Постанова

від 31.07.2012 по справі 5017/477/2012

ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД

ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД

П О С Т А Н О В А

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

"31" липня 2012 р. Справа № 5017/477/2012 Одеський апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:

Головуючого судді: Таран С.В.,

Суддів: Бойко Л.І., Величко Т.А.

при секретарі судового засідання Альошиній Г.М.,

за участю представників:

від прокуратури - старший помічник прокурора Київського району м. Одеси Кащенко В.А., посвідчення №266 від 04.10.2011р.;

від позивача (Одеської міської ради) - участі не брали, хоча Одеська міська рада була належним чино сповіщена про час та місце проведення судового засідання, що підтверджується повідомленням про вручення поштового відправлення (том ІІІ а.с.118);

від позивача (комунального підприємства "Одесреклама") - Ковальчук К.С., довіреність №180/01/-27 від 22.05.2012р.;

від відповідача - директор Фосоловський Ф.В., протокол №1 від 22.01.2009р.; Ваулін С.В., довіреність №01/02/12-1 від 01.02.2012р.;

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу

комунального підприємства "Одесреклама"

на рішення господарського суду Одеської області від 03.05.2012 року

у справі №5017/477/2012

за позовом прокурора Київського району м. Одеси в інтересах держави в особі:

- Одеської міської ради;

- комунального підприємства "Одесреклама";

до відповідача приватного підприємства "Макфіл. Груп"

про стягнення 116022,85 грн.

ВСТАНОВИВ:

У лютому 2012р. заступник прокурора Київського району м. Одеси в інтересах держави в особі Одеської міської ради, комунального підприємства "Одесреклама" Одеської міської ради звернувся з позовом до приватного підприємства "Макфіл.Груп" про стягнення з останнього завданих збитків у вигляді упущеної вигоди за тимчасове користування місцями розташування рекламних засобів, що перебувають у комунальній власності, у розмірі 116022,85 грн. на користь комунального підприємства "Одесреклама" Одеської міської ради.

Рішенням господарського суду Одеської області від 03.05.2012р. у справі №5017/477/2012 (суддя Гуляк Г.І) позов задоволено частково: стягнуто з приватного підприємства "Макфіл.Груп" на користь комунального підприємства "Одесреклама" Одеської міської ради 46 909 грн. збитків; згідно мотивувальної частини зазначеного рішення в решті вимог відмовлено. Судове рішення обґрунтоване тим, що комунальне підприємство "Одесреклама" Одеської міської ради за умови укладення відповідачем відповідного договору на розміщення зовнішньої реклами мало реальну можливість отримувати плату за користування місцями, які перебувають у комунальній власності в розмірі 46909 грн.; в задоволенні вимог про стягнення 25800 грн. збитків відмовлено з тих підстав, що приватне підприємство "Макфіл.Груп" сплатило зазначені кошти після порушення провадження у справі, а вимог про стягнення 43 313,85 грн. упущеної вигоди - в зв'язку з тим, що рекламні площини, на яких розміщувалась реклама приватного підприємства "Макфіл.Груп" у кількості 5 рекламних щитів, що розташовані у м. Одеса по вул. Новощипний ряд 2, не перебувають у комунальній власності, а є власністю відкритого акціонерного товариства „Одеський торгівельний дім".

Не погодившись з прийнятим рішенням, комунальне підприємство "Одесреклама" Одеської міської ради звернулось з апеляційною скаргою, в якій просить рішення господарського суду Одеської області від 03.05.2012р. у справі №5017/477/2012 скасувати частково в частині відмови в стягненні з приватного підприємства "Макфіл.Груп" на користь комунального підприємства "Одесреклама" Одеської міської ради збитків у сумі 43 313,85 грн. за фактичне користування приватним підприємством "Макфіл.Груп" місцями для розміщення рекламних конструкцій та прийняти нове, яким стягнути з приватного підприємства "Макфіл.Груп" на користь комунального підприємства "Одесреклама" Одеської міської ради 90 222,85 грн. збитків у вигляді упущеної вигоди за тимчасове користування місцями для розташування рекламних засобів, що перебувають у комунальній власності, посилаючись при цьому на те, що господарським судом Одеської області не здійснено повного та всебічного з"ясування обставин справи (том ІІІ а.с. 24-27).

Відповідач проти задоволення апеляційної скарги висловив заперечення, мотивуючи недоведеністю прокурором та позивачами можливості надання комунальним підприємством "Одесреклама" спірних місць для розміщення зовнішньої реклами у користування іншим особам та реальної можливості отримання плати за їх використання (том ІІІ а.с.31-35).

Іншими учасниками судового процесу власні позиції щодо апеляційної скарги в письмовому вигляді викладені не були, між тим представник прокуратури в судовому засіданні підтримав вимоги апеляційної скарги.

Заслухавши пояснення представників прокуратури, позивача (комунального підприємства "Одесреклама") та відповідача, обговоривши доводи апеляційної скарги, перевіривши наявні матеріали справи на предмет правильності застосування місцевим господарським судом норм матеріального та процесуального права, судова колегія дійшла наступних висновків.

Як вбачається з матеріалів справи приватне підприємство "Макфіл.Груп" станом на 01.09.2011 р. розмістило об'єкти зовнішньої реклами за наступними адресами: на пл. Середньофонтанська -у вигляді стаціонарної наземної великогабаритної спеціальної двосторонньої рекламної конструкції площею 6,5 кв.м; по вул.Софіївська,13- у вигляді стаціонарної наземної великогабаритної спеціальної двосторонньої рекламної конструкції площею 6,5 кв.м; на розі Італійського бульвару та вул. Канатної -у вигляді двох стаціонарних наземних великогабаритних спеціальних односторонніх рекламних конструкцій площею 6,5 кв.м; по вул. Ак. Корольова біля ринку "Южний"- у вигляді 2 стаціонарних наземних великогабаритних спеціальних двосторонніх рекламних конструкцій площею 8,75 кв.м; на розі вул. Середньофонтанська та вул. Пироговська -у вигляді 2 стаціонарних наземних великогабаритних спеціальних двосторонніх рекламних конструкцій площею 8,75 кв.м; на розі вул. Ак.Корольова та вул. Вільямса, вул. Катерининська та Пантелеймонівська, Новощепний ряд та вул. Водопровідна, вул. Краснова та Іподромний -у вигляді 7 стаціонарних наземних великогабаритних спеціальних двосторонніх рекламних конструкцій площею 8,75 кв.м; по вул. Миколаївська дорога та Лузанівка у вигляді стаціонарної наземної великогабаритної спеціальної двосторонньої рекламної конструкції площею 8,75 кв.м; по вул.25 Чапаївської дивізії, 20 - у вигляді стаціонарної наземної великогабаритної спеціальної односторонньої рекламної конструкції площею 8,05 кв.м; на розі Італійського бульвару та вул. Марининьської -у вигляді 4 односторонніх конструкцій, які розташовані на стінах будинків та споруд площею 18 кв.м; по вул.Корольова,46, на розі вул. А.Головатого та вул. Церковної, на розі вул. Люстдорфська та Костанді, на розі вул. Миколаївська дорога, 299 та Лузанівка, на розі пр-ту Добровольського та вул. Заболотного, по вул. Філатова,38, по вул.Філатова, 80, по вул. Балківська -виконком, на розі вул. Дніпропетровська дорога та вул. Висоцького - у вигляді 10 стаціонарних наземних великогабаритних спеціальних односторонніх рекламних засобів площею 8,05 кв.м; по вул.Приморська, 2- у вигляді рекламного засобу, розташованого на зовнішній поверхні будинку та споруди площею 24,36 кв.м; по вул. Балківська - у вигляді рекламного засобу, розташованого на зовнішній поверхні будинку та споруди площею 100 кв.м; по вул. Італійський бульвар ("Спартак")- у вигляді рекламного засобу, розташованого на зовнішній поверхні будинку та споруди площею 18 кв.м. Вказані обставини підтверджуються матеріалами справи та не заперечуються відповідачем.

Причиною даного спору стало питання про наявність підстав для стягнення з приватного підприємства «Макфіл.Груп»116022,85 грн. збитків у вигляді упущеної вигоди, яку б комунальне підприємство «Одесреклама»отримало за тимчасове користування відповідачем місцями розташування рекламних засобів, що перебувають у комунальній власності, за період з вересня місяця 2011 р. по січень місяць 2012 р.

Після порушення провадження у даній справі відповідачем платіжним дорученням №19 від 28.02.2012 р. було перераховано комунальному підприємству «Одесреклама»згідно виставленого останнім рахунку 25800 грн.

Враховуючи припинення існування предмету спору в цій частині саме в процесі розгляду справи та з огляду на те, що між сторонами у зв'язку з цим не залишилось неврегульованих питань, місцевий господарський суд повинен був припинити провадження у справі в частині стягнення з відповідача 25800 грн. збитків на підставі пункту 1-1 частини першої статті 80 Господарського процесуального кодексу України.

Аналогічну правову позицію викладено в пункті 4.4 постанови Пленуму Вищого господарського суду України від 26.12.2011 р. №18 «Про деякі питання практики застосування Господарського процесуального кодексу України судами першої інстанції».

Статтею 16 Закону України "Про рекламу" передбачено, що розміщення зовнішньої реклами у населених пунктах провадиться на підставі дозволів, що надаються виконавчими органами сільських, селищних, міських рад, та в порядку, встановленому цими органами на підставі типових правил, що затверджуються Кабінетом Міністрів України.

Згідно з пунктом 3 Типових правил розміщення зовнішньої реклами, затверджених постановою Кабінету Міністрів України від 29.12.2003 №2067 з подальшими змінами, внесеними постановою Кабінету Міністрів України №968 від 09.09.2009 р. (далі-Типові правила), зовнішня реклама розміщується на підставі дозволів та у порядку, встановленому виконавчими органами сільських, селищних, міських рад відповідно до цих Типових правил.

За наведеним у пункті 2 Типових правил визначенням, місце розташування рекламного засобу -це площа зовнішньої поверхні будинку, споруди, елемента вуличного обладнання або відведеної території на відкритій місцевості у межах населеного пункту, що надаються розповсюджувачу зовнішньої реклами в тимчасове користування власником або уповноваженим ним органом (особою).

Місцями розташування відповідачем рекламних засобів є земельні ділянки, а також зовнішні поверхні будинків і споруд. Ні прокурором, ні позивачами не подано доказів на підтвердження того, що місця розташування відповідачем рекламних засобів перебувають у комунальній власності, в матеріалах справи такі докази відсутні. Водночас відповідачем надано документи, які свідчать, що власником місця розташування, зокрема, рекламного засобу по вул. Новощепний ряд, 2 є закрите акціонерне товариство «Одеський торговий дім»(том ІІ а.с.60-65).

Відповідно до пункту 5 Типових правил для регулювання діяльності з розміщення зовнішньої реклами сільською, селищною, міською радою може утворюватися відділ, управління або уповноважуватися установа, організація.

Рішенням виконавчого комітету Одеської міської ради від 22.04.2008 №434 затверджені Правила розміщення зовнішньої реклами в місті Одесі у новій редакції.

Відповідно до пункту 1.5 зазначених правил з урахуванням змін, внесених рішенням виконавчого комітету Одеської міської ради №120 від 24.03.2011 р. (далі- Правила) управління реклами Одеської міської ради (робочий орган) уповноважене Одеською міською радою регулювати діяльність з розміщення зовнішньої реклами у межах міста Одеси; функції з реалізації господарської компетенції органів місцевого самоврядування у сфері зовнішньої реклами, виконання інших завдань та функцій, визначених цими Правилами, покладено на комунальне підприємство «Одесреклама».

Згідно з пунктами 6.1, 6.2 Правил розміщення зовнішньої реклами в межах міста провадиться на підставі дозволів, які видаються робочим органом на підставі відповідного рішення виконавчого комітету Одеської міської ради. Виданий у встановленому порядку дозвіл є підставою для розміщення рекламного засобу.

У відповідності до пункту 2 Типових правил дозвіл -це документ установленої форми, виданий розповсюджувачу зовнішньої реклами на підставі рішення виконавчого органу сільської, селищної, міської ради, який дає право на розміщення зовнішньої реклами на певний строк та у певному місці.

Пунктами 13, 14.2 Правил передбачено, що тимчасове користування місцем розташування рекламного засобу здійснюється на підставі відповідного договору; підставою для нарахування та внесення розповсюджувачем реклами відповідної плати є укладений договір на право тимчасового користування місцями для розміщення зовнішньої реклами.

Як встановлено місцевим господарським судом договори на право тимчасового користування місцями для розміщення рекламних конструкцій, окрім місця розташування рекламного засобу, розташованого у м.Одеса по вул. Прищепний ряд, 2, приватним підприємством «Макфіл.Груп»не укладалися, дозволи на розміщення зовнішньої реклами відповідачеві не видавалися.

Вказане свідчить про порушення приватним підприємством «Макфіл.Груп»Правил розміщення зовнішньої реклами.

Пунктом 6.10.33 Правил благоустрою території міста Одеси, затверджених рішенням Одеської міської ради №2153-V від 22.01.2008 р., що були чинними на момент вчинення відповідачем правопорушення, закріплено положення, згідно з яким підлягають демонтажу засоби зовнішньої реклами, встановлені з порушенням чинного порядку розміщення зовнішньої реклами, зокрема, без дозволів.

У відповідності до пункту 13.1, 13.2, 13.2 Правил демонтаж рекламних засобів здійснюється КП «Одесреклама»за направленням робочого органу, зокрема, у випадку, коли рекламний засіб є протиправно розміщеним; у цьому випадку демонтаж рекламного засобу здійснюється його власником за приписом робочого органу у термін, визначений приписом. У разі невиконання зазначеного припису у встановлений робочим органом термін, демонтаж рекламного засобу здійснюється КП «Одесреклама». Витрати, пов'язані з проведенням демонтажу рекламного засобу, його транспортуванням та зберіганням, відшкодовуються власником демонтованого рекламного засобу. КП «Одесреклама»вправі вимагати відшкодування таких витрат у судовому порядку шляхом звернення з відповідним позовом згідно з вимогами чинного законодавства.

Комунальне підприємство «Одесреклама» було обізнано про незаконне розміщення приватним підприємством «Макфіл.Груп» чисельних рекламних засобів у м.Одеса, спонукало відповідача, виставляючи рахунки, вносити плату за користування місцями розташування рекламних засобів за відсутності укладених договорів та не вчиняло жодних дій, направлених на припинення правопорушення. Докази вжиття робочим органом відповідних заходів, як то проведення перевірок, за результатами яких складаються акти, направлення приписів про демонтаж рекламних засобів, прийняття рішень про демонтаж, в матеріалах справи також відсутні.

Згідно частини першої статті 22 Цивільного кодексу України особа, якій завдано збитків у результаті порушення її цивільного права, має право на їх відшкодування.

Відповідно до пункту 2 частини другої статті 22 Цивільного кодексу України збитками вважаються, зокрема, доходи, які особа могла б реально одержати за звичайних обставин, якби її право не було порушене (упущена вигода).

На підставі пункту 3 частини першої статті 225 Господарського кодексу України, до складу збитків, що підлягають відшкодуванню особою, яка допустила господарське правопорушення, крім іншого, включаються неодержаний прибуток (втрачена вигода), на який сторона, яка зазнала збитків, мала право розраховувати у разі належного виконання зобов'язання другою стороною.

Пред'явлення вимоги про відшкодування неодержаних доходів (упущеної вигоди) покладає на кредитора обов'язок довести, що ці доходи (вигода) є не абстрактними, а такими, що дійсно були б отримані кредитором в разі належного виконання боржником своїх обов'язків.

В силу частини четвертої статті 623 Цивільного кодексу України при визначенні неодержаних доходів (упущеної вигоди) враховуються заходи, вжиті кредитором щодо їх одержання.

Отже, неодержаний прибуток (не отриманий доход, упущена вигода) - це рахункова величина втрати очікуваного приросту в майні, що базується на документах, які беззастережно підтверджують реальну можливість отримання потерпілим суб'єктом господарювання грошових сум (чи інших цінностей), якби учасник відносин у сфері господарювання не допустив би правопорушення. Якщо ж кредитор не вжив достатніх заходів, щоб запобігти виникненню збитків чи зменшити їх, шкода з боржника не стягується.

Для застосування такої міри відповідальності, як стягнення збитків у вигляді упущеної вигоди, потрібна наявність усіх елементів складу цивільного правопорушення: 1) протиправної поведінки; 2) збитків; 3) причинного зв'язку між протиправною поведінкою боржника та збитками; 4) вини та встановлення заходів, вжитих стороною для одержання такої вигоди.

Вимогами статей 33, 34 Господарського процесуального кодексу України встановлено, що сторони повинні доводити ті обставини, на які вони посилаються як на підставу своїх вимог і заперечень, належними та допустимими доказами.

Враховуючи викладені обставини та норми права, апеляційний суд дійшов висновку про відсутність правових підстав для стягнення 90222,85 грн. збитків у вигляді упущеної вигоди у зв'язку з недоведеністю прокурором того факту, що місця розташування відповідачем рекламних засобів належать до комунальної власності, а відтак, і того, що за користування ними могла бути стягнута відповідна плата згідно встановлених тарифів; відсутність доказів вжиття кредитором заходів, достатніх для запобігання виникненню збитків в розмірі 90222,85 грн., є самостійною підставою для відмови в задоволенні позовних вимог в цій частині.

За таких обставин, судова колегія апеляційної інстанції вважає, що оскаржуване рішення місцевого господарського суду прийняте з порушенням норм матеріального та процесуального права, висновки, викладені в ньому, не відповідають обставинам справи, а відтак підлягає скасуванню.

Керуючись статтями 80, 99, 101, 103-105 Господарського процесуального кодексу України, суд

ПОСТАНОВИВ:

Рішення господарського суду Одеської області від 03.05.2012р. у справі №5017/477/2012 скасувати.

Припинити провадження у справі №5017/477/2012 в частині стягнення з приватного підприємства "Макфіл. Груп" на користь комунального підприємства "Одесреклама" Одеської міської ради 25800 грн. збитків.

В решті позовних вимог-відмовити.

Постанова набирає законної сили з дня її прийняття і може бути оскаржена у касаційному порядку.

Повний текст постанови підписано та складено 06.08.2012 р.

Головуючий суддя Таран С.В.

Суддя Бойко Л.І.

Суддя Величко Т.А.