Рішення

від 01.08.2012 по справі 24/139-10-4552

ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД ОДЕСЬКОЇ ОБЛАСТІ

ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД ОДЕСЬКОЇ ОБЛАСТІ

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

РІШЕННЯ

"01" серпня 2012 р.Справа № 24/139-10-4552

за позовом: Публічного акціонерного товариства "Укртелеком", в особі, Філії "Утел" публічного акціонерного товариства "Укртелеком";

до відповідача: Товариства з обмеженою відповідальністю "Телекомунікаційна будівельна компанія";

про розірвання договору генерального підряду та стягнення 279469,89 грн.

та за зустрічним позовом: Товариства з обмеженою відповідальністю "Телекомунікаційна будівельна компанія";

до відповідача: Публічного акціонерного товариства "Укртелеком";

про визнання недійсним договору генерального підряду та стягнення 279469,89грн.

Головуючий - Оборотова О.Ю

Судді - Демешин О.А.

Гуляк Г.І.

За участю представників:

Від позивача за первісним позовом: Вариленко С.В. - довіреність №1154 від 15.06.2012р.

Від відповідача за первісним позовом : Монастирський Т.М. на підставі довіреності № б/н від 14.10.2010 р.

Суть спору: Відкрите акціонерне товариство "Укртелеком", в особі, Філії "Утел" відкритого акціонерного товариства "Укртелеком" звернулось до господарського суду Одеської області з позовною заявою до Товариства з обмеженою відповідальністю "Телекомунікаційна будівельна компанія" про розірвання договору генерального підряду та стягнення 279 469,89 грн.

Ухвалою господарського суду Одеської області від 25.10.2010 р. порушено провадження у справі № 24/139-10-4552.

22.11.2010р. до господарського суду Одеської області від представника відповідача за первісним позовом надійшов відзив на позовну заяву.

Ухвалою господарського суду Одеської області від 24.11.2010р. прийнято зустрічний позов "Телекомунікаційна будівельна компанія" до Відкритого акціонерного товариства "Укртелеком" про визнання недійсним договору генерального підряду для спільного розгляду з первісним позовом Відкритого акціонернгог товариства "Укртелеком", в особі, Філії "Утел" відкритого акціонерного товариства "Укртелеком" до Товариства з обмеженою відповідальністю "Телекомунікаційна будівельна компанія" про розірвання договору генерального підряду та стягнення 279 469,89 грн.

23.11.2010р. до господарського суду Одеської області від представника позивача за зустрічним позовом надійшло клопотання про призначення комплексної судової будівельної й економічної експертизи.

08.12.2010р. до господарського суду Одеської області від представника відповідача за зустрічним позовом надійшов відзив на зустрічну позовну заяву.

Ухвалою господарського суду Одеської області від 08.12.2010 року призначено комплексну судову будівельну й економічну експертизу, проведення якої доручено Одеському науково-дослідницькому інституту судових експертиз та провадження у справі № 24-27/65-10-2254 зупинено.

16.01.2012р. до господарського суду Одеської області від Одеського науково-дослідного інституту судових експертиз надійшов акт №3385/86 здачі -приймання висновку судового експерта, відповідно до якого будівельні дослідження не проводилися. Таким чином, відсутня відповідь на запитання „Визначити розмір збитків кожної зі сторін, які підлягають відшкодуванню другою стороною".

Ухвалою господарського суду Одеської області від 18.01.2012 року поновлено провадження у справі № 24/139-10-4552.

13.02.2012р. до господарського суду Одеської області від представника позивача за зустрічним позовом надійшло клопотання, відповідно до якого, просить суд повернути справу до Одеського науково-дослідного інституту судових експертиз для виконання у повному обсязі ухвали господарського суду Одеської області від 08.12.2010р., а саме надати відповідь на запитання „Визначити розмір збитків кожної зі сторін, які підлягають відшкодуванню другою стороною", наведена обставина позбавляє позивача за зустрічним позовом уточнити позовні вимоги за зустрічним позовом та обмежує у праві доводити обставини, на які посилається.

Ухвалою господарського суду Одеської області від 13.02.2012 року призначено судову будівельну експертизу, проведення якої доручено Одеському науково-дослідницькому інституту судових експертиз та провадження у справі № 24-27/65-10-2254 зупинено.

23.05.2012р. до господарського суду Одеської області від Одеського науково-дослідного інституту судових експертиз надійшов лист №1861/23, відповідно до якого зазначено, що вказані питання, які були поставлені перед експертом відносяться до вузької спеціалізації і не входять в компетенцію експерта -будівника, проведення будівельно -технічної експертизи не є можливим.

Ухвалою господарського суду Одеської області від 28.05.2012 року поновлено провадження у справі № 24/139-10-4552 з 13.06.2012 року.

Ухвалою господарського суду Одеської області від 13.06.2012 року призначено справу №24/139-10-4552 до колегіального розгляду у складі трьох суддів господарського суду Одеської області.

Відповідно до розпорядження голови господарського суду Одеської області Волкова Р.В. від 13.06.2012 року №24/139-10-4552, на підставі рішення зборів суддів господарського суду Одеської області від 29.11.2011р. (оформлене протокол №17-24/11 від 29.11.2011р.) та ст.4-6 Господарського процесуального кодексу України, справу №24/139-10-4552 передано на розгляд колегії суддів у складі: головуючий суддя - Оборотова О.Ю., судді: Гуляк Г.І., Демешин О.А.

Ухвалою господарського суду Одеської області від 13.06.2012 року прийнято справу №24/139-10-4552 до колегіального розгляду у наступному складі суддів: головуючий суддя - Оборотова О.Ю., судді: Гуляк Г.І., Демешин О.А.

30.07.2012р. до господарського суду Одеської області від представнкиа позивача за первісним позовом надійшло клопотання про зміну найменування позивача за первісним позовом з Відкритого акціонерного товариства "Укртелеком", в особі, Філії "Утел" відкритого акціонерного товариства "Укртелеком" на Публічне акціонерне товариство "Укртелеком", в особі, Філії "Утел" публічного акціонерного товариства "Укртелеком"

У судовому засіданні 01.08.2012 р. після виходу судді з нарадчої кімнати було оголошено вступну та резолютивну частини рішення.

Розглянувши у відкритому судовому засіданні матеріали справи та заслухавши пояснення представників сторін суд встановив:

Між Відкритим акціонерним товариством „Укртелеком", в особі директора філії „Утел" ВАТ „Укртелеком" (Замовник) та Товариством з обмеженою відповідальністю „Телекомунікаційна будівельна компанія" (Генпідрядник) укладений Договір генерального підряду №МК КОR V 33/6-4-974-1 від 25.06.2007 року. Зазначений договір підписаний з боку Замовника від імені директора філії „Утел" ВАТ „Укртелеком" Рурського С.А. та з боку Генпідрядника від імені директора ТОВ „Телекомунікаційна будівельна компанія" Черній Н.К. та скріплено печатками обох сторін. Предметом укладеного договору є виконання Генпідрядником комплексу робіт по будівництву об'єкту „Будівництво мережі мобільного зв'язку стандарту ІЖТ8 ВАТ „Укртелеком". Базова станція МК КОR УЗ З, знаходиться за адресою: м. Миколаїв, с. В.Кореніха, вул. Радянська, 2а" „під ключ", згідно з переліком робіт, вказаних в п.1.2 договору генерального підряду №МК КОR V 33/6-4-974-1 від 25.06.2007 року.

Позивачем за первісним позовом змінено найменування з Відкритого акціонерного товариства "Укртелеком", в особі, Філії "Утел" відкритого акціонерного товариства "Укртелеком" на Публічне акціонерне товариство "Укртелеком", в особі, Філії "Утел" публічного акціонерного товариства "Укртелеком", що підтверджується статутом на Публічного акціонерного товариства "Укртелеком" (нова редакція), копією Довідки з ЄДРПОУ.

Пунктом 3 Договору генерального підряду №МК КОR V 33/6-4-974-1 від 25.06.2007 року встановлена тверда договірна ціна в розмірі 380075,50 грн. з ПДВ, у тому числі в сумі 316729,58 грн. та ПДВ в сумі 63345,92 грн. (287563,20 + 22365,10 + 47190,00 + 762,00 + 22195,20), зазначена договірна ціна включає:

1. Вартість будівельно-монтажних робіт та матеріалів, яка згідно з Договірною ціною (Додаток №4 до Договору) складає 287563,20 грн. з ПДВ, у тому числі в сумі 239636,00 грн. та ПДВ в сумі 47927,20 грн.;

2. Вартість проектних робіт, яка згідно з Кошторисом на проектно-вишукувальні роботи (Додаток №5 до Договору) складає 22365,10 грн. з ПДВ, у тому числі в сумі 18637,58 грн. та ПДВ в сумі 3727,52 грн.;

3. Вартість обладнання, яка згідно з Локальним кошторисом 2-1-2 на придбання обладнання (Додаток №6 до Договору) складає 47190,00 грн. з ПДВ, у тому числі в сумі 39325,00 грн. та ПДВ в сумі 7865,00 грн.;

4. Вартість меблів та інвентарю, яка згідно з Локальним кошторисом 2-1-3 на придбання меблів та інвентарю (Додаток №7 до Договору) складає 762,00 грн. з ПДВ, у тому числі в сумі 635,00 грн. та ПДВ в сумі 127,00 грн.;

5. Вартість супутніх послуг, яка згідно Розрахунку вартості супутніх послуг (Додаток №8 до Договору) складає 22195,20 грн. з ПДВ, у тому числі в сумі 18496,00 грн. та ПДВ в сумі 3699,20 грн.

Проведення розрахунків за виконані роботи здійснюється, згідно з п.12 Договору генерального підряду №МК КОR V 33/6-4-974-1 від 25.06.2007 року, а саме п.п.12.1 зазначено, що розрахунок по договору з боку Замовника - Філія „Утел" ВАТ „Укртелеком2, здійснюється шляхом банківського переказу грошових коштів на банківський рахунок Генпідрядника - ТОВ „Телекомунікаційна будівельна компанія": 1. Замовник сплачує Генпідряднику аванс у розмірі 50% від кошторисної вартості Об'єкту-аналогу включно з ПДВ, протягом 10 банківських днів після підписання Договору; 2. Замовник сплачує Генпідряднику другий платіж у розмірі 30% від кошторисної вартості Об'єкту-аналогу включно з ПДВ, після підписання уповноваженими представниками сторін наступних документів: Акт приймання-передачі робочого проекту по Об'єкту (Додаток 9 до Договору), Актів виконаних будівельно-монтажних робіт за формою КБ-2в та Довідок за формою КБ-3, Акту приймання передачі змонтованого обладнання, Акту приймання-передачі придбаних меблів та інвентарю (Додаток 10 до Договору), Акту попереднього приймання; 3. Замовник здійснює остаточну оплату затвердженої кошторисної вартості Об'єкта включно з ПДВ, вказаної у Договорі із врахуванням попередніх платежів, протягом 10 банківських днів після підписання уповноваженими представниками Сторін Актів надання супутніх послуг (Додаток 12 до Договору) та Акту остаточного приймання (Додаток 13 до Договору), які підтвердженні відповідними документами та після отримання повністю підписаного Акту комісії з прийняття в експлуатацію закінченого будівництвом об'єкта у сфері телекомунікації.

Згідно з п.п.12.2 Договору генерального підряду №МК КОR V 33/6-4-974-1 від 25.06.2007 року вартість прямих та інших витрат підтверджується у наступному порядку:

1. На обладнання, матеріали, меблі та інвентар поставки Генпідрядника -копії накладних;

2. Транспортування обладнання, меблів, інвентарю, матеріальних ресурсів -на підставі розрахунків ,які враховують відстані перевезень та діючі тарифи;

3. Рівень середньомісячної заробітної плати - згідно договірної ціни;

4. Вартість експлуатації машин і механізмів - згідно усереднених показників вартості експлуатації машин та механізмів, наданих в ДБН при умові підтвердження їх на об'єкті;

5. Витрати на супутні послуги Замовник відшкодовує Генпідряднику при надані підтверджуючих документів (копії рахунків, договорів, актів).

Строк дії Договору визначено в п.17.2 та Договір набирає чинності з моменту його підписання та діє до повного виконання Сторонами своїх обов'язків.

На виконання п.п.12.1 договору генерального підряду №МК КОR V 33/6-4-974-1 від 25.06.2007 року Замовником - Філією „Утел" ВАТ „Укртелеком" було перераховано грошові кошти Генпідряднику - ТОВ „Телекомунікаційна будівельна компанія", згідно з платіжним дорученням №7882 від 18.09.2007 року на суму 190037,75 грн. (380075,50 грн.*50%) за призначенням платежу „аванс 50% за компл. робіт по буд-ну БС Дог. не потр. тенд. ДОГ МК КОR №33/6-4-974-1 від 25.06.07 РАХ Т-00000153 від 05.09.07 ПДВ - 31673,96".

Згідно з п.22.7 Договору підприємствами філія „Утел" ВАТ „Укртелеком" та ТОВ „Телекомунікаційна будівельна компанія»затверджені Додатки до Договору №МК КОR V 33/6-4-974-1 від 25.06.2007 року, у тому числі Додаток №9 - Акт здачі-приймання проектної продукції по Договору (Зразок) та Додаток №12 - Акт надання супутніх послуг по Договору (Зразок).

Між підприємствами філії „Утел" ВАТ „Укртелеком" та ТОВ „Телекомунікаційна будівельна компанія" укладений „Акт №1 прийому-передачі проектної документації, згідно Договору генерального підряду №МК КОR V 33/6-4-974-1 від 25.06.07 р. та Додаткової угоди №3 по об'єкту „Будівництво мережі мобільного зв'язку стандарту ЦМТ8 ВАТ „Укртелеком". Базова станція МК КОR УЗ3 знаходиться за адресою: м. Миколаїв, с. В.Кореніха, вул. Радянська, 2а" від 25.06.2009 року на загальну суму 16 869,92 грн., у тому числі ПДВ в сумі 2811,65 грн. Згідно з зазначеним актом Замовнику передається проектна документація в 4 примірниках в складі: том 1 - пояснювальна записка, том 2 - робочі креслення, том 3 - кошторисна документація. Акт №1 від 25.06.2009 року підписаний від Підрядника - в особі директора ТОВ „Телекомунікаційна будівельна компанія" від імені Черній Н.К. та від Замовника - в особі начальника РІД МЗ №4 філії „Утел" ВАТ „Укртелеком" від імені Мойсеєнка В.Д., скріплено печатками сторін.

Згідно з календарним графіком, який є додатком № 3 до Договору, Відповідач зобов'язаний закінчити комплекс робіт із прийняття в експлуатацію об'єкту не пізніше 10.12.07р.

Додатковою угодою №1 від 14.03.2007р., Додатковою угодою №2 від 24.07.2007р, Додатковою угодою №3 від 30.03.2009р., було змінено календарний графік виконаних робіт. Остаточне прийняття робіт по договору мало бути здійснено 30.12.2009р.

В матеріалах справи наявний „Акт №2 надання супутніх послуг, згідно Договору генерального підряду №МК КОR V 33/6-4-974-1 від 25.06.07 р. та Додаткової угоди №3 по об'єкту „Будівництво мережі мобільного зв'язку стандарту ИМТ8 ВАТ „Укртелеком". Базова станція МК КОК УЗ3, за адресою: м. Миколаїв, с. В.Кореніха, вул. Радянська, 2а" від 25.06.2009 року на загальну суму 13407,39 грн., у тому числі ПДВ в сумі 2234,56 грн. укладений між підприємствами філії „Утел" ВАТ „Укртелеком" та ТОВ „Телекомунікаційна будівельна компанія". Акт №2 від 25.06.2009 року підписаний від Підрядника - в особі директора ТОВ „Телекомунікаційна будівельна компанія" від імені Черній Н.К. та від Замовника - в особі начальника РЦ МЗ №4 філії „Утел" ВАТ „Укртелеком" від імені Мойсеєнка В.Д., скріплено печатками сторін. Відповідно до Акту №2 від 25.06.2009р. Замовнику надані послуги по оформленню документів на суму 11172,83 грн. без ПДВ (5400,00 + 327,67 + 2500,00 + 2500,00 + 200,00 + 245,16), вартість яких підтверджується, згідно з п.п.12.2 Договору генерального підряду, а саме:

- Сан.паспорт об'єкта в сумі 5400,00 грн. без ПДВ, підтверджуючі документи - Акт приймання-передачі науково-технічної роботи за рахунком №163/12 від 04.02.08р., згідно з яким Виконавець - ДП УкрНДИМТ МЗ України розробляє 2 санітарних паспорта радіотехнічних об'єктів та проводить на них виміри, наданих ТОВ „Телекомунікаційна будівельна компанія" для ВАТ „Укртелеком", загальна вартість 2 санітарних паспортів складає 12960,00 грн. з ПДВ, вартість одного санітарного паспорту складає 5400,00 грн. без ПДВ ((12960,00 грн.-20% ПДВ)/2=5400,00); Рахунок №163/12 від 04.02.2008 року на загальну вартість 12960,00 грн. з ПДВ;

- Експертиза проекту в ЧТЗЦ в сумі 327,67 грн. без ПДВ, підтверджуючі документи - Акт приймання-передачі робіт (надання послуг) №ОУ-04273, згідно з яким Виконавець - ДП «ЧЕТЦ»проводить експертизу проекту базової станції мобільної за адресою с. Б.Кореха, вул. Радянська, 2а, вартість наданих послуг складає 327,67 грн. без ПДВ; Договір №04273/118 від 06.11.2007 року укладений між ДП „ЧЕТЦ" та ТОВ „Телекомунікаційна будівельна компанія" про проведенню експертизи проекту базової станції мобільної с. В.Кореха, вул. Радянська, 2а;

- Геологічні дослідження на суму 5000,00 грн. без ПДВ (2500,00+2500,00), підтверджуючі документи - Акт здачі-приймання робіт (послуг) №546 від 30.06.10р., згідно з яким Виконавець - КП „ГПВ АПБ" проводить комплексні інженерно-геодезичні вишукування території по вул. Радянська, 2а, вартість наданих послуг складає 1816,67 грн. без ПДВ; Договір №546 від 15.06.2010 року укладений між КП „ГПВ АПБ" та ТОВ „Телекомунікаційна будівельна компанія" на виконання комплексних інженерно-геодезичних вишукування території по вул. Радянська, 2а (В. Корениха); Рахунок №546 від 15.06.2010 року на суму 2180,00 грн. з ПДВ на комплексні інженерно-геодезичні вишукування території по вул. Радянська, 2а (В. Корениха);

- Комплексна експертиза робочого проекту та санітарного паспорту в сумі 200,00 грн. без ПДВ, підтверджуючі документи - Акт здачі-приймання робіт (послуг) №811, згідно з яким Виконавець, в особі головного державного санітарного лікаря Миколаївської області Клочко В.І. проводить роботи за Рахунком №811/6-1 від 26.06.2009 року, вартість наданих послуг складає 400 грн. без ПДВ; Договір №811/6-1 укладений між головним державним санітарним лікарем Миколаївської області Клочко В.І. та ТОВ „Телекомунікаційна будівельна компанія" про комплексне вивчення документів та підготовку проекту за адресами: м. Миколаїв, вул. Калінина 4, Миколаївська обл., В. Корениха; Рахунок №811/6-1 від 26.06.2009 року на загальну суму 480,00 грн. з ПДВ за комплексне вивчення документів та підготовку проекту;

- Протокол вимірів ЕМІ в сумі 245,16 грн. без ПДВ, підтверджуючі

документи - Рахунок №837/6-5 від 06.07.2009 року на загальну суму 588,31 грн. з ПДВ на визначення рівня електром. випромінювання за адресами: м. Миколаїв, вул. Калінина,4 та Миколаївська обл., Велика Корениха.

Витрати понесені ТОВ „Телекомунікаційна будівельна компанія" по Акту №2 від 25.06.2009 року складють сумі 13407,39 грн., у тому числі ПДВ в сумі 2234,56 грн.

Між підприємствами філії „Утел" ВАТ „Укртелеком" та ТОВ "Телекомунікаційна будівельна компанія" укладений „Акт №3 приймання _ виконаних будівельних робіт згідно Договору генерального підряду №МК КОR V 33/6-4-974-1 від 25.06.07 р. по об'єкту Базова станція МК КОR УЗЗ, за адресою: м. Миколаїв, с. В.Кореніха, вул. Радянська, 2а" від 30.03.2010 року на загальну суму 50440,80 грн., у тому числі ПДВ в сумі 8406,80 грн. Зазначений акт підписаний від імені Генпідрядника та від імені Замовника, скріплено печатками сторін.

З метою досудового врегулювання спору Позивачем було направлено претензію №16 від 05.07.2010 року, з вимогою повернути кошти, які були сплачені Відповідачу на виконання Договору та виплатити штраф і відшкодувати збитків, завданих порушенням невиконання зобов'язання відповідачем.

Як вбачається з матеріалів справи відповідач у відповіді від 27.07.2010р. вих.№299 на претензію, відмовляє у її задоволені. Підтверджуючи факт наявності зобов'язань по Договору, Відповідач, стверджує про наявність, підписаного між Сторонами Договору додаткової угоди №4 від 30.12.2009 року в якому були внесені зміни до календарного графіку виконання робіт з остаточним прийманням робіт на 30.06.2010 року.

Позивач зазначає, що прийняття робіт по договору мало бути здійснено 30.12.2009р. відповідно до додаткової угоди №3 від 30.03.2009р. У відповіді на претензію зазначається, що Відповідач звертався до Миколаївської міської ради для отримання дозволу органів місцевого самоврядування, та заключив договір №546 від 15.06.2010 року з субпідрядною організацією КП ХПП АПБ на проведення інженерно-геодезичних робіт. Проте такі дії суперечать вимогам Договору, а саме пункту 3.3., в якому визначено, що в разі появи обставин, щодо виконання додаткових робіт, Генпідрядник протягом 2 (двох) робочих днів із дня появи таких обставин повідомить Замовника і приступить до виконання робіт лише після одержання відповідного дозволу на продовження робіт Такого дозволу Позивач не надав. Відповідач вже надав, а Позивач прийняв роботи з геологічних та геодезичних досліджень, що підтверджується Актом №2 надання супутніх послуг від 25.06.2009 року. Порушення Відповідачем календарного графіку виконання робіт по Договору в цілому, та його окремих етапів, призвело до втрати інтересу Позивача до результату, та викликає сумнів у професіоналізмі та компетентності Відповідача. Вищезазначене прострочення підрядником строків початку та закінчення робіт є істотним.

У відповідності з пунктом 1 частини 2 статті 11 Цивільного кодексу України однією з підстав виникнення цивільних прав та обов'язків є договір.

Відповідно до частини 1 статті 837 Цивільного кодексу України за договором підряду одна сторона (підрядник) зобов'язується на свій ризик виконати певну роботу за завданням другої сторони (замовника), а замовник зобов'язується прийняти та оплатити виконану роботу.

Згідно з частиною 1 статті 846 Цивільного кодексу України строки виконання роботи або її окремих етапів встановлюються у договорі підряду.

Враховуючи зміст Договору, між Позивачем і Відповідачем виникли права і обов'язки та договором підряду.

У відповідності з частиною 1 статті 193 Господарського кодексу України суб'єкти господарювання та інші учасники господарських відносин повинні виконувати господарські

зобов'язання належним чином відповідно до закону, інших правових актів, договору, а за відсутності конкретних вимог щодо виконання зобов'язання - відповідно до вимог, що у певних умовах звичайно ставляться.

Згідно зі статтею 526 Цивільного кодексу України зобов'язання має виконуватися належним чином відповідно до умов договору та вимог цього Кодексу, інших актів цивільного законодавства, а за відсутності таких умов та вимог - відповідно до звичаїв ділового обороту або інших вимог, що звичайно ставляться.

Згідно з частиною 2 статті 320 Господарського кодексу України у разі якщо підрядник не береться своєчасно за виконання договору або виконує роботу настільки повільно, що закінчення її до строку стає явно неможливим, замовник має право вимагати розірвання договору та відшкодування збитків.

У відповідності зі статтею 610 Цивільного кодексу України порушенням зобов'язання є його невиконання або виконання з порушенням умов, визначених змістом зобов'язання (неналежне виконання). Оскільки Відповідач не виконав зобов'язання з виконання робіт за Договором у встановлені Договором строки, Відповідач є таким, що порушив зобов'язання.

Згідно з пунктом 4 статті 611 Цивільного кодексу України у разі порушення зобов'язання настають правові наслідки, встановлені договором або законом, зокрема, відшкодування збитків.

Як вбачається з зустрічного позову зазнанчено, що відповідно до ст..202 ЦК України договір генерального підряду № МК КОR УЗЗ/6-4-974-1 від 25 червня 2007 року - є правочином, оскільки спрямований на встановлення зміну та припинення цивільних прав і обов'язків сторін. Відповідно до ст. 203 п. 1, 3 ЦК України зміст правочину не може суперечити цьому Кодексу, іншим актам цивільного законодавства, а також моральним засадам суспільства волевиявлення учасника правочину має бути вільним і відповідати його внутрішній волі. При укладанні договору, додаткових угод до нього, ТОВ „Телекомунікаційна будівельна компанія", виходячи з вимог ст.375 ЦК України про виключне право ВАТ „Укртелеком", на забудову території за вказаною адресою, - відповідач добросовісно приступив до виконання прийнятих на себе обов'язків. На виконання договору від 25 червня 2007 року Відповідачем виконанні роботи по виготовленню робочого проекту; санітарного паспорта, проведенню необхідних експертиз, а також робот по пристрою фундаментів під будівництво бачні, про що складені акти приймання виконаних робіт: виготовлення робочого проекту - 16 869,92 грн., супутні послуги (експертизи) - 13 407,39 грн., виготовлення фундаментів під бачною - 50 440,80 грн. Відповідачем на виконання договору від 25 червня 2007 року й додаткових угод до нього понесені збитки, в том числі, витрати на матеріали та обладнання для будівництва базової станції МК КОR УЗ3, які перебувають на складі компанії, що тягне додаткові збитки, пов'язані з їхнім обліком та зберіганням. Зокрема закуплено: • Кабельрост горячеоцинкованньш - 27 секцій (2м.) на суму 5462,97 грн. •Кабельрост холоднооцинкованньш - 5 секцій (2м.) на суму 686,22 грн. • Набір для нахилу антен без кутової шкали - 3 комплекти на суму 651,85 грн. •А5ТБР-Р8 гніздо для 7/8" коаксіального кабелю -12 комплектів на суму 967,54 грн. •Комплект для заземлення фідера - 3 комплекти на суму 281,77 грн. •Введення герметичне для кабелів зв'язку Сотзе8а1 32/14 "Кохіес"- 1 шт. на суму 807,05 грн. •Фідер ЬСР 78-501-7/8- 0,228 км. на суму 7451,22 грн. • Спліт-система кондиціонер Оаікт ( 7кВт.) - 1шт. на суму 20266,80 грн. •Мережевий адаптер для кондиціонера - 1 шт. на суму 2052,30 грн. •Комплект устаткування охоронної сигналізації і пожежогасінні - 13690,81 грн. Всього на суму 53756,48 грн. з ПДВ. Відповідач був змушений припинити роботи по станції МК КOR VЗ3 за договором від 25 червня 2007 року внаслідок масових протестів громадян, які мешкають по сусідству і вважають будівництво порушенням їхніх прав власності і користування нерухомим майном. Державний акт на право постійного користування землею був наданий Позивачем у березні 2010 року (вих.. № 157/877600-10 від 3 березня 2010 року). Даний акт має застарілу форму з відсутністю всіх реквізитів, які передбачені Постановою Кабінету Міністрів України від 30 вересня 2009 року № 1104 „Про порядок видачі дозволів на виконання будівельних робіт". Будівельні роботи були призупинені також на підставі розпорядження Позивача від 5 липня 2010 року за №186/877600001, внаслідок неможливості виконати ті юридичні обов'язки, які віднесені законом до його виключної компетенції.

22.11.2010р. до господарського суду Одеської області від представника відповідача за первісним позовом надійшов відзив на позовну заяву, відповідно до якого зазначено, що згідно ст.202 ЦК України договір генерального підряду МК КOR VЗ3 за договором від 25 червня 2007р. - є правочином, оскільки спрямований на встановлення, зміну та припинення цивільних прав і обов'язків сторін. Відповідно до ст. 203 п. 1, З ЦК України зміст правочину не може суперечити цьому Кодексу, іншим актам цивільного законодавства, а також моральним засадам суспільства; волевиявлення учасника правочину має бути вільним і відповідати його внутрішній волі. Аналогічні вимоги містяться і в ст.,627 ЦК України, якою встановлений принцип свободи договору. При укладанні договору, додаткових угод до нього, ТОВ „Телекомунікаційна будівельна компанія", виходячи з вимог ст.375 ЦК України про виключне право ВАТ „Укртелеком", на забудову території за вказаною адресою, - добросовісно приступив до виконання прийнятих на себе обов'язків. Застосування наведеного положення ст.375 ЦК України відповідає й вимогам прийнятої у період виконання договору генерального підряду Постанови Кабінету Міністрів України від 30 вересня 2009 року № 1104 „Про порядок видачі дозволів на виконання будівельних робіт": комплект документів, які подаються на розгляд, включає документ, підтверджуючий право власності замовника (Позивача), або його право на користування земельною ділянкою. Повноваження підрядника на здійснення юридичних дій, які спрямовані на отримання документів про виникнення, або зміну права власності на землю, - відсутні. Також відсутні повноваження на представництво інтересів ВАТ „Укртелеком" при вирішенні спорів про порядок використання земельної ділянки що їм належить. Такі дії суперечать природі договору підряду. На виконання договору від 25 червня 2007 року Відповідачем виконанні роботи по виготовленню робочого проекту; санітарного паспорта, проведенню необхідних експертиз, а також робот по пристрою фундаментів під будівництво башти, про що складені акти приймання виконаних робіт: виготовлення робочого проекту - 16 869,92 грн., супутні послуги (експертизи) - 13 407,39 грн., виготовлення фундаментів під баштою - 50 440,80 грн.

Як зазначено експертом у висновку №3385/3386 судово економічної експертизи від 28.10.2011р., який наявний в матеріалах справи розмір витрат ТОВ „Телекомунікаційна будівельна компанія", пов'язаних з виконанням Договору генерального підряду №МК КОК V 33/6-4-974-1 від 25.06.2007 р. та додаткових угод до нього складає 80718,11 грн. (50440,80 + 13407,39 + 16869,92). Витрати філії „Утел" ВАТ „Укртелеком", пов'язаних з виконанням Договору генерального підряду №МК КОК V 33/6-4-974-1 від 25.06.2007 р. та додаткових угод до договору, складає 190 037,75 грн.

Таким чином, заборгованість відповідача за первісним позовом перед позивачем за первісним позовом складає 109 319,64грн.

Відповідно до умов п. 15.1. Договору Генерального підряду №№ МК КОК УЗЗ/6-4-974-1 від 25 червня 2007р, у разі невиконання зобов'язань Генпідрядником, Замовник має право вимагати нарахування неустойки (штаф, пеню) в розмірі подвійної облікової ставки Національного Банку України, що діяла у період, за який нараховується пеня, від договорної ціни за кожний день прострочення їх належного виконання. У разі порушення строків готовності Об'єкту до приймання по Акту попереднього приймання більше, ніж на 45 (сорок п'ть) календарних днів, Замовник має право відсторонити Генпідрядника від робіт по майданчику та передати цей Об'єкт іншому підряднику. При цьому Замовник має право вимагати від генпідрядника виплати повернення сум, які були сплачені Генпідряднику у відповідності до цього Договору та відшкодування збитків, завданих таким порушенням. При порушенні строків готовності Об'єкта до остаточного приймання Актом Державної приймальної комісії більш, ніж на 60 (шістдесят) календарних днів, Замовник має право вимагати від Генпідрядника виплатити штрафу у розмірі 10% від вартості Договору та відшкодування збитків, завданих таким порушенням, понад неустойку (штраф, пеню).

Таким чином, Позивачем у відповідності з пунктом 12.1 Договору перераховано Відповідачу 50% від кошторисної вартості по об'єкту у сумі, включно з ПДВ. Враховуючи те, що Відповідач більше, ніж на 60 (шістдесять) календарних днів порушив строк виконання зобов'язання. Сума штрафу складає 38 007,55грн., сума пені складає 51 424,59грн.

Загальна заборгованість відповідача за первісним позовом перед позивачем за первісним позовом складає 198751,78грн.

08.12.2010р. до господарського суду Одеської області від представника відповідача за зустрічним позовом надійшов відзив на зустрічну позовну заяву, відповідно до якого зазначено, що на момент укладення договору Генерального підряду МК КOR VЗ3 за договором від 25 червня 2007р. Позивач (Відповідач по первісному позову) погодився з усіма істотними умовами договору, в тому числі і з переліком робіт, щодо отримання на користь Відповідача (Позивача по первісному позову) дозвільної та погоджувальної документації, необхідної для забезпечення дотримання встановленого чинним законодавством України порядку виконання робіт; та процесу пошука площадки для будівництва та підготовки договору оренди.

На підставі викладеного, судова колегія приходить до висновку про задоволення первісних позовних вимог у повному обсязі.

Зустрічні позовні вимоги задоволенню не підлягають з огляду на наступне.

Договором є домовленість двох або більше сторін, спрямована на встановлення, зміну або припинення цивільних прав та обов'язків ( ч. 1 ст. 626 ЦК України).

Відповідно до ст.215 Цивільного кодексу України підставою недійсності правочину є недодержання в момент вчинення правочину стороною (сторонами) вимог, які встановлені частинами першою -третьою, п'ятою та шостою статті 203 цього Кодексу.

Якщо недійсність правочину прямо не встановлена законом, але одна із сторін або інша заінтересована особа заперечує його дійсність на підставах, встановлених законом, такий правочин може бути визнаний судом недійсним (оспорюваний правочин).

Статтею 203 Цивільного кодексу України визначено загальні вимоги, додержання яких є необхідним для чинності правочину, а саме:

- зміст правочину не може суперечити цьому Кодексу, іншим актам цивільного законодавства, а також інтересам держави і суспільства, його моральним засадам.

- особа, яка вчиняє правочин, повинна мати необхідний обсяг цивільної дієздатності.

- волевиявлення учасника правочину має бути вільним і відповідати його внутрішній волі.

- правочин має вчинятися у формі, встановленій законом.

- правочин має бути спрямований на реальне настання правових наслідків, що обумовлені ним.

- правочин, що вчиняється батьками (усиновлювачами), не може суперечити правам та інтересам їхніх малолітніх, неповнолітніх чи непрацездатних дітей.

В ч.1 ст.229 ЦК України передбачено, що якщо особа, яка вчинила правочин, помилилася щодо обставин, які мають істотне значення, такий правочин може бути визнаний судом недійсним; істотне значення має помилка щодо природи правочину, прав та обов'язків сторін, таких властивостей і якостей речі, які значно знижують її цінність або можливість використання за цільовим призначенням; помилка щодо мотивів правочину не має істотного значення, крім випадків, встановлених законом.

За змістом ч.1 ст.230 ЦК України якщо одна із сторін правочину навмисно ввела другу сторону в оману щодо обставин, які мають істотне значення (ч.1 ст.229 цього кодексу), такий правочин визнається судом недійсним; обман має місце, якщо сторона заперечує наявність обставин, які можуть перешкодити вчиненню правочину, або якщо вона замовчує їх існування.

В п. 7 постанови Пленуму Верховного суду України від 06.11.2009 № 9 "Про судову практику розгляду цивільних справ про визнання правочинів недійсними" зазначено, що правочин може бути визнаний недійсним лише з підстав, визначених законом, та із застосуванням наслідків недійсності, передбачених законом.

Таким чином, вищезазначене обґрунтування зустрічних позовних вимог, суд відхиляє в зв'язку з безпідставністю та необґрунтованістю.

11.06.2012р. до господарського суду Одеської області від представника відповідача за первісним позовом надійшло клопотання про повернення справи №24139-10-4552 Одеському НДІСЕ для проведення судово будівельної технічної експертизи.

Суд вважає, що у задоволенні клопотання про повернення справи №24139-10-4552 Одеському НДІСЕ для проведення судово будівельної технічної експертизи слід відмовити, оскільки суд може розглянути справу без проведення такої експертизи.

Відповідно до ст.33 Господарського процесуального кодексу України кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог і заперечень.

Статтею 32 Господарського процесуального кодексу України визначено, що доказами у справі є будь-які фактичні дані, на підставі яких господарський суд у визначеному законом порядку встановлює наявність чи відсутність обставин, на яких ґрунтуються вимоги і заперечення сторін, а також інші обставини, які мають значення для правильного вирішення господарського спору.

Згідно зі ст.43 Господарського процесуального кодексу України господарський суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному і об'єктивному розгляді в судовому процесі всіх обставин справи в їх сукупності, керуючись законом.

Судові витрати по сплаті держмита та витрати та інформаційно-технічне забезпечення судового процесу покласти на обидві сторони пропорційно розміру задоволених позовних вимог відповідно до ст.ст.44. 49 ГПК України.

Керуючись ст.ст. 32, 33, 44, 49, 50 ст.ст. 82-85 Господарського процесуального кодексу України, суд, -

В И Р І Ш И В:

1.Позов Публічного акціонерного товариства "Укртелеком", в особі, Філії "Утел" публічного акціонерного товариства "Укртелеком" до відповідача Товариства з обмеженою відповідальністю "Телекомунікаційна будівельна компанія" про розірвання договору генерального підряду та стягнення 279469,89 грн. - задовольнити частково.

2. Стягнути з Товариства з обмеженою відповідальністю "Телекомунікаційна будівельна компанія" (65005, м. Одеса, вул Прохорівська, 42, код ЄДРПОУ 33389196, р/р 26003665613561 в АКБ «Укрсоцбанк», МФО 328016) на користь Публічного акціонерного товариства "Укртелеком", в особі, Філії "Утел" публічного акціонерного товариства "Укртелеком" (65005, м. Одеса, вул Балківська, 100, МФО 300249, п/р 260090357300 ПАТ «Брокбізнесбанк», код ЄДРПОУ філії «Утел»33501534, код ЄДРПОУ ПАТ «Укртелеком»21560766) -суму заборгованості у розмірі 198 751,78грн., яка складається з суми основної заборгованості - 109 319,64грн., пені 51 424,59грн., штрафу 38 007,55грн., витрати по сплаті деравного мита 1987,03грн. та ІТЗ судового процессу 167,50грн.

3. В решті первісного позову -відмовити.

4. У задоволенні зустрічних позовних вимог Товариства з обмеженою відповідальністю "Телекомунікаційна будівельна компанія" до відповідача Відкритого акціонерного товариства "Укртелеком" про визнання недійсним договору генерального підряду та стягнення 279469,89грн. -відмовити.

Рішення господарського суду може бути оскаржене шляхом подання апеляційної скарги до Одеського апеляційного господарського суду, яка подається через місцевий господарський суд протягом 10-денного строку з моменту складення та підписання повного тексту рішення.

Рішення господарського суду набирає законної сили після закінчення строку на подання апеляційної скарги, якщо не буде подано апеляційну скаргу. У разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після розгляду справи апеляційним господарським судом.

Повний текст рішення підписано 03.08.2012р.

Головуючий суддя Оборотова О.Ю.

Судді Демешин О.А.

Гуляк Г.І.