Постанова

від 01.08.2012 по справі 5006/16/30/2012

ДОНЕЦЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД

донецький апеляційний господарський суд

Постанова

Іменем України

25.07.2012 р. справа №5006/16/30/2012

Донецький апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:

головуючого судді:Зубченко І.В., суддів:Радіонової О.О., Татенка В.М. за участю представників сторін: від позивача:Волнова Ю.М. за довіреністю №1/3 від 21.03.2012р. від відповідача:Кузнєцов Д.В. за довіреністю №522/06-42 від 04.01.2011р. від третьої особи:не з'явився розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю «Проектно-будівельне підприємство «Азовінтекс», м. Маріуполь, Донецька область на рішення господарського суду Донецької області від 07.06.2012р. (повний текст підписано 12.06.2012р.) у справі№5006/16/30/2012 (суддя Осадча А.М.) за позовомТовариства з обмеженою відповідальністю «АСФАЛЬТ-ПРОМ», м. Сімферополь, АР Крим до Товариства з обмеженою відповідальністю «Проектно-будівельне підприємство «Азовінтекс», м. Маріуполь, Донецька область за участю третьої особи без самостійних вимог на предмет спору на стороні відповідача Приватного акціонерного товариства «Лікувально-оздоровчий комплекс «Айвазовське», м. Київ простягнення заборгованості в сумі 499317,20грн., пені в сумі 19377,62грн., втрат від інфляції в сумі 3495,22грн., 3% річних в сумі 8043,80грн. В С Т А Н О В И В:

Товариство з обмеженою відповідальністю «АСФАЛЬТ-ПРОМ», м. Сімферополь, АР Крим, позивач, звернувся до господарського суду Донецької області з позовом, до відповідача, Товариства з обмеженою відповідальністю «Проектно-будівельне підприємство «Азовінтекс», м. Маріуполь, Донецька область, про стягнення заборгованості в сумі 499317,20грн., пені в сумі 19377,62грн., втрат від інфляції в сумі 3495,22грн., 3% річних в сумі 8043,80грн.

Позовні вимоги обґрунтовані неналежним виконанням відповідачем свого зобов'язання за договором субпідряду №522/211-215 від 08.07.2011р. щодо оплати виконаних будівельних робіт.

Ухвалою господарського суду Донецької області від 10.04.2012р. залучено до участі у справі №5006/16/30/2012 в якості третьої особи без самостійних вимог на предмет спору на стороні відповідача Закрите акціонерне товариство «Лікувально-оздоровчий комплекс «Айвазовське».

Рішенням господарського суду Донецької області від 07.06.2012р. (повний текст підписано 12.06.2012р.) у справі №5006/16/30/2012 позовні вимоги задоволено повністю. Стягнуто з ТОВ «ПБП «Азовінтекс»на користь ТОВ «АСФАЛЬТ-ПРОМ»заборгованість в сумі 499317,20грн., пеню в сумі 19377,62грн., втрати від інфляції в сумі 3495,22грн., 3% річних в сумі 8043,80грн., витрати по сплаті судового збору в сумі 10604,67грн. Повернуто ТОВ «АСФАЛЬТ-ПРОМ»надмірно сплачений судовий збір в сумі 120,75грн.

Рішення суду мотивовано тим, що позивачем доведено виконання для відповідача робіт за договором субпідряду №522/211-215 від 08.07.2011р. Відповідач свої зобов'язання по оплаті виконаних та прийнятих робіт за даним договором належним чином не виконав, у зв'язку з чим його заборгованість склала 499317,20грн. Доказів перерахування позивачу боргу у вказаній сумі відповідач не надав, тому позовні вимоги в цій частині визнані судом доведеними і обґрунтованими, внаслідок чого задоволені. Крім того, позивач нарахував пеню у сумі 19377,62грн. за період з 27.09.2011р. по 28.03.2010р., 3% річних у сумі 8043,80грн. за період з 15.09.2011р. по 28.03.2012р. та інфляційні втрати у сумі 3495,22грн. за період з жовтня 2011 року по лютий 2012 року., які визнані судом обґрунтованими та доведеними матеріалами справи, тому задоволені.

Відповідач не погодився з прийнятим рішенням та звернувся з апеляційною скаргою, в якій просить рішення господарського суду Донецької області від 07.06.2012р. у справі №5006/16/30/2012 скасувати та прийняти нове рішення, яким відмовити в задоволені позовних вимог.

В обґрунтування своїх вимог скаржник посилається на те, що суд першої інстанції прийняв рішення з порушенням норм процесуального та матеріального права. Рішення прийнято судом за наслідками неповного з'ясування обставин, які мають значення для справи. Скаржник зазначив, що договір субпідряду підписаний з боку відповідача за умови остаточної ціни роботи з розрахунку 163,4грн. за 1кв.м.; у виконаній позивачем роботі виявлені недоліки, внаслідок чого відповідачем в серпні 2011 року направлені позивачу скориговані акти приймання-передачі виконаних робіт, які позивач відмовився підписувати, що підтверджується претензійним листом №3 від 24.10.2011р., в якому він зазначив, що не погоджується із надісланими редакціями договору, актів виконаних робіт та довідок форми КБ-3. Крім того, скаржник зазначив, що в січні 2012 року від замовника робіт він отримав претензію про виявлені недоліки у виконаній роботі, внаслідок чого 09.02.2012р. відповідач звернувся з претензією №522/103-06 від 07.02.2012р. до позивача, в якій повідомляв про виявлені недоліки та необхідність їх усунення, однак недоліки усунені не були. За таких обставин відповідач вважає за необхідне призначити у справі судову будівельну експертизу з метою з'ясування чи відповідають роботи з виконання асфальтованого покриття проекту і вимогам державних будівельних норм та чи в повному обсязі виконані будівельні роботи та яка їх вартість. На думку скаржника, даний спір вирішити по суті можливо лише за результатами відповідної судової експертизи.

Розпорядженням Заступника голови Донецького апеляційного господарського суду від 03.07.2012р. сформовано колегію суддів у наступному складі: Зубченко І.В. (головуючий), Радіонова О.О., Татенко В.М.

Ухвалою Донецького апеляційного господарського суду від 03.07.2012р. у справі №5006/16/30/2012 прийнято апеляційну скаргу до провадження.

У відзиві на апеляційну скаргу позивач проти доводів скаржника заперечив та зазначив, що виконання робіт за договором субпідряду та прийняття їх відповідачем підтверджується належно оформленим та підписаним обома сторонами актами приймання виконаних будівельних робіт №1 від 30.08.2011р. у сумі 507766,80грн., №2 від 30.08.2011р. у сумі 724155,60грн., №3 від 30.08.2011р. у сумі 417394,80грн. та довідкою про вартість виконаних будівельних робіт та витрат за серпень 2011 року на загальну суму 1649317,20грн. Крім того, висновок Державного науково-технічного центру інспекції якості та сертифікації дорожньої продукції Дорякість свідчить, що результати випробувань контрольних вирубок (зразків), отриманих із дорожнього асфальтобетонного покриття на об'єкті санаторій ім. Айвазовського смт . Партеніт за 14.12.2011р. відповідають вимогам ДСТУ Б В2.7-119-2003 «Суміші асфальтобетонні і асфальтобетон дорожній і аеродромний». На теперішній час відповідач та третя особа не визначили які саме недоліки ними виявлені у виконаних роботах, причини їх виникнення, порушення позивачем при виконання підрядних робіт вимог законодавства, умов договору та будівельних норм, тому призначення у справі судової будівельно-технічної експертизи є недоцільним.

У судовому засіданні 25.07.2012р. представник скаржника заявив клопотання про відкладення судового розгляду через те, що наразі державною податковою інспекцією проводиться документальна перевірка на підприємстві відповідача, у тому числі відносно дотримання сторонами чинного законодавства під час укладення договору субпідряду №522/2011-295 від 08.07.2011р. та наявності у ТОВ «АСФАЛЬТ-ПРОМ»відповідної ліцензії на право виконання робіт з улаштування доріг. Отже, на думку скаржника, наявні підстави для визнання у судовому порядку цього договору недійсним, про що вже підготовлено позов та, що в свою чергу, може вплинути на вирішення спору у даній справі.

Судовою колегію відмовлено у задоволенні клопотання про відкладення судового розгляду з наведених скаржником причин, оскільки позивачем надано копію ліцензії АВ№559770 від 19.07.2010р. строком дії до 19.07.2013р. з додатком до неї, в якому перелічено роботи які дозволено виконувати ТОВ «АСФАЛЬТ-ПРОМ», зокрема покриття доріг автомобільних. Відповідно до ст.204 Цивільного кодексу України правочин є правомірним, якщо його недійсність прямо не встановлена законом або якщо він не визнаний судом недійсним. Ст.203 ЦК України визначає загальні вимоги, додержання яких є необхідним для чинності правочину . Як вбачається з матеріалів справи, договір №522/2011-295 від 08.07.2011р. не визнаний у встановленому порядку недійсним, докази стосовно визнання його недійсним не надавались господарському суду. У разі ж визнання цього договору недійсним та застосування наслідків його недійсності, судове рішення у даній справі може бути переглянуто за нововиявленими обставинами.

Після відхилення судовою колегією клопотання про відкладення судового розгляду представник скаржника просив призначити у справі судову будівельно-технічну експертизу з підстав, викладених в апеляційній скарзі, а за її результатами задовольнити апеляційну скаргу, скасувати рішення суду першої інстанції та прийняти нове рішення, яким відмовити у задоволенні позовних вимог.

Представник позивача у судовому засіданні 25.07.2012р. пояснив, що вважає рішення господарського суду законним та обґрунтованим, проти задоволення апеляційної скарги заперечив, просив рішення господарського суду залишити без змін з підстав, наведених у його відзиві. Щодо посилань скаржника на недоліки у підрядних роботах та необхідність призначення у справі судової експертизи зазначив, що відповідач зловживає своїми правами з метою затягування судового розгляду та небажанням оплатити виконані роботи.

Представник третьої особи у судове засідання 25.07.2012р. не з'явився, про час і місце судового засідання третя особа була повідомлена належним чином, про що свідчить повідомлення з відміткою про отримання 20.07.2012р. поштового відправлення з відповідною ухвалою суду.

Враховуючи ті обставини, що явка представників сторін та третьої особи у судове засідання не була визнана обов'язковою та те, що апеляційний господарський суд відповідно до ст.101 Господарського процесуального кодексу України, на підставі встановлених фактичних обставин, переглядає матеріали господарської справи та викладені в скарзі доводи щодо застосування судом при розгляді норм матеріального та процесуального права, що мають значення для справи; не зв'язаний доводами апеляційної скарги і перевіряє законність і обґрунтованість рішення місцевого господарського суду у повному обсязі, колегія суддів вважає за можливе розглянути апеляційну скаргу без участі представника третьої особи за наявними у справі матеріалами.

Відповідно до ст.129 Конституції України, статей 4 4 , 81 1 ГПК України складено протокол судового засідання.

Розглянувши матеріали господарської справи, апеляційну скаргу, заперечення на неї, заслухавши представників сторін, перевіривши правильність застосування судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права, судова колегія апеляційної інстанції встановила.

08 липня 2011 року між ТОВ «ПБП «Азовінтекс»(підрядник) та ТОВ «АСФАЛЬТ-ПРОМ»(субпідрядник) був укладений договір субпідряду на виконання будівельних робіт №522/211-215, за умовами якого субпідрядник зобов'язався за дорученням підрядника виконати належним чином та своєчасно роботи з «Благоустрою території ЗАТ «ЛОК «Айвазовське». Внутрішньооб`єктні дороги»на об'єкті замовника - ЗАТ «ЛОК «Айвазовське», розташованому в смт . Партеніт , згідно затвердженої та доданої до даного договору проектно-кошторисної документації, на умовах цього договору та у відповідності з діючими будівельними нормами (ДБН). В свою чергу, підрядник зобов'язався прийняти, згідно діючих норм, та своєчасно оплатити субпідряднику виконані роботи у повному об'ємі та на умовах діючого договору (розділ 1, пункти 2.1., 2.2. договору).

Договірна ціна робіт, доручених для виконання субпідряднику підрядником, становить 1649317,20грн., у т.ч. 274886,20грн. (пункт 3.1. договору). Вартість робіт може змінюватись за згодою сторін (пункт 3.2. договору). Субпідрядник щомісяця за надані послуги генпідряду сплачує підряднику 1% від вартості виконаних робіт за довідкою форми КБ-3 за поточний місяць (пункт 3.3. договору).

Підрядник здійснює щомісячні проміжні платежі за виконані роботи на підставі актів форми КБ-2в та КБ-3, підписаних представниками сторін. Акт виконаних робіт готує субпідрядник та передає його для підписання уповноваженому представнику підрядника в строк на пізніше трьох днів після закінчення роботи (етапів робіт). Підрядник (або його уповноважений представник) протягом п'яти днів перевіряє відображені в акті данні та підписує його в частині фактично виконаних об'ємів робіт. Оплата виконаних робіт здійснюється протягом 10 днів після підписання підрядником акту прийомки робіт (пункт 5.1. договору). Проміжні платежі за фактично виконані роботи здійснюються в межах 80% від вартості, включаючи аванс, якщо передплата була. Залишок вартості фактично виконаних робіт перераховуються підрядником субпідряднику протягом 15 днів після прийняття всього об'єму робіт, в порядку передбаченому діючим законодавством України (пункт 5.2. договору). За листом субпідрядника підрядник може виплатити субпідряднику грошові кошти -аванс на придбання матеріалів для виконання робіт, у розмірі не більше 70% від сума контракту (пункт 5.3. договору). Оплата здійснюється шляхом перерахування грошових коштів на поточний рахунок, вказаний в реквізитах субпідрядника, в національній валюті України (пункт 5.4. договору).

Відповідно до пунктів 6.1., 6.3., 7.1., 7.2. договору підрядник забезпечує передачу субпідряднику проектної документації у складі, об'ємі та в строки, передбачені цим договором. Субпідрядник розроблює кошторисну та організаційно-технологічну документацію для виконання робіт. Підрядник вправі вносити в ході виконання робіт, передбачених даним договором, зміни та доповнення в проектно-кошторисну документацію, склад та об'єми робіт; субпідрядник зобов'язаний враховувати ці зміни, якщо вони офіційно передані не менш як за п'ять днів до виконання відповідних робіт; рішення підрядника про зміну та доповнення об'єму робіт приймаються субпідрядником до виконання при умові внесення їх в проектно-кошторисну документацію, а також, якщо це потрібно при перегляді строків виконання. Зміна проектних рішень та кошторисної документації, виконання додаткових робіт з ініціативи субпідрядника можлива лише при умові письмового дозволу, який надається підрядником протягом десяти днів після одержання відповідних пропозицій субпідрядника; виконані з ініціативи субпідрядника роботи можуть бути визнані та оплачені підрядником, якщо вони були необхідні та підрядник це визнав.

Субпідрядник виконує роботи у відповідності з проектно-кошторисною документацією, будівельними нормами та правилами, графіками виконання робіт (пункт 10.1. договору). Роботи виконуються із матеріалів субпідрядника, якщо інше не узгоджено сторонами (пункт 10.2. договору). Підрядник має право самостійно або з залученням спеціаліста (спеціалізованої організації), повноваження якого визначаються довіреністю здійснювати контроль та технічний нагляд за відповідністю об'ємів та цін виконаних робіт проекту, кошторису, будівельним нормам та правилам, а матеріалів, конструкцій, виробів -державним стандартам та технічним умовам. При виявленні відхилень підрядник відає субпідряднику розпорядження про їх усунення, а при серйозних порушеннях приймає рішення про призупинення робіт, та не оплачує такі роботи до усунення порушень (пункт 10.3. договору). Субпідрядник забезпечує підряднику можливість свобідного доступу в робочий час на будівельний майданчик та здійснення контролю за ходом виконання робіт (пункт 10.6. договору). Сторони в п'ятиденний строк після підписання договору передають одна одній перелік осіб, які уповноважені їх представляти на будівельній ділянці, а також визначають об'єм їх повноважень. В подальшому при заміні цих осіб, перегляді їх повноважень, сторони негайно інформують одна одну (пункт 10.7. договору). Роботи виконані субпідрядником з економією підлягають оплаті по їх фактичній вартості та витратам (пункт 10.8. договору).

Згідно пунктів 11.1., 11.2., 11.3. договору субпідрядник забезпечує повне, якісне та своєчасне ведення виконавчої документації, а також визначає осіб відповідальних за її ведення; субпідрядник здійснює ведення журналу виконаних робіт; замовник та підрядник в будь-який час можуть ознайомитись з порядком ведення журналу, при необхідності засвідчує кожний запис, викладає свої претензії відносно об'єктивності та повноти інформації, хода виконання робіт, вимоги замовника та підрядника з усунення виявлених порушень враховуються субпідрядником, та запис про їх виконання заносить до журналу.

Сторони забезпечують відповідність якості поставлених ними будівельних матеріалів, конструкцій, обладнання специфікаціям, державним стандартам, технічним умовам, а також наявність самих сертифікатів, технічних паспортів, інших документів, які засвідчують їх характеристики та якість (пункт 12.1. договору). Субпідрядник здійснює перевірку та іспит якості робіт, матеріалів та конструкцій та інформує про це підрядника за три дні до їх проведення. Результати перевірок та іспитів оформляються протоколом (актом) за підписами сторін, при відсутності представника підрядника субпідрядник проводить їх самостійно (пункт 12.2. договору). Підрядник вправі вимагати проведення додаткових іспитів та перевірок матеріалів та прихованих робіт, в прийомці яких він не приймав участь (пункт 12.3. договору). Виявлені в процесі перевірок та іспитів неякісні роботи підлягають виправленню, а неякісні матеріали -заміні. Компенсація витрат здійснюється за рахунок субпідрядника. У разі не виправлення неякісних робіт та/або не заміні неякісних матеріалів субпідрядником, в строки узгоджені з підрядником субпідрядник зобов'язаний компенсувати витрати за свій рахунок або шляхом утримання підрядником відповідних сум при розрахунках за виконані роботи (пункт 12.4. договору).

У пунктах 14.1., 14.2., 14.3. договору визначено, що здача-прийомка робіт після їх виконання здійснюється у відповідності з діючим порядком та оформлюється актом здачі-прийомки; при виявленні в процесі здачі-прийомки робіт недоліків складається відповідний акт з визначенням строку усунення недоліків; якщо при здачі-прийомці робіт будуть виявлені істотні недоліки, які субпідрядник усунути у визначені строки не зможе, то він відшкодовує підряднику суму понесених витрат, визначену по актам перевірки та висновкам комісії; якщо усунення недоліків буде неможливим або буде вимагати дуже великих витрат, за рішенням підрядника сторони визначають розмір понесених збитків, який підлягає відшкодуванню підряднику субпідрядником; на вказану суму підрядник має право скоротити об'єм остаточних платежів субпідряднику; у разі недостатку вказаних сум залишок суми збитків підлягає стягненню в порядку, передбаченому чинним законодавством України.

Відповідно до пункту 15.1. договору субпідрядник гарантує можливість безперервної та нормальної експлуатації об'єкту протягом 36 місяців, у відповідності з державними будівельними нормами, з моменту підписання акту здачі об'єкту. На недоліки, виявлені в цей період, складається дефектний акт за підписом обох сторін. В акті проводиться перелік недоліків та строки їх усунення субпідрядником за свій рахунок.

Підрядник гарантує виконання своїх фінансових зобов'язань перед субпідрядником у відповідності та на умовах, визначених цим договором. При частковому або повному невиконанні, або несвоєчасному виконанні фінансових зобов'язань, підрядник сплачує на користь субпідрядника пеню у розмірі однієї облікової ставки НБУ від суми невиконаного зобов'язання за кожен день порушення (пункт 16.1. договору).

Пунктами 21.3., 21.5., 21.9., 21.10. договору передбачено, що всі зміни та доповнення до договору мають силу лише в тому випадку, якщо вони складені в письмовому вигляді та підписані сторонами, якщо інше не передбачено чинним договором, такі зміни та доповнення до договору є його невід'ємною частиною; всі виправлення по тексту договору мають юридичну силу лише при їх підписанні повноважними представниками сторін договору; даний договір вступає в силу з моменту його підписання та діє до виконання сторонами своїх зобов'язань за цим договором в повному об'ємі; строк дії договору може бути продовжений за згодою сторін.

У розділ 22 договору уповноваженим представником ТОВ «ПБП «Азовінтекс»було внесено: «Остаточний розрахунок здійснюється по факту із розрахунку 163,4грн. за 1кв.м.».

Оцінивши договір, з якого виникли цивільні права та обов'язки сторін, апеляційний суд дійшов висновку, що укладений між сторонами правочин за своїм змістом та своєю правовою природою є договором підряду (субпідряду), який підпадає під правове регулювання норм глави 61 Цивільного кодексу України та є підставою для виникнення у його сторін господарських зобов'язань, а саме майново-господарських зобов'язань згідно зі статтями 173, 174, 175 Господарського кодексу України, статтями 202, 509 ЦК України, та відповідно до ст.629 ЦК України є обов'язковими для виконання сторонами.

Статтею 875 ЦК України за договором будівельного підряду підрядник зобов'язується збудувати і здати у встановлений строк об'єкт або виконати інші будівельні роботи відповідно до проектно-кошторисної документації, а замовник зобов'язується надати підрядникові будівельний майданчик (фронт робіт), передати затверджену проектно-кошторисну документацію, якщо цей обов'язок не покладається на підрядника, прийняти об'єкт або закінчені будівельні роботи та оплатити їх. Договір будівельного підряду укладається на проведення нового будівництва, капітального ремонту, реконструкції (технічного переоснащення) підприємств, будівель (зокрема житлових будинків), споруд, виконання монтажних, пусконалагоджувальних та інших робіт, нерозривно пов'язаних з місцезнаходженням об'єкта.

Згідно ст.838 ЦК України підрядник має право, якщо інше не встановлено договором, залучити до виконання роботи інших осіб (субпідрядників), залишаючись відповідальним перед замовником за результат їхньої роботи. У цьому разі підрядник виступає перед замовником як генеральний підрядник, а перед субпідрядником - як замовник.

Відповідно до ч.1 ст.632 ЦК України ціна в договорі встановлюється за домовленістю сторін. У випадках, встановлених законом, застосовуються ціни (тарифи, ставки тощо), які встановлюються або регулюються уповноваженими органами державної влади або органами місцевого самоврядування. Ціна у договорі підряду може бути визначена у кошторисі. Якщо робота виконується відповідно до кошторису, складеного підрядником, кошторис набирає чинності та стає частиною договору підряду з моменту підтвердження його замовником (ст.844 ЦК України).

Згідно локальних кошторисів 2-1-1 на «Благоустрій території ЗАТ «ЛОК «Айвазовське». Внутрішньооб`єктні дороги», підписаних сторонами з прикладанням печаток юридичних осіб, загальна площа з улаштування покриття становить 11886,3кв.м., загальна вартість робіт складає 1649317,20грн. з ПДВ, тобто за 1кв.м. ціна визначена у розмірі 138,76грн.

Статтею 849 ЦК України встановлено, що замовник має право у будь-який час перевірити хід і якість роботи, не втручаючись у діяльність підрядника.

Згідно зі ст.852 ЦК України, якщо підрядник відступив від умов договору підряду, що погіршило роботу, або допустив інші недоліки в роботі, замовник має право за своїм вибором вимагати безоплатного виправлення цих недоліків у розумний строк або виправити їх за свій рахунок з правом на відшкодування своїх витрат на виправлення недоліків чи відповідного зменшення плати за роботу, якщо інше не встановлено договором.

За умовами ст.853 ЦК України, замовник зобов'язаний прийняти роботу, виконану підрядником відповідно до договору підряду, оглянути її і в разі виявлення допущених у роботі відступів від умов договору або інших недоліків негайно заявити про них підрядникові. Якщо замовник не зробить такої заяви, він втрачає право у подальшому посилатися на ці відступи від умов договору або недоліки у виконаній роботі. Замовник, який прийняв роботу без перевірки, позбавляється права посилатися на недоліки роботи, які могли бути встановлені при звичайному способі її прийняття (явні недоліки). Якщо після прийняття роботи замовник виявив відступи від умов договору підряду або інші недоліки, які не могли бути встановлені при звичайному способі її прийняття (приховані недоліки), у тому числі такі, що були умисно приховані підрядником, він зобов'язаний негайно повідомити про це підрядника. У разі виникнення між замовником і підрядником спору з приводу недоліків виконаної роботи або їх причин на вимогу будь-кого з них має бути призначена експертиза. Витрати на проведення експертизи несе підрядник, крім випадків, коли експертизою встановлена відсутність порушень договору підряду або причинного зв'язку між діями підрядника та виявленими недоліками. У цих випадках витрати на проведення експертизи несе сторона, яка вимагала її призначення, а якщо експертизу призначено за погодженням сторін, - обидві сторони порівну.

Відповідно до ч.4 ст.882 ЦК України передання робіт підрядником і прийняття їх замовником оформляється актом, підписаним обома сторонами.

Згідно з п.4 ст.129 Конституції України, статей 33, 34 ГПК України кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається, як на підставу своїх вимог і заперечень, суд приймає тільки ті докази, які мають значення для справи. Обставини справи, які відповідно до законодавства повинні бути підтверджені певними засобами доказування, не можуть підтверджуватися іншими засобами доказування.

З матеріалів справи, а саме копій актів приймання виконаних будівельних робіт №1 від 30.08.2011р. у сумі 507766,80грн., №2 від 30.08.2011р. у сумі 724155,60грн., №3 від 30.08.2011р. у сумі 417394,80грн. та довідки про вартість виконаних будівельних робіт та витрат за серпень 2011 року на загальну суму 1649317,20грн., підписаних 30.08.2011р. сторонами без зауважень та посвідчених їх печатками, вбачається, що позивачем на виконання договору №522/211-215 від 08.07.2011р. було здійснено, а відповідачем прийнято роботи з улаштування доріг площею 11886,3кв.м., загальною вартістю 1649317,20грн. з ПДВ.

Як вбачається з матеріалів справи, відповідач не скористався своїм правом у будь-який час перевіряти хід і якість робіт позивача, правом огляду виконаних підрядних робіт з метою виявлення припущених у роботі відступів від умов договору або інших недоліків та не зробив відповідної заяви у разі виявлення таких відступів та недоліків. Отже, не зробивши відповідної заяви про відступ від умов договору, відповідач втратив право у подальшому посилатися на відступи у виконаній роботі. Будь-яких доказів звернення до правоохоронних органів з приводу втрати, крадіжки або службового розслідування щодо незаконного використання печатки; рішення відповідних органів згідно ст.97 КПК України за результатами розгляду вказаного звернення, відповідач до суду також не надав. Таким чином скріпивши своєю печаткою акти відповідач прийняв виконані роботи.

За приписами ст.41 ГПК України судова експертиза призначається лише у разі дійсної потреби у спеціальних знаннях для встановлення фактичних даних, що входять до предмета доказування, тобто у разі, коли висновок експерта не можуть замінити інші засоби доказування, а також якщо наявні у справі докази є взаємно суперечливими, їх оцінку в разі необхідності може бути здійснено господарським судом з призначенням відповідної судової експертизи.

Колегією суддів відмовлено в задоволенні клопотання відповідача про призначення у справі судової будівельно-технічної експертизи, оскільки в матеріалах справи відсутні документи про неякісне виконанні позивачем підрядних робіт, передбачені у розділах 10, 11, 12, 14 договору; відповідач повністю погодився з обсягами, якістю та вартістю виконаних позивачем робіт у сумі 1649317,20грн. За таких обставин акти приймання виконаних будівельних робіт №№1, 2, 3 від 30.08.2011р. є підставою для оплати виконаних робіт.

Відповідно до ст.193 ГК України, ст.ст.525, 526 ЦК України, суб'єкти господарювання та інші учасники господарських відносин повинні виконувати господарські зобов'язання належним чином відповідно до закону, інших правових актів, договору, а за відсутності конкретних вимог щодо виконання зобов'язання -відповідно до вимог, що у певних умовах звичайно ставляться. Не допускається одностороння відмова від виконання зобов'язань, крім випадків, передбачених законом.

Згідно банківської виписки по рахунку ТОВ «АСФАЛЬТ-ПРОМ»за 01.07.2011р.-31.07.2011р. між сторонами здійснено розрахунок у загальній сумі 1150000грн.

Матеріали справи свідчать про виконання позивачем своїх зобов'язань за договором щодо виконання підрядних робіт. Разом з цим, відповідач свої зобов'язання щодо оплати прийнятих робіт у сумі 499317,20грн., граничний строк виконання яких - 14.09.2011р., належним чином не виконав, в результаті чого у відповідача перед позивачем виник борг у вказаній сумі.

Між тим, неприйняття робіт замовником, його ухилення від прийняття робіт або заборгованість замовника робіт - ЗАТ «Лікувально-оздоровчий комплекс «Айвазовське»перед генпідрядником за виконані позивачем роботи не є відкладальною умовою у розумінні ст.212 ЦК України, оскільки за приписами ст.838 ЦК України генпідрядник -ТОВ «ПБП «Азовінтекс»відповідальний перед субпідрядником -ТОВ «АСФАЛЬТ-ПРОМ»як замовник робіт. До того ж генпідрядник не обмежений у праві застосувати до замовника передбачені законом та договором санкції, внаслідок прострочення останнім своїх зобов'язань. Також судова колегія відзначає, що у п.3.3. договору та іншими його умовами не передбачено можливості утримання відповідачем з вартості виконаних робіт, що підлягає оплаті позивачеві, грошових коштів у розмірі 1% за послуги генпідряду. У даному випадку відповідач вправі вимагати у позивача сплати за послуги генпідряду в порядку п.3.3. договору.

За таких обставин, місцевий господарський суд обґрунтовано дійшов до висновку про необхідність стягнення з відповідача суми боргу у розмірі 499317,20грн.

Щодо вимог про стягнення інфляційних втрат у сумі 3495,22грн. за період з жовтня 2011 року по лютий 2012 року та 3% річних у сумі 8043,80грн. за період з 15.09.2011р. по 28.03.2010р. відносно заборгованості у сумі 499317,20грн. , то вони також обґрунтовано задоволені судом першої інстанції з огляду на те, що їх розрахунок здійснено з дотриманням положень ч.2 ст.625 ЦК України, згідно якої боржник, який прострочив виконання грошового зобов'язання, на вимогу кредитора зобов'язаний сплатити суму боргу з урахуванням встановленого індексу інфляції за весь час прострочення, а також три проценти річних від простроченої суми, якщо інший розмір процентів не встановлений договором або законом.

Внаслідок невиконання відповідачем своїх зобов'язань, позивачем на підставі п.16.1. договору нараховано та пред'явлено до стягнення пеню у сумі 19377,62грн. у розмірі однієї облікової ставки НБУ від суми боргу за кожен день прострочення за період з 27.09.2011р. по 28.03.2012р., за 183 дні.

За висновками апеляційного суду останнім днем оплати виконаних підрядних робіт є 14.09.2011р., таким чином прострочення відповідачем грошового зобов'язання починається з 15.09.2011р.

Частиною 6 ст.232 ГК України, встановлено, що нарахування штрафних санкцій за прострочення виконання зобов'язання, якщо інше не встановлено законом або договором, припиняється через шість місяців від дня, коли зобов'язання мало бути виконано.

Виходячи зі змісту зазначеної норми, початком для нарахування штрафних санкцій за прострочення виконання зобов'язання буде день, наступний за днем, коли воно мало бути виконано. Нарахування санкцій триває протягом шести місяців. Проте законом або договором можуть бути передбачені інші умови нарахування.

В даному випадку умовами договору не передбачено, що пеня нараховується за шість місяців, що передують моменту звернення з претензією або позовом, тому позивачем перевищено встановлений законом строк нарахування пені. За висновками апеляційного суду нарахування пені можливе з 15.09.2011р. по 15.03.2012р. З урахуванням викладеного, розмір пені, який є арифметично вірним складає 18129,32грн.

За таких обставин, апеляційна інстанція дійшла висновку щодо задоволення позовних вимог про стягнення пені частково у сумі 18129,32грн. , в іншій частині позовних вимог про стягнення пені слід відмовити за необґрунтованістю.

З урахуванням зазначеного, судова колегія вважає, що рішення господарського суду Донецької області від 07.06.2012р. (повний текст підписано 12.06.2012р.) у справі №5006/16/30/2012 частково не відповідає фактичним обставинам справи, чинному законодавству, а саме, в частині задоволення позовних вимог про стягнення пені у сумі 1248,30грн., в цій частині рішення господарського суду слід скасувати, у позовних вимогах в цій частині -відмовити. В решті рішення господарського суду за мотивами зазначеними апеляційним судом відповідає фактичним обставинам справи та чинному законодавству, а доводи апеляційної скарги не спростовують висновку суду, тому в цій частині його слід залишити без змін.

Відповідно до ст.49 ГПК України судові витрати покладаються на сторін пропорційно розміру задоволених вимог. Тому в частині розподілу судових витрат рішення суду першої інстанції також підлягає зміні. Витрати по сплаті судового збору за подання апеляційної скарги покладаються на сторін пропорційно розміру задоволених вимог.

Керуючись ст.ст.49, 99, 101, 102, 103, 104, 105 Господарського процесуального кодексу України, Донецький апеляційний господарський суд, -

П О С Т А Н О В И В:

Апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю «Проектно-будівельне підприємство «Азовінтекс», м. Маріуполь, Донецька область на рішення господарського суду Донецької області від 07.06.2012р. (повний текст підписано 12.06.2012р.) у справі №5006/16/30/2012 -задовольнити частково.

Рішення господарського суду Донецької області від 07.06.2012р. (повний текст підписано 12.06.2012р.) у справі №5006/16/30/2012 -скасувати в частині задоволення позовних вимог про стягнення пені в сумі 1248,30грн.

Викласти абзаци 1 та 2 резолютивної частини рішення наступним чином:

«Позовні вимоги Товариства з обмеженою відповідальністю «АСФАЛЬТ-ПРОМ», м. Сімферополь, АР Крим до Товариства з обмеженою відповідальністю «Проектно-будівельне підприємство «Азовінтекс», м. Маріуполь, Донецька область про стягнення заборгованості в сумі 499317,20грн., пені в сумі 19377,62грн., втрат від інфляції в сумі 3495,22грн., 3% річних в сумі 8043,80грн. - задовольнити частково.

Стягнути з Товариства з обмеженою відповідальністю «Проектно-будівельне підприємство «Азовінтекс»(87500, Донецька обл., м. Маріуполь, пр. Леніна, буд.68-А, код ЄДРПОУ 24155428) на користь Товариства з обмеженою відповідальністю «АСФАЛЬТ-ПРОМ»(95011, АР Крим, м. Сімферополь, Залізничний район, вул. Желябова, буд. 15, кв.1, код ЄДРПОУ 36862878) заборгованість в сумі 499317,20грн., пеню в сумі 18129,32грн., витрати від інфляції в сумі 3495,22грн., 3% річних в сумі 8043,80грн., витрати по оплаті судового збору в сумі 10583,47грн.

В частині позовних вимог про стягнення пені в сумі 1248,30грн. відмовити.».

В іншій частині рішення господарського суду Донецької області від 07.06.2012р. (повний текст підписано 12.06.2012р.) у справі №5006/16/30/2012 залишити без змін.

Стягнути з Товариства з обмеженою відповідальністю «АСФАЛЬТ-ПРОМ»(95011, АР Крим, м. Сімферополь, Залізничний район, вул. Желябова, буд. 15, кв.1, код ЄДРПОУ 36862878) на користь Товариства з обмеженою відповідальністю «Проектно-будівельне підприємство «Азовінтекс»(87500, Донецька обл., м. Маріуполь, пр. Леніна, буд. 68-А, код ЄДРПОУ 24155428) витрати по сплаті судового збору за подання апеляційної скарги у сумі 12,40грн.

Доручити господарському суду Донецької області видати відповідні накази.

Постанова набирає законної сили з дня її прийняття. Постанову апеляційної інстанції може бути оскаржено до Вищого господарського суду України протягом двадцяти днів з набрання постановою апеляційного господарського суду законної сили.

Головуючий суддя І.В. Зубченко

Судді: О.О. Радіонова

В.М. Татенко

Надруковано 6 примірників: 1 -позивачу; 1 -відповідачу; 1 -третій особі; 1 -до справи; 1 -ДАГС; 1 -ГС