Ухвала

від 31.07.2012 по справі 2а-8095/10/2670

ВИЩИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД УКРАЇНИ

ВИЩИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД УКРАЇНИ

У Х В А Л А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

"31" липня 2012 р. м. Київ К/9991/27751/12

Колегія суддів Вищого адміністративного суду України у складі:

Головуючої - судді-доповідача Васильченко Н.В.

Суддів Розваляєвої Т.С. Гашицького О.В. -

При секретарі Крушеніцькому В.Г..

З участю представника відповідача Наталич А.А.

Розглянувши в судовому засіданні касаційну скаргу товариства з обмеженою відповідальністю «Букмекерська контора «Марафон»на постанову Київського апеляційного адміністративного суду від 21 березня 2012 р. по справі № 2а 8095\10\2670 за позовом товариства з обмеженою відповідальністю «Букмекерська контора «Марафон»до Міністерства фінансів України про визнання протиправним та скасування наказу -

в с т а н о в и л а:

У травні 2010 р. товариство з обмеженою відповідальністю «Букмекерська контора «Марафон» звернулось до суду із адміністративним позовом до Міністерства фінансів України про визнання протиправним та скасування наказу № 749 від 05.06.2009 р. про анулювання ліцензії.

В обгрунтування позову вказав, що наказ № 749 виданий за наслідками перевірки виконання позивачем ліцензійних умов про наявні їх порушення , які не відповідають дійсності, оскільки порушень ліцнзійних умов, які зазначені в акті перевірки він не допускав.

Постановою Окружного адміністративного суду міста Києва від 10 листопада 2010 р. позов задоволений. Наказ МФ № 749 від 05.06.2009 р. визнаний протиправним та скасований.

Постанова суду мотивована тим, що відповідач не довів наявність порушень з боку позивача, які слугували підставою для прийняття спірного наказу.

Постановою Київського апеляційного адміністративного суду від 21 березня 2012 р. постанову суду першої інстанції скасована, ухвалене нове рішення, яким в задоволенні позову відмовлено..

Постанова суду апеляційної інстанції обгрунтована тим, що спірний наказ виданий відповідно до норм чинного законодавства, які регулюють спірні правовідносини, а відтак відсутні підстави до його скасування.

Не погоджуючись із постановою суду апеляційної інстанції, товариство з обмеженою відповідальністю «Букмекерська контора «Марафон»подала касаційну скаргу, в яґкій просить цю постанову скасувати, залишити в силі постанову суду першої інстанції. Скарга обгрунтована невірним застосуванням судом норм матеріального права.

Заслухавши доповідача, перевіривши матеріали справи на предмет повноти та всебічності дослідження їх судами та обгрунтованості застосування норм матеріального права до спірних правовідносин, вивчивши доводи касаційної скарги, колегія суддів знаходить підстави до її задоволення.

Висновок суду апеляційної інстанції про правомірність дій відповідача грунтується на тому, що інформація заявника ОСОБА_5 про розміщення на сайті позивача інформації про здійснення фінансових ставок при проведенні азартних ігр, зокрема «Парі», та письмова відповідь позивача про те, що сайт не містить офіційних даних позивача є доказами того, що позивач не повідомив Міністерство фінансів про внесення змін в офіційно затверджені Правила проведення азартних ігр, які надавались в пакеті документів до заяви про видачу ліцензії.

Колегія суддів вважає, що вказаний висновок апеляційного суду не грунтується на матеріалах справи та нормах матеріального права, які регулюють спірні правовідносини.

Як вбачається із матеріалів справи, позивач здійснює свою діяльність на підставі статуту в редакції, затвердженій зборами учасників товариства від 10.12.2008 р., та ліцензії серії АВ № 082972 на право організації діяльності з проведення азартних ігор (букмекерської діяльності), виданої Міністерством фінансів України 16.06.2006 р. строком дії до 29.05.2011 р.

Для отримання ліцензії на право здійснення зазначеного виду діяльності ТОВ «Букмекерська контора «Марафон»було подано до органу ліцензування ряд документів, серед яких: Правила азартної гри (Парі) від 10.10.2008 р., затверджені генеральним директором Зінченко О.П. та завірені печаткою товариства.

13.04.2009 р. до Міністерства фінансів України надійшла заява від гр. ОСОБА_5 в якій повідомлялось, про невідповідність даних, розміщених на сайті ТОВ «Букмекерська контора «Марафон», викладеним письмово Правилам азартної гри (Парі), з якими він ознайомився в Тернопільській філії ТОВ «Букмекерська контора «Марафон»під час зарахування коштів на свій інтернет-рахунок (гаманець). Зокрема, в заяві зазначено, що розміщені на сайті Правила (викладені недержавною мовою) містять інформацію про прийняття фінансових ставок, тоді як затверджені генеральним директором ліцензіата Правила такої інформації не містять.

На підставі вказаної заяви наказами Міністерства фінансів України від 27.04.2009р. № 593 та від 08.05.2009 р. № 649 утворено комісію з проведення позапланової перевірки щодо додержання ТОВ «Букмекерська контора «Марафон»Ліцензійних умов провадження організації діяльності з проведення азартних ігор у складі Яциковського Б.І. та Овод І.М. та зобов'язано комісію в строк 18 до 22 травня 2009 р. провести перевірку ліцензіата.

Для проведення позапланової перевірки членам комісії Яциковському Б.І. та Овод І.М. видано посвідчення від 15.05.2009 р. № 31-35020-07-16/13439.

В ході проведення перевірки комісією було направлено ТОВ «Букмекерська контора «Марафон»запит від 20.05.2009 р. щодо надання засвідчених копій правил азартних ігор, що містяться на сайті ліцензіата www.marathonbet.com . Листом від 20.05.2009 р. ТОВ «Букмекерська контора «Марафон»повідомило, що інформація, розміщена на сайті, має додатковий характер і не може бути трактована, як офіційна.

21.05.2009 р. комісія направила запит ТОВ «Букмекерська контора «Марафон», в якому просила надати інформацію про види ставок та назви подій, на які робилися ставки гр. ОСОБА_5, рух коштів по його ігровому рахунку (гаманці). Листом від 21.05.2009р. № 533 ТОВ «Букмекерська контора «Марафон»повідомило про неможливість надання такої інформації, через відсутність згоди гр. ОСОБА_5 на розголошення відомостей про його особисте життя.

За результатами проведеної позапланової перевірки ТОВ «Букмекерська контора «Марафон»було складено два акти:

- Акт перевірки додержання ліцензіатом Ліцензійних умов № 35 від 22.05.2009 р. (надалі -Акт перевірки № 35);

- Акт перевірки про встановлення факту неподання в установлений строк повідомлення про зміну даних, зазначених у документах, що додавались до заяви про видачу ліцензії № 36 від 22.05.2009 р. (надалі -Акт про встановлення факту неподання інформації № 36)

В Акті перевірки № 35 від 22.05.2009 р. зазначено про порушення ТОВ «Букмекерська контора «Марафон»вимог п. 5.1. гл. 5 Ліцензійних умов та не повідомлення у встановлений строк Міністерство фінансів України про зміни у правилах азартної гри.

Як вбачається зі змісту вказаного Акту перевірки № 35, виявлені комісією порушення полягали в тому, що Правила азартної гри (Парі), затверджені генеральним директором ТОВ «Букмекерська контора «Марафон»10.10.2008 р., відповідно до яких ліцензіат проводить букмекерську діяльність, не містять інформації щодо проведення фінансових ставок. В свою чергу, під час підготовки до перевірки діяльності ліцензіата було складено акт встановлення факту розміщення інформації від 30.04.2009 р. № 1 про те, що на офіційному сайті ліцензіата www.marathonbet.com . розміщені Правила, які передбачають проведення фінансових ставок та не відповідають п.п. 4.5. п. 4 Ліцензійних умов. Прийом ставок (в тому числі фінансова ставка) здійснювався ліцензіатом відповідно до правил азартної гри (Парі), розміщених на сайті www.marathonbet.com .

На підставі порушень, зазначених в Акті № 35, комісією був складений Акт про встановлення факту неподання інформації № 36, в якому зазначено про не повідомлення ТОВ «Букмекерська контора «Марафон»органу ліцензування про зміну даних, зазначених у документах, що подавались до заяви про видачу ліцензії, протягом десяти робочих днів у письмовій формі разом з документами або їх нотаріально засвідченими копіями, що затверджують зазначені зміни. Вказаний акт є підставою для анулювання ліцензії.

Позивач не погодився з Актами та подав до Міністерства фінансів України свої письмові зауваження, де зазначив про передчасність та необґрунтованість викладених в них висновків.

05.06.2009 р. Міністерством фінансів України видано Наказ № 749, яким анульовано ліцензію на організацію діяльності з проведення азартних ігор (діяльність з організації та проведення азартних ігор (букмекерська діяльність) серії АВ № 082972 від 16.06.2006 р., видану ТОВ «Букмекерська контора «Марафон». Зобов'язано Управління державного регулювання у сфері випуску та проведення лотерей, інших азартних ігор забезпечити внесення відповідних записів до ліцензійного реєстру.

Питання правомірності вказаного Наказу Міністерства фінансів України № 749 і є предметом судового розгляду по даній справі.

Спеціальним законом, який визначає види господарської діяльності, що підлягають ліцензуванню, порядок їх ліцензування, встановлює державний контроль у сфері ліцензування, відповідальність суб'єктів господарювання та органів ліцензування за порушення законодавства у сфері ліцензування є Закон України «Про ліцензування певних видів господарської діяльності».

На підставі вказаного Закону Наказом Державного комітету України з питань регуляторної політики та підприємництва і Міністерства фінансів України від 18.04.2006р. N 40/374 були затверджені Ліцензійні умови провадження організації діяльності з проведення азартних ігор і Порядок контролю за додержанням Ліцензійних умов провадження організації діяльності з проведення азартних ігор.

Відповідно до п. 5.1. гл. 5 Ліцензійних умов, в редакції, що була чинною на час проведення позапланових перевірок, Ліцензіат повинен надавати Міністерству фінансів України інформацію у письмовій формі про всі зміни даних, зазначених у документах, що додавалися до заяви про видачу ліцензії, разом з документами або засвідченими в установленому порядку копіями, які підтверджують такі зміни. Ця інформація надається протягом десяти днів з моменту виникнення таких змін.

Згідно з Переліком документів, які додаються до заяви про видачу ліцензії для окремого виду господарської діяльності, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 4 липня 2001 року N 756 (у відповідній редакції), для організації діяльності з проведення азартних ігор до органу ліцензування подаються засвідчені в установленому порядку копії установчих документів (для юридичної особи), список керівного складу за підписом керівника суб'єкта господарської діяльності, скріпленим печаткою; баланс суб'єкта господарської діяльності на останню звітну дату за підписом його керівника, скріпленим печаткою; правила азартних ігор, які будуть проводитися суб'єктом господарської діяльності, у двох примірниках, затверджені цим суб'єктом та скріплені печаткою ; відомості, що підтверджують право власності суб'єкта господарської діяльності або оренди ним грального обладнання, необхідного для провадження цього виду господарської діяльності, за підписом його керівника, скріпленим печаткою; засвідчена в установленому порядку копія положення про призовий фонд.

Відповідно до п. 1.2. Ліцензійних умов, Правила азартної гри - це перелік умов, прав, обов'язків та послідовності дій гравця та ліцензіата при проведенні азартних ігор, що визначаються ліцензіатом.

В п. 4.4 та п. 4.5 Ліцензійних умов зазначено, що Правила азартних ігор розробляються та затверджуються ліцензіатом, ці правила мають бути складені державною мовою, бути пронумерованими, прошнурованими і скріпленими підписом відповідальної особи й печаткою ліцензіата.

В п.п. 3.6.6. п. 3.6. Ліцензійних умов зазначено, що ліцензіат повинен забезпечити можливість ознайомлення гравця або відвідувача з документами, на підставі яких він здійснює діяльність, зокрема, з правилами азартних ігор.

Отже, затверджені уповноваженим органом та закріплені печаткою товариства Правила -є офіційним документом товариства, на підставі якого воно здійснює свою діяльність.

З матеріалів справи вбачається та не заперечується сторонами, що гр. ОСОБА_5 під час перебування в Тернопільській філії позивача був ознайомлений з документами, що знаходились в кутку споживача, серед яких -Правила азартної гри (Парі). Невідповідності тексту цих Правил завіреним керівником ліцензіата Правилам від 10.10.2008 р., що були подані до органу ліцензування для отримання ліцензії, не встановлено.

Відповідно до загальних принципів цивільного законодавства юридична особа набуває цивільних прав та обов'язків і здійснює їх через свої органи, які діють відповідно до установчих документів та закону Відповідно до п. 7.13. - 7.17 статуту ТОВ «Букмекерська контора «Марафон» підписувати документи від імені товариства уповноважений генеральний директор. Зміни в офіційні документи юридичної особи вносяться її уповноваженими органами (посадовими особами) в установленому законом або статутними документами порядку та мають бути підтверджені відповідним документом.

Колегія суддів погоджується із висновком суду першої інстанції, що доказів прийняття уповноваженою особою ТОВ «Букмекерська контора «Марафон»рішення про внесення змін в офіційний документ - Правила азартної гри (Парі) суду не надано. Не надано суду і доказів фактичного прийняття позивачем фінансових ставок, не передбачених офіційними Правилами. Крім того, не доведено відповідачем, що сайт www.marathonbet.com є власністю позивача (і.к. 24598278), що у позивача є укладений договір з реєстраторм даного сайту або що виключно позивач має адміністративний доступ до розміщеної на сайті інформації (може її змінювати та редагувати).

Як вбачається із матеріалів справи, про що зазначив суд першої інстанції в своїй постанові, відповідач не спростовав твердження позивача , що сайт www.marathonbet.com не є його власністю, а використовується ним лише в якості технічної підтримки для прийняття ставок. Крім того, на даному сайті передбачено можливість здійснення ставок гравцями з країн СНД та далекого зарубіжжя (зокрема: в Білорусії через резидента БР - Приватне унітарне підприємство «Букмекерська контора «Марафон», а також в Росії, Казахстані тощо).

Колегія суддів погоджується із висновком суду першої інстанції що відповідач безпідставно зазначив в акті перевірки про внесення змін ТОВ «Букмекерська контра «Марафон»у Правила азартної гри (Парі) від 10.10.2008 р., що додавалися позивачем до заяви про видачу ліцензії.

Крім того, вирішуючи справу, суд першої інстанції обгрунтовано зазначив наступне.

Відповідно до Порядку контролю за додержанням Ліцензійних умов провадження організації діяльності з проведення азартних ігор Міністерство фінансів України як орган ліцензування здійснює контроль за додержанням ліцензіатами Ліцензійних умов провадження організації діяльності з проведення азартних ігор у межах своїх повноважень шляхом проведення планових і позапланових перевірок.

Іншої процедури здійснення контролю за діяльності ліцензіата, крім як шляхом проведення перевірок законодавством не встановлено.

Згідно з п. 1.2. вказаного Порядку позапланові перевірки проводяться Міністерством фінансів України на підставі надходження до них у письмовій формі заяви (повідомлення) про порушення ліцензіатом Ліцензійних умов.

Відповідно до п. 1.3. Порядку для проведення перевірки орган контролю видає розпорядчий документ (наказ, розпорядження) про створення комісії з перевірки (складається щонайменше з двох осіб) та посвідчення про право перевірки ліцензіата, яке підписується керівником органу контролю (його заступником) та засвідчується печаткою. Комісія перевіряє, в т.ч., дотримання Ліцензійних умов та своєчасність повідомлення Міністерства фінансів України про зміни в документах, що подавалися для отримання ліцензії (п. 3.4. Порядку).

За результатами такої перевірки складається акт перевірки додержання ліцензіатом Ліцензійних умов, де мають бути викладені виявлені державним органом порушення з посиланням на конкретні пункти, статті, розділи нормативно-правових актів. Довільне викладення або трактування вимог нормативно-правових актів не допускається (п. 4.4. Порядку).

Відповідно до 4.15.Порядку якщо органом контролю в ході перевірки виявлено факт неподання в установлений строк повідомлення про зміну даних, зазначених у документах, що додавались до заяви про видачу ліцензії, протягом трьох робочих днів з дати складання акта перевірки орган контролю, який здійснював перевірку, складає відповідний акт про встановлення факту неподання в установлений строк повідомлення про зміну даних, зазначених у документах, що додавалися до заяви про видачу ліцензії, у двох примірниках. Такий акт є підставою для анулювання ліцензії.

Факт неподання в установлений строк органу ліцензування відповідної інформації про зміну даних в офіційних документах, що подавались для отримання ліцензії, має бути встановлений в ході проведення перевірки та відображений у відповідному акті. Строк подання такої інформації визначений в п. 5.1. гл. 5 Ліцензійних умов та становить десять днів з моменту виникнення змін в офіційних документах.

Оскільки висновки акту перевірки не може ґрунтуватись на припущеннях, викладених в заяві гр. ОСОБА_5 обставини підлягали перевірці, в ході якої мало бути встановлено: що на день проведення перевірки існують зміни даних в офіційних документах, про які не був повідомлений орган ліцензування; що відповідна інформація не була подана до органу ліцензування протягом десяти днів з моменту виникнення таких змін (виявлення їх в ході перевірки).

З наданих відповідачем документів, вбачається, що перевірка органом ліцензування проводилась з 18 по 22 травня 2009 р. За наслідками перевірки прийнято Акт № 35 та Акт про встановлення факту неподання у строк інформації № 36 від 22.05.2009 р., який став підставою винесення Міністерством фінансів України Наказу № 749 про анулювання ліцензії позивача.

Разом з тим, в жодному з зазначених документів не встановлено чітко дату, з якої, як мало бути встановлено в ході перевірки, в Правила азартної гри (Парі) від 10.10.2008 р. були внесені зміни.

Отже, викладені в Акті № 36 висновки про неподання ТОВ «Букмекерська контора «Марафон»протягом десятиденного строку інформації про зміни даних, зазначених у документах, що додавалися до ним заяви про видачу ліцензії, не підтверджується результатами перевірки.

Що стосується наявного в матеріалах справи Акту встановлення факту розміщення інформації від 30.04.09 № 1 суд першої інстанції обгрунтовано зазначив наступне.

Так, актом від 30.04.09 № 1 встановлено невідповідність розміщених на сайті www.marathonbet.com Правил азартної гри вимогам п. 4.5. гл. 4 Ліцензійних умов.

Вказаний Акт підписаний Андрєєвим О.В., Яциковським Б.І., Оводом І.М., проте жодних доказів надання вказаним особам повноважень на проведення перевірки позивача у вказаний період в матеріалах не міститься. З матеріалів справи вбачається, що станом на кінець квітня не було ні сформовано комісії, ні видано направлень на перевірку ТОВ «Букмекерська контора «Марафон».

З самого Акту від 30.04.09 № 1 не вбачається, що він був складений за результатами проведення перевірки в порядку встановленому законом. Винесення такого акту за межами проведення перевірки законом не передбачено.

Відповідно до ч. 2 ст. 19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов'язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Міністерство фінансів України, як центральний орган виконавчої влади, може діяти тільки в межах своїх повноважень та способом, визначеним законом. Законодавство не надає можливості відповідачу здійснювати повноваження державного нагляду (контролю) іншим шляхом, ніж проведення перевірок.

Колегія суддів погоджується ізх висновком суду першої інстанції, що з врахуванням наведених доказів зазначений документ (Акт від 30.04.09 № 1) не можна розцінювати як Акт в розумінні Порядку контролю за додержанням Ліцензійних умов провадження організації діяльності з проведення азартних ігор, що фіксує певні порушення або факти.

В матеріалах справи наявна незавірена роздруківка із сайту www.marathonbet.com станом на 30.04.2009 р., надана відповідачем. Однак, оскільки станом на 30.04.2009 р. перевірка позивача в установленому порядку не проводилась (протилежне відповідачем не доведено) вказана роздруківка - не підтверджує обставин, на які посилається відповідач, вказаний документ судом обгрунтовано не визнаний належним і допустимим доказом по даній справі в силу вимог ст. 69 Кодексу адміністративного судочинства України.

Згідно з ч. 2 ст. 71 КАС України в адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб'єкта владних повноважень обов'язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача, якщо він заперечує проти адміністративного позову.

Всупереч наведеним вимогам відповідач - суб'єкт владних повноважень не довів правомірності прийнятого ним спірного рішення з урахуванням всіх встановлених фактичних обставин та вимог законодавства. Зокрема, відповідач не довів вчинення позивачем тих порушень, які стали підставою для винесення Наказу № 749 від 05.06.2009 р. про анулювання ліцензії.

Колегія суддів дійшла висновку, що суд першої інстанції повно та всебічно дослідив обставини справи, вірно встановив характер спірних правовідносин та обгрунтовано застосував норми матеріального права до їх вирішення.

Суд апеляційної інстанції помилково скасував рішення суду першої інстанції, яке ухвалене відповідно до закону.

Відповідно до ст. 226 КАС України суд касаційної інстанції скасовує судове рішення суду апеляційної інстанції та залишає в силі рішення суду першої інстанції, яке ухвалене відповідно до закону і скасоване або змінене помилково.

На підставі наведеного, керуючись ст.ст. 220, 221, 226, 230, 231 КАС України, колегія суддів -

у х в а л и л а:

Касаційну скаргу товариства з обмеженою відповідальністю «Букмекерська контора Марафон»задовольнити.

Постанову Київського апеляційного адміністративного суду від 21 березня 2012 р. по справі № 2а-8095\10\2670 скасувати, залишити в силі постанову Окружного адміністративного суду міста Києва від 10 листопада 2010 р.

Ухвала набирає законної сили з моменту проголошення і оскарженню не підлягає, але може бути переглянута Верховним судом України в порядку, з підстав та у строки, визначені ст.ст. 236 -239-1 КАС України.

Судді :