відповідно пункту 1 Перехідних положень Закону України від 01.07.04 № 1957-IV «Про внесення змін до Закону України «Про оподаткування прибутку підприємств», норми амортизаційних відрахувань для основних фондів груп 1,2 і 3, наведені в п.п. 8.6.1. ст.8 Закону України «Про оподаткування прибутку підприємств», застосовуються до витрат, здійснених платником податку після 01 січня 2004 року у зв'язку з придбанням або спорудженням нових основних фондів груп 1,2 і 3, а також витрат на покращення таких нових основних фондів.

Філія «Запорізька дирекція АТ «Індекс-Банк»застосувала норму амортизаційних відрахувань 2% до основних фондів 1 групи , які збудовані та експлуатувалися до 01.01.04 р., тобто не є новими.

Таким чином, колегія суддів вважає, що суд першої інстанції правомірно дійшов висновку про завищення філією амортизаційних відрахувань 1 групи основних фондів на 22083,24 грн.

Законом України «Про Державний бюджет України на 2004 рік»від 27.11.2003 N-1344 і Законом України «Про внесення змін до Закону України «Про оподаткування прибутку підприємств»від 01.07.2004 N-1957 установлено порядок нарахування амортизації витрат на придбання та виготовлення основних фондів залежно від року, в якому такі витрати понесені.

Пунктом 45 ст. 80 України «Про Державний бюджет України на 2004 рік»у 2004 році зупинено дію нових норм амортизаційних відрахувань для основних фондів груп 1, 2, 3, які мали застосовуватися з 01.01.2004 відповідно до пункту 15 Перехідних положень Закону України «Про внесення змін до Закону України «Про оподаткування прибутку підприємств».

Згідно з пунктом 45 ст. 80 України «Про Державний бюджет України на 2004 рік», у 2004 році нові норми амортизації поширюються лише на:

- амортизацію витрат, понесених платником податку після 01.01.2004 р. у зв'язку з придбанням (виготовленням) нових основних фондів груп 1, 2, 3, які використовуються у виробничій діяльності платника податку і раніше не експлуатувалися;

- витрати на поліпшення зазначених новопридбаних (виготовлених) основних фондів, понесених платником податку після 01.01.2004.

Водночас пунктом 1 Перехідних положень «Про внесення змін до Закону України «Про оподаткування прибутку підприємств», зокрема, визначено, що норми амортизаційних відрахувань, зазначені у статті 8 Закону України «Про оподаткування прибутку підприємств»для основних фондів груп 1, 2 і 3, застосовуються щодо витрат, понесених (нарахованих) платником податку після 01.01.2004 року у зв'язку з придбанням або спорудженням нових основних фондів груп 1, 2 і 3, а також витрат на поліпшення таких нових основних фондів.

При цьому для цілей податкового обліку платники податку зобов'язані вести окремий облік витрат, понесених у зв'язку з придбанням, спорудженням та/або поліпшенням основних фондів, що здійснюються після 01.01.2004 року.

Також, як вірно зазначено судом першої інстанції, позивачем застосовано норми амортизації 2% замість 1,25% для об'єктів основних фондів 1-ї групи, які вже експлуатувалися і не були новими станом на 01.01.2004 року щодо приміщення в м. Городок по вул. Перемишлянській, 16а (згідно витягу з реєстру права власності на нерухоме майно Комунального підприємства Городоцького районного бюро технічної інвентаризації, частина зазначеного приміщення відповідно до рішення місцевого органу виконавчої влади Городоцької міської ради від 11.03.99 №69 належала СП Коопунівермаг).

Перевіряючи законність та обґрунтованість податкового повідомлення -рішення від 28 грудня 2010 року №0001864310/0, яким на підставі акту перевірки за порушення п. 13.2 ст. 13 Закону України «Про оподаткування прибутку підприємств» позивачу визначено суму податкового зобов'язання з податку на прибуток у розмірі 171042,00 грн., колегія суддів зазначає наступне.

Актом перевірки встановлено, що позивачем за період з 01.07.2007 року по 30.06.2010 року при взаємовідносинах з компаніями «Рrogica SAS»(Франція) та Solutions s.r.o.»(Чеська Республіка) не утримано та не сплачено до бюджету податок з доходів нерезидентів, отриманих на території України у вигляді роялті згідно з договорами.

Як встановлено судом першої інстанції та вбачається з матеріалів справи, 20.05.2008 року ПАТ «Індустріально - експортний банк» (Клієнт) та компанія «Рrogica SAS»(Франція) уклали контракт на не ексклюзивні права на експлуатацію та підтримку (обслуговування) програмних продуктів «АНАДЕФІ»та «СКОУП».

Відповідно до умов договору Компанія «Рrogica SAS»(Франція) надає Клієнту не ексклюзивні права на експлуатацію та копіювання для підтримки програмних продуктів «АНАДЕФІ»(програмне забезпечення для здійснення оцінки фінансового стану позичальників юридичних та фізичних осіб та визначення їх кредитного рейтингу) та «СКОУП»(програмне забезпечення, що забезпечує механізми постійних контролів, розроблених у відповідності до нормативів) на умовах «роялті», тобто право користування продуктами відповідно до розділу «Ліцензії»цього договору протягом дії терміну дії його дії.

За період з 01.07.2007 року по 30.09.2010 року по контракту від 20.05.2008 року Банком на користь компанії «Рrogica SAS»(Франція) перераховані кошти на загальну суму 25854,00 євро (еквівалент 221681,00 грн.), з яких не сплачувався податок з доходу нерезидентів, отриманих на території України.

Також 24.03.2010 року між ПАТ «Індустріально - експортний банк» (Замовник) та компаніяSolutions s.r.o.»(Чеська Республіка, Продавець) уклали договір, згідно умов якого, Продавець зобов'язується надати Замовнику, а Замовник зобов'язується прийняти невиключну ліцензію на використання Вихідних кодів програмного комплексу «Впровадження для Замовника процесів для споживчого та авто кредитування в M»(Ліцензія).

На виконання вказаного договору, позивачем на підставі виставлених рахунків на користь компаніїo Solutions s.r.o.»(Чеська Республіка, Продавець) перераховані кошти на суму 56250,00 дол. США (еквівалент 445826,00грн), з яких не сплачувався податок з доходу нерезидентів, отриманих на території України.

Відповідно до п. 13.1. статті 13 Закону України «Про оподаткування прибутку підприємств»будь-які доходи, отримані нерезидентом із джерелом їх походження з України, від провадження господарської діяльності (у тому числі на рахунки нерезидента, що ведуться в гривнях) оподатковуються у порядку і за ставками, визначеними цією статтею.

Для цілей цієї статті під доходами, отриманими нерезидентом із джерелом їх походження з України, слід розуміти роялті, фрахт та доходи від послуг типу «інжиніринг».

Відповідно до п. 1.30. ст.1 зазначеного Закону роялті - платежі будь-якого виду, одержані як винагорода за користування або за надання права на користування будь-яким авторським правом на літературні твори, твори мистецтва або науки, включаючи комп'ютерні програми, інші записи на носіях інформації, відео- або аудіокасети, кінематографічні фільми або плівки для радіо чи телевізійного мовлення; за придбання будь-якого патенту, зареєстрованого знака на товари і послуги чи торгової марки, дизайну, секретного креслення, моделі, формули, процесу, права на інформацію щодо промислового, комерційного або наукового досвіду (ноу-хау).

Статтею 13.2. вказаного Закону передбачено, що резидент або постійне представництво нерезидента, що здійснюють на користь нерезидента або уповноваженої ним особи будь-яку виплату з доходу з джерелом його походження з України, отриманого таким нерезидентом від провадження господарської діяльності (у тому числі на рахунки нерезидента, що ведуться в гривнях), крім доходів, зазначених у пунктах 13.3 - 13.6, зобов'язані утримувати податок з таких доходів, зазначених у пункті 13.1 цієї статті, за ставкою у розмірі 15 відсотків від їх суми та за їх рахунок, який сплачується до бюджету під час такої виплати, якщо інше не передбачене нормами міжнародних угод, які набрали чинності.

Проте, відповідно до п. 18.1. статті 18 зазначеного Закону, якщо міжнародним договором, ратифікованим Верховною Радою України, встановлено інші правила, ніж ті, що передбачені цим Законом, застосовуються норми міжнародного договору.

Статтею 12 Конвенції між Урядом України і Урядом Французької Республіки «Про уникнення подвійного оподаткування та попередження податкових ухилень стосовно податків на доход і на майно»передбачено, що:

1. Роялті, які виникають у Договірній Державі і сплачуються резиденту другої Договірної Держави, можуть оподатковуватись у цій другій Державі.

2. Однак такі роялті можуть також оподатковуватись у Договірній Державі, в якій вони виникають, і відповідно до законодавства цієї Держави, але якщо фактичний власник роялті є резидентом другої Договірної Держави, то податок, що стягується таким чином, не повинен перевищувати 10 відсотків валової суми роялті.

Таким чином, колегія суддів погоджується с судом першої інстанції, що дохід у вигляді роялті, що виплачувався Банком на користь компанії SAS»повинен оподатковуватись згідно з п. 13.2 ст. 13 Закону України «Про оподаткування прибутку підприємств»з урахуванням ставки податку 10%, що передбачено п. 2 ст. 12 даної Конвенції в сумі 22168,04 грн.

Також, статтею 12 Конвенції між Урядом України і Урядом Чеської Республіки «Про уникнення подвійного оподаткування та попередження податкових ухилень стосовно податків на доход і на майно" від 30.06.1997 передбачено, що:

1. Роялті, які виникають у Договірній Державі і сплачуються резиденту другої Договірної Держави, можуть оподатковуватись у цій другій Договірній Державі.

2. Однак ці роялті можуть також оподатковуватись у Договірній Державі, в якій вони виникають, і відповідно до законодавства цієї Держави, але якщо фактичний одержувач роялті є резидентом другої Договірної Держави, податок, що стягується таким чином, не повинен перевищувати 10 відсотків від загальної суми роялті.

Таким чином, колегія суддів погоджується з судом першої інстанції, що доход у вигляді роялті, що виплачувався Банком на користь компанії o Solutions s.r.o.»оподатковується згідно з п. 13.2 ст.13 Закону України «Про оподаткування прибутку підприємств»з урахуванням ставки податку 10%, що передбачено п.2 ст.12 даної Конвенції.

Таким чином, як вірно зазначено судом першої інтонації, позивач в порушення вимог п.п. «в»п. 13.1, п.13.2 ст.13 Закону України «Про оподаткування прибутку підприємств» не утримував та не сплачував до бюджету податок з доходу нерезидента, отриманого на території України у вигляді роялті, який сплачується до бюджету під час такої виплати, тому податкове повідомлення -рішення від 28 грудня 2010 року №0001864310/0 є правомірним.

Під час апеляційного розгляду справи, колегією суддів у відповідача був витребуваний розрахунок податкового повідомлення -рішення від 28.12.2010 року №0001824310/0.

Так, відповідачем була надана службова записка від 14.06.2012 року №619/43-124, відповідно до якої за порушення п.п. 8.4.1. п. 8.4. ст. 8 «Про оподаткування прибутку підприємств», яке виникло в наслідок здіснення позивачем нарахування амортизаційних відрахувань на суму податку на додану вартість по придбаних автомобілях, позивачу визначена сума податкового зобов'язання складає 120938,86 грн., штрафні (фінансові) санкції 82228,22 грн.

Таким чином, колегія суддів вважає, що податкове повідомлення - рішення від 28.12.2010 року №0001824310 підлягає визнанню протиправним та скасуванню в частині визначеного податкового зобов'язання з податку на прибуток у розмірі 203167,08 грн., в тому числі за основним платежем 120938,86 грн., за штрафними (фінансовими) санкціями 82228,22 грн.

Підставою для скасування судового рішення суду першої інстанції та ухвалення нового рішення, відповідно до п. 4 ст. 202 Кодексу адміністративного судочинства України, є порушення норм матеріального права.

Враховуючи викладене, колегія суддів вважає, що судом першої інстанції при ухваленні постанови порушено норми матеріального права, в зв'язку з чим постанова суду першої інстанції підлягає скасуванню в частині відмови у задоволені позову про скасування податкового повідомлення -рішення від 28.12.2010 року №0001824310/0 з ухваленням нової постанови, якою позов в цій частині задовольнити частково; в іншій частині без змін.

Керуючись ст. ст. 160, 198, 202, 205, 207 КАС України, суд апеляційної інстанції, -

П О С Т А Н О В И В:

Апеляційну скаргу Публічного акціонерного товариства «Креді Агріколь Банк»задовольнити частково.

Постанову Окружного адміністративного суду м. Києва від 15 лютого 2012 року в частині відмови у задоволені позову про скасування податкового повідомлення -рішення від 28.12.2010 року №0001824310/0 скасувати та ухвалити нову постанову, якою позов в цій частині задовольнити частково.

Визнати протиправним та скасувати податкове повідомлення -рішення Спеціалізованої державної податкової інспекції у м. Києві по роботі з великими платниками податків від 28.12.2010 року №0001824310 в частині визначеного податкового зобов'язання з податку на прибуток у розмірі 203167,08 грн., в тому числі за основним платежем 120938,86 грн., за штрафними (фінансовими) санкціями 82228,22 грн.

В іншій частині постанову залишити без змін.

Постанова набирає законної сили з моменту її проголошення та може бути оскаржена протягом двадцяти днів шляхом подачі касаційної скарги безпосередньо до Вищого адміністративного суду України.

(Постанову у повному обсязі складено 14.06.2012 року)

Головуючий суддя Ісаєнко Ю.А.

Судді: Борисюк Л.П.

Собків Я.М.