Постанова

від 24.07.2012 по справі 5010/262/2012-15/13

ЛЬВІВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД

ЛЬВІВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД

79010, м.Львів, вул.Личаківська,81

ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

24.07.12 Справа № 5010/262/2012-15/13

Львівський апеляційний господарський суд в складі колегії:

головуючого-судді Хабіб М.І.

суддів Зварич О.В.

Гриців В.М..

при секретарі судового засідання Ярмощук Н.П.,

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу публічного акціонерного товариства "Прикарпаттяобленерго"в особі філії "Коломийський район електричних мереж", № 027-1784/16 від 15.05.12р.

на рішення господарського суду Івано-Франківської області від 03.05.12р.

у справі № 5010/262/2012-15/13

за позовом : фізичної особи-підприємця ОСОБА_8, с. Шепарівці, Івано-Франківська обл.,

до відповідача : публічного акціонерного товариства "Прикарпаттяобленерго", в особі філії публічного акціонерного товариства "Прикарпаттяобленерго"Коломийський район електричних мереж, м. Коломия

про визнання недійсним рішення комісії

За участю представників:

позивача: ОСОБА_8 - підприємець;

відповідача: Мицак С.П. -представник (довіреність в матеріалах справи), Косован А.М. -в. о. директора, Шрам А.А.- інспектор, Соловчук В.О. - інспектор.

Ухвалою Львівського апеляційного господарського суду від 25.05.2012р. апеляційна скарга прийнята до провадження колегією суддів у складі: головуючої судді Хабіб М.І., суддів Зварич О.В., Якімець Г.Г.

Розпорядженням голови Львівського апеляційного господарського суду від 23.07.2012р. у зв'язку із щорічною відпусткою члена колегії судді Якімець Г.Г. до складу колегії суддів для розгляду апеляційної скарги замість судді Якімець Г.Г введено суддю Гриців В.М. Розгляд скарги розпочато спочатку.

ВСТАНОВИВ:

Рішенням господарського суду Івано-Франківської області від 03.05.2012 року у справі №5010/262/2012-15/13 (суддя Деделюк Б.В.) задоволено позовні вимоги фізичної особи-підприємця ОСОБА_8 до публічного акціонерного товариства "Прикарпаттяобленерго", в особі філії публічного акціонерного товариства "Прикарпаттяобленерго" Коломийський район електричних мереж про визнання недійсним рішення комісії

Визнано недійсним рішення комісії філії публічного акціонерного товариства "Прикарпаттяобленерго" Коломийський район електричних мереж від 16.02.2012 року по розгляду акта про порушення Правил користування електричною енергією № 076529 від 09.02.2012 року.

Рішення місцевого господарського суду мотивоване положеннями ст. 55, 124, 129 Конституції України, ст. 218 ГК України, Правилами користування електричною енергією, затвердженими постановою Національної комісії регулювання електроенергетики України від 31.07.96 N 28 (далі - ПКЕЕ), Методикою визначення обсягу та вартості електричної енергії, не облікованої внаслідок порушення споживачами правил користування електричною енергією, затвердженою постановою НКРЕ від 04.05.2006 N 562, зареєстрованою в Міністерстві юстиції України 04.07.2006 за N 782/12656. (далі -Методика),ст. ст. 22, 23, 34, 43, 49, 82, 85 Господарського процесуального кодексу України.

Не погоджуючись з прийнятим рішенням, відповідач подав апеляційну скаргу, вважає рішення таким, що прийняте з порушенням норм матеріального та процесуального права, у зв'язку з чим просить рішення суду першої інстанції скасувати та прийняти нове рішення, яким відмовити у задоволенні позовних вимог. Апелянт зазначає, що суд безпідставно вважає неналежним доказом у справі та таким, що не може братись до уваги без інших доказів акт про порушення № 076529 від 09.02.2012р. Названий акт складений у відповідності до вимог ПКЕЕ у присутності споживача та голови сільської ради, він підтверджує факт встановлення неодимового магніту на прилад обліку. Позивач від підписання акту відмовився. Згідно з Методикою визначення обсягу та вартості електричної енергії, не облікованої внаслідок порушення споживачами правил користування електричною енергією, факт втручання споживача в роботу приладів обліку має бути підтверджений експертизою. Положенням про проведення експертизи приладів обліку електричної енергії у побутових споживачів встановлено перелік порушень, які можна підтвердити чи спростувати при проведенні експертизи. Однак, факт впливу магнітного поля на роботу приладу обліку електричної енергії після використання неодимових магнітів підтвердити або спростувати шляхом експертизи неможливо. На думку скаржника, судом не було досліджено власне акт, яким було зафіксовано правопорушення. Крім того, скаржник вважає, що оскаржуване рішення комісії не є актом в розумінні ст.20 ГК, а є оперативно-господарською санкцію, яку може бути скасовано, тому вимога позивача про визнання недійсним рішення комісії не відповідає способам захисту, встановленим законом.

Позивач у відзиві (вх.3552 від 05.06.12р.) на апеляційну скаргу зазначає, що апеляційна скарга не підлягає до задоволення, оскільки відповідач не надав жодного доказу вини позивача у вчиненні порушення ПКЕЕ; при перевірці не було виявлено та не було вилучено жодних засобів, які були б встановлені для заниження показників приладу обліку електроенергії, двері лічильника на момент перевірки були опломбовані, цілісність пломб не порушена, що свідчить про те, що з боку позивача не було доступу до лічильника, середньомісячне споживання електроенергії до виявлення порушення та після -не змінилось. На думку позивача, акт про порушення ПКЕЕ № 076529 від 09.02.2012 року та рішення комісії філії ПАТ «Прикарпаттяобленерго»Коломийський РЕМ від 16.02.2012 року складені незаконно; відтак, просить рішення господарського суду Івано-Франківської області залишити без змін, а скаргу без задоволення.

Представник відповідача (апелянта) в судовому засіданні підтримав доводи, зазначені в апеляційній скарзі, просив апеляційну скаргу задоволити, рішення місцевого суду скасувати, прийняти нове, яким відмовити в задоволенні позовних вимог.

Позивач заперечив доводи апелянта з підстав, викладених у відзиві.

Розглянувши матеріали справи, апеляційну скаргу, заслухавши пояснення представників сторін, Львівський апеляційний господарський суд встановив наступне.

Як встановлено судом першої інстанції та підтверджується матеріалами справи, 01.07.2011р. позивачем та відповідачем укладено договір про постачання електричної енергії №690, відповідно до умов якого електроенергія постачається до магазину-кафе АДРЕСА_1.

За договором оренди нежитлового приміщення від 09.12.2011 року, укладеним позивачем та ОСОБА_7, позивач орендує частину приміщення кафе «ІНФОРМАЦІЯ_1»загальною площею 74 кв. м. в АДРЕСА_1.

З матеріалів справи вбачається, що позивач орендує назване приміщення з 2010р.

Згідно з актом про порушення № 076529 від 09.02.2012 року, працівниками відповідача в присутності споживача ( позивача) була проведена перевірка магазину-кафе АДРЕСА_1. Перевіркою встановлено, що на прилад обліку електроенергії встановлений неодимовий магніт, внаслідок чого електроенергія не обліковується, чим порушено п. 6.40 Правил користування електричною енергією. До акту додані матеріали фотознімки. В акті вказано, що засідання комісії постачальника електроенергії з розгляду даного порушення буде проводитися 16.02.2012р. о 13.00год. в АДРЕСА_2. .Названий акт підписаний 3-ма працівниками відповідача. В акті вказано, що голова сільської ради ознайомлений з актом. Позивач від підписання акту відмовився, що підтверджено актом про відмову від підпису ( т.1, а.с.98). Як вбачається з матеріалів справи, один примірник акту вручений позивачу.

В судовому засіданні позивач пояснив, що зранку 09.02.2012р. йому на мобільний телефон зателефонували представники відповідача, просили з'явитися до кафе для проведення перевірки. При огляді та перевірці приладу обліку не було виявлено та не було вилучено жодних засобів, які були б встановлені для заниження показників приладу обліку електроенергії, двері лічильника на момент перевірки були опломбовані, цілісність пломб не порушена.

В судовому засіданні працівники відповідача, якими складений акт про порушення, пояснили, що вони бачили встановлений на корпусі лічильника неодимовий магніт через вікно коридору, де знаходиться лічильник, зафіксували його на фотознімки. Коли на виклик прибув позивач і почав відкривати двері магазину-кафе, особи, які знаходились в приміщенні, зняли магніт, тому коли вони разом з позивачем зайшли в приміщення і оглянули лічильник, магніту вже не було. З актом був ознайомлений сільський голова.

Аналогічні письмові пояснення містяться в матеріалах справи (а.с. 162-163).

На вимогу апеляційного суду відповідачем надані та оглянуті судом оригінали фотознімків, які за твердженнями відповідача, підтверджують факт встановлення позивачем неодимового магніту на прилад обліку.

За результатами розгляду названого акту комісією відповідача прийняте рішення, оформлене протоколом №6 від 16.02.2012 р., про проведення нарахування не облікованої електроенергії відповідно до Методики визначення обсягу та вартості електричної енергії, не облікованої внаслідок порушення споживачами.

Згідно з розрахунком величини обсягу та вартості необлікованої електроенергії (т.1, а.с.20) її обсяг становить 14153 кВт/год, а вартість - 14 632, 10 грн.(з ПДВ).

Як вказує позивач у позовній заяві, 16.02.2012р. йому були вручені оскаржуване рішення, розрахунок величини обсягу та вартості необлікованої електроенергії згідно Акта про порушення, а також рахунок на оплату вартості недоврахованої електроенергії № 690/5 від 16.02.2012 року., з якими він не погоджується, у зв'язку з чим подав даний позов.

Встановивши обставини справи, оцінивши матеріали справи та доводи сторін, апеляційний суд дійшов висновку, що апеляційна скарга не підлягає до задоволення з наступних підстав.

Відповідно до ст.26 ЗУ «Про електроенергетику»споживач енергії зобов'язаний додержуватись вимог нормативно-технічних документів та договору про постачання енергії.

Споживач енергії несе відповідальність за порушення умов договору з енергопостачальником та правил користування електричною і тепловою енергією .

Правопорушеннями в електроенергетиці є, зокрема, крадіжка електричної і теплової енергії, самовільне підключення до об'єктів електроенергетики і споживання енергії без приладів обліку; порушення правил користування енергією.

Згідно з п.6.40 ПКЕЕ у разі виявлення представниками електропередавальної організації або представниками постачальника електричної енергії пошкоджень чи зриву пломб, установлених у місцях, указаних в акті про пломбування, або пошкоджень відбитків тавр на цих пломбах, пошкодження розрахункових засобів обліку, явних ознак втручання в параметри розрахункових засобів (систем) обліку з метою зміни їх показів перерахунок обсягу електричної енергії, який підлягає оплаті, здійснюється відповідно до Методики визначення обсягу та вартості електричної енергії, не облікованої внаслідок порушення споживачами правил користування електричною енергією, затвердженої постановою НКРЕ від 04.05.2006 N 562, зареєстрованої в Міністерстві юстиції України 04.07.2006 за N 782/12656.

Відповідно до п.6.41 ПКЕЕ у разі виявлення під час контрольного огляду або технічної перевірки уповноваженим представником постачальника електричної енергії, від якого споживач одержує електричну енергію, або електропередавальної організації порушень цих Правил або умов договору на місці виявлення порушення у присутності представника споживача оформляється акт порушень.

В акті мають бути зазначені зміст виявленого порушення із посиланням на відповідні пункти цих Правил та вихідні дані, необхідні та достатні для визначення обсягу недоврахованої електричної енергії та/або суми завданих споживачем збитків. За необхідності в акті зазначаються заходи, яких необхідно вжити для усунення допущених порушень. Акт складається в двох примірниках, один з яких передається або надсилається споживачеві.

Акт підписується представником постачальника електричної енергії (електропередавальної організації) та представником споживача. У разі відмови споживача підписати акт в ньому робиться запис про відмову. У цьому разі акт вважається дійсним, якщо він підписаний не менше ніж трьома уповноваженими представниками постачальника електричної енергії (електропередавальної організації).Споживач має право подати пояснення і зауваження щодо змісту акта, які зазначаються в акті, а також викласти мотиви своєї відмови від його підписання.

Акт підписують тільки особи, які брали участь в контрольному огляді або технічній перевірці.

Пунктом 6.42 ПКЕЕ передбачено, зокрема, що на підставі акта порушень уповноваженими представниками постачальника електричної енергії (електропередавальної організації) під час засідань комісії з розгляду актів про порушення визначаються обсяг недоврахованої електричної енергії та сума завданих споживачем збитків.

Рішення комісії оформляється протоколом і набирає чинності з дня вручення протоколу споживачу. Разом з протоколом споживачу надаються розрахунок величини вартості та розрахункові документи для оплати недоврахованої електричної енергії та/або збитків.

Споживач має право оскаржити рішення комісії в суді.

З аналізу названих норм випливає, що перевірка проводиться у присутності представника споживача. У разі виявлення порушення на місці його виявлення у присутності представника споживача оформляється акт порушень.

В акті про порушення № 076529 від 09.02.2012 року , на який посилається відповідач як на доказ факту встановлення на прилад обліку неодимового магніту, вказано, що на прилад обліку електроенергії встановлений неодимовий магніт, внаслідок чого електроенергія не обліковується. Однак, як вбачається з пояснень працівників відповідача, які проводили перевірку та якими складений акт, при огляді приладу обліку в присутності позивача неодимового магніту не було на приладі обліку, вони бачили неодимовий магніт на приладі обліку через вікно коридору, зробили фотознімки, а коли прибув позивач і почав відкривати двері, особи, що знаходились в приміщенні, зняли магніт.

Слід зазначити, з матеріалів справи вбачається та підтверджено позивачем та поясненнями працівників відповідача , що лічильник знаходиться в коридорі в металевій шафці, вмонтованій у стіну, яка закрита металевими дверцятами з скляним віконцем.

При огляді фотознімків судом встановлено, що на фотознімках зображена частина корпусу електролічильника, збоку якого видно овальний предмет, який за твердженнями працівників відповідача і є неодимовим магнітом. Дата проведення зйомки на фотознімках відсутня, з фотознімків неможливо дійти достовірного висновку, що вони стосуються саме лічильника, встановленого в магазині-кафе позивача, оскільки на знімках немає номера лічильника. Суду не надано жодних доказів того, чи можливо при закритих дверцятах шафки через вікно коридору та через віконце дверей шафки побачити корпус лічильника і встановлений на ньому магніт, встановити, що електроенергія не обліковується, та зробити їх фотознімки, не надано доказів якою фотознімальною технікою зроблені ці фотознімки

Доводи відповідача, що акт про порушення підтверджує факт встановлення неодимового магніту, оскільки складений у присутності споживача та сільського голови, суперечать фактичним обставинам справи. В акті не вказано, що сільський голова був присутній при перевірці. В самому акті та в поясненнях представників відповідача, якими складений акт, вказано, що сільський голова був лише ознайомлений з актом. Отже, жодного неодимового магніту на приладі обліку в присутності споживача та сільського голови не було виявлено.

За таких обставин колегія суддів погоджується з висновком місцевого суду, що акт про порушення не є належним доказом у справі, оскільки фактично при огляді лічильника в присутності споживача на приладі обліку не було виявлено неодимового магніту, магніт не був вилучений, а належних і допустимих доказів того, що такий магніт був на приладі обліку та був знятий іншими особами до того, ніж споживач та представники відповідача зайшли в приміщення, де знаходиться лічильник, суду не надано.

Щодо доводів відповідача про неможливість шляхом проведення експертизи підтвердити або спростувати вплив магнітного поля на роботу приладу обліку після використання неодимових магнітів, то такі висновки дійсно містяться в листі НКЕЕ України від 29.10.2010р. № 6898/11/11-10. Однак, ці доводи не можуть братися до уваги з огляду на непідтвердженість належними доказами самого факту встановлення неодимового магніту на прилад обліку, який знаходиться в магазині-кафе позивача., та не спростовують висновків місцевого суду про непідтвердженість доказами протиправних дій та вини позивача, відтак відсутність підстав для перерахунку недоврахованої електроенергії на підставі акта про порушення..

Апеляційний суд вважає помилковими доводи відповідача про те, що вимога позивача про визнання недійсним рішення комісії не відповідає способам захисту, встановленим законом.

В оглядовому листі Вищого господарського суду від 30.12.2011р. № 01-06/1872 "Про практику застосування господарськими судами законодавства про постачання електричної енергії (за матеріалами справ, розглянутих у касаційному порядку Вищим господарським судом України)" вказано, що зі змісту ст.ст.216,217,218, 235,236 ГК України вбачається, що рішення постачальника електричної енергії про нарахування вартості недоврахованої спожитої електроенергії є саме оперативно-господарською санкцією, а не актом ненормативного характеру в розумінні частини другої статті 20 ГК України.

Згідно з частиною другою статті 237 ГК України порядок застосування сторонами конкретних оперативно-господарських санкцій визначається договором. У разі незгоди з застосуванням оперативно-господарської санкції заінтересована сторона може звернутися до суду з заявою про скасування такої санкції та відшкодування збитків, завданих її застосуванням.

Разом з тим, право споживача на оскарження в судовому порядку рішення комісії постачальника електроенергії передбачено пунктом 6.42 ПКЕЕ (постанова Вищого господарського суду України від 30.05.2011 N 5002-26/6135-2010).

Аналогічну правову позицію викладено у постанові Верховного Суду України від 16.05.2011 N 2-28/2397-2010, якою відмовлено у задоволенні заяви ВАТ "Крименерго" про перегляд постанови Вищого господарського суду України від 12 січня 2010 року у справі N 2-28/2397-2010. У названій постанові Вищий господарський суду України дійшов висновку про вірність обраного позивачем способу захисту порушеного права шляхом визнання недійсним рішення комісії постачальника електроенергії, оформленого протоколом, оскільки оскаржуване рішення постачальника електроенергії є оперативно-господарською санкцією, а не актом ненормативного характеру в розумінні ч. 2 ст. 20 ГК України.

Відтак, обраний позивачем спосіб захисту шляхом визнання недійсним рішення комісії відповідає нормам чинного законодавства.

Статтею 32 ГПК України встановлено, що доказами у справі є будь-які фактичні дані, на підставі яких господарський суд у визначеному законом порядку встановлює наявність чи відсутність обставин, на яких ґрунтуються вимоги і заперечення сторін, а також інші обставини, які мають значення для правильного вирішення господарського спору.

В силу вимог ст.ст. 33,34 ГПК України кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог і заперечень. Обставини, які відповідно до законодавства повинні бути підтверджені певними засобами доказування, не можуть підтверджуватись іншими засобами доказування.

Згідно з ч.2 ст.101 ГПК України апеляційний господарський суд не зв'язаний доводами апеляційної скарги і перевіряє законність і обґрунтованість рішення місцевого господарського суду у повному обсязі.

На підставі викладеного, апеляційний суд дійшов висновку, що скаржником не доведено доказів не подано наявності підстав для скасування рішення місцевого суду та для задоволення апеляційної скарги.

Керуючись ст. ст. 91, 99, 101, 103, 105 Господарського процесуального кодексу України, Львівський апеляційний господарський суд, -

П О С Т А Н О В И В:

1.Рішення господарського суду Івано-Франківської області від 03.05.2012р. у справі № 5010/262/2012-15/13 залишити без змін, а апеляціну скаргу без задоволення.

2.Постанова набирає законної сили з дня її прийняття і може бути оскаржена в касаційному порядку.

3.Справу повернути до місцевого господарського суду.

постанова підписана 26.07.2012р.

Головуючий-суддя Хабіб М.І.

суддя Зварич О.В

суддя Гриців В.М.