Постанова

від 08.11.2012 по справі 24/139-10-4552

ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД

cpg1251

ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД

П О С Т А Н О В А

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

"08" листопада 2012 р.Справа № 24/139-10-4552 Одеський апеляційний господарський суд у складі:

Головуючого Андрєєвої Е.І.,

Суддів : Лисенко В.А., Мацюри П.Ф.,

Розпорядженням голови суду Одеського апеляційного господарського суду від 26.09.2012р. №723, змінено суддю Мацюру П.Ф. суддею Лисенко В.А. та розпорядженням голови суду Одеського апеляційного господарського суду від 16.10.2012р. №819, змінено суддя Ліпчанську Н.В. суддею Мацюрою П.Ф.

При секретарі судового засідання Стеблиненко В.С.,

за участю представників сторін:

від позивача - Вариленко С.В.,

від відповідача -Ніколаєв В.О.,

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю „Телекомунікаційна будівельна компанія"

на рішення господарського суду Одеської області від 01.08.2012р.

по справі № 24/139-10-4552

за позовом Публічного акціонерного товариства „Укртелеком" в особі філії „Утел" Публічного акціонерного товариства „Укртелеком"

до Товариства з обмеженою відповідальністю „Телекомунікаційна будівельна компанія"

про розірвання договору генерального підряду та стягнення 279469,89 грн.

та за зустрічним позовом Товариства з обмеженою відповідальністю „Телекомунікаційна будівельна компанія"

до Публічного акціонерного товариства „Укртелеком"

про визнання недійсним договору генерального підряду та стягнення 279469,89грн.

Встановив:

В лютому 2010 року Відкрите акціонерне товариство "Укртелеком", в особі філії "Утел" відкритого акціонерного товариства "Укртелеком" (Далі - ВАТ "Укртелеком") звернулось до господарського суду Одеської області з позовною заявою до Товариства з обмеженою відповідальністю "Телекомунікаційна будівельна компанія" (Далі - Компанія) про розірвання договору генерального підряду та стягнення 279 469,89 грн.

Обґрунтовуючи позовні вимоги, Позивач посилається на договір генерального підряду №МК КОR V33/6-4-974-1 від 25.06.2007р. на виконання комплексу робіт по будівництву об'єкту мережі мобільного зв'язку стандарту UMTS ВАТ "Укртелеком" та зазначає, що відповідач свої зобов'язання за договором виконав не в повному обсязі.

Крім того, ВАТ "Укртелеком" зазначає, що у відповідності з пунктом 12.1 Договору, ними було перераховано Відповідачу 190037,75 грн., що становить 50% від кошторисної вартості об'єкту. Враховуючи те, що Компанія порушила строк виконання зобов'язання, Позивач вимагає від Відповідача сплатити перераховану суму у розмірі 190037,75 грн., та виплатити штраф у розмірі 10% від вартості Договору в сумі 38007,55 грн. та пеню в сумі 51424,59 грн., що разом складає 279469,89 грн.

Компанія з позовом не погоджується в частині стягнення штрафу, пені та відшкодування збитків, та зазначає, що обставини, які унеможливлюють виконання договору виникли з вини Позивача.

Ухвалою господарського суду Одеської області від 24.11.2010р. прийнято до провадження для спільного розгляду зустрічний позов Компанії до ВАТ "Укртелеком" про визнання недійсним договору генерального підряду.

Ухвалою господарського суду Одеської області від 08.12.2010 року призначено комплексну судову будівельну та судово економічну експертизу, проведення якої доручено Одеському науково-дослідницькому інституту судових експертиз, провадження у даній справі зупинено.

05.01.2012р. до господарського суду Одеської області від Одеського науково-дослідного інституту судових експертиз надійшов висновок судового експерта №3385/3386.

Ухвалою господарського суду Одеської області від 18.01.2012 року поновлено провадження у справі № 24/139-10-4552.

Рішенням господарського суду Одеської області від 01.08.2012р., винесеним колегією суддів у складі, головуючого - Оборотової О.Ю., Демешина О.А., Гуляк Г.І., позовні вимоги задоволено частково.

Суд стягнув з Компанії на користь Публічного акціонерного товариства "Укртелеком", в особі, Філії "Утел" публічного акціонерного товариства "Укртелеком" -суму заборгованості у розмірі 198 751,78грн., яка складається з суми основної заборгованості -109 319,64грн., пені 51 424,59грн., штрафу 38 007,55грн., витрати по сплаті державного мита в сумі 1987,03грн. та ІТЗ судового процессу 167,50 грн. В решті первісного позову -відмовлено.

У задоволенні зустрічних позовних вимог Компанії до ВАТ "Укртелеком" про визнання недійсним договору генерального підряду та стягнення 279469,89грн. -відмовлено.

Мотивуючи дане рішення, місцевий господарський суд посилаючись на положення статті 526 ЦК України зазначив, що зобов'язання має виконуватися належним чином відповідно до умов договору та вимог цього Кодексу, інших актів цивільного законодавства, а за відсутності таких умов та вимог - відповідно до звичаїв ділового обороту або інших вимог, що звичайно ставляться.

Згідно висновку судово-економічної експертизи №3385/3386 від 28.10.2011р. судовим експертом встановлено, що розмір витрат Компанії, пов'язаних з виконанням Договору генерального підряду №МК KOR V 33/6-4-974-1 від 25.06.2007р. та додаткових угод до нього складає 80718,11 грн.

Враховуючи вищезазначене, місцевий господарський суд прийшов до висновку, що заборгованість відповідача перед Товариством складає -109319,64 грн.

Не погоджуючись з даним рішенням, Компанія звернулась до Одеського апеляційного господарського суду із апеляційною скаргою в якій просить рішення скасувати, прийняти нове, яким в задоволенні позовних вимог ВАТ „ Укртелеком" -відмовити в повному обсязі.

Обґрунтовуючи апеляційну скаргу, відповідач вважає, що рішення господарського суду Одеської області винесено з порушенням норм матеріального та процесуального права, є безпідставним та необґрунтованим, оскільки не було з'ясовано обставини, що мають значення для справи.

Відповідач зазначає, що через протиправні дії Позивача, вони були позбавлені можливості в повній мірі виконати свої зобов'язання за Договором генерального підряду, оскільки ВАТ „Укртелеком" не було надано Компанії Державного акту на право постійного користування землею, тим самим створивши перешкоди у отриманні дозволу на виконання будівельних робіт.

Крім того, Відповідач вважає, що листом №186/877600001 від 05.07.2010р., Позивач безпідставно відсторонив Компанію від виконання робіт по Договору генерального підряду №МК KOR V 33/6-4-974-1 від 25.06.2007р.

Враховуючи зазначене, Апелянт вважає, що зазначені в Договорі будівельні роботи не були виконанні Компанією саме через протиправні дії Позивача.

У відзиві на апеляційну скаргу, ВАТ „Укртелеком" вважає її безпідставною та необґрунтованою, просить рішення господарського суду Одеської області залишити без змін, а апеляційну скаргу без задоволення.

Заслухавши пояснення представників сторін, дослідивши та перевіривши матеріали справи, доводи, викладені в апеляційній скарзі, проаналізувавши на підставі встановлених фактичних обставин справи, правильність застосування місцевим господарським судом норм матеріального та процесуального права, судова колегія вважає, що апеляційну скаргу слід залишити без задоволення, а рішення господарського суду без змін, виходячи з наступних підстав.

Як встановлено матеріалами справи, 25.06.2007р. між ВАТ „Укртелеком", в особі директора філії „Утел" ВАТ „Укртелеком" (Замовник) та Компанією (Генпідрядник) укладений Договір генерального підряду №МК КОR V 33/6-4-974-1. (т.1 а.с.13-29)

Предметом укладеного договору є виконання Генпідрядником комплексу робіт по будівництву об'єкту „Будівництво мережі мобільного зв'язку стандарту ІЖТ8 ВАТ „Укртелеком". Базова станція МК КОR УЗ З, знаходиться за адресою: м. Миколаїв, с. В.Кореніха, вул. Радянська, 2а" „під ключ", згідно з переліком робіт, вказаних в п.1.2 договору генерального підряду №МК КОR V 33/6-4-974-1 від 25.06.2007 року.

Позивачем за первісним позовом змінено найменування з Відкритого акціонерного товариства "Укртелеком", в особі, Філії "Утел" відкритого акціонерного товариства "Укртелеком" на Публічне акціонерне товариство "Укртелеком", в особі, Філії "Утел" публічного акціонерного товариства "Укртелеком", що підтверджується статутом на Публічного акціонерного товариства "Укртелеком" (нова редакція), копією Довідки з ЄДРПОУ.

Пунктом 3 Договору генерального підряду №МК КОR V 33/6-4-974-1 від 25.06.2007 року встановлена тверда договірна ціна в розмірі 380075,50 грн. з ПДВ, у тому числі в сумі 316729,58 грн. та ПДВ в сумі 63345,92 грн. (287563,20 + 22365,10 + 47190,00 + 762,00 + 22195,20), зазначена договірна ціна включає:

1. Вартість будівельно-монтажних робіт та матеріалів, яка згідно з Договірною ціною (Додаток №4 до Договору) складає 287563,20 грн. з ПДВ, у тому числі в сумі 239636,00 грн. та ПДВ в сумі 47927,20 грн.;

2. Вартість проектних робіт, яка згідно з Кошторисом на проектно-вишукувальні роботи (Додаток №5 до Договору) складає 22365,10 грн. з ПДВ, у тому числі в сумі 18637,58 грн. та ПДВ в сумі 3727,52 грн.;

3. Вартість обладнання, яка згідно з Локальним кошторисом 2-1-2 на придбання обладнання (Додаток №6 до Договору) складає 47190,00 грн. з ПДВ, у тому числі в сумі 39325,00 грн. та ПДВ в сумі 7865,00 грн.;

4. Вартість меблів та інвентарю, яка згідно з Локальним кошторисом 2-1-3 на придбання меблів та інвентарю (Додаток №7 до Договору) складає 762,00 грн. з ПДВ, у тому числі в сумі 635,00 грн. та ПДВ в сумі 127,00 грн.;

5. Вартість супутніх послуг, яка згідно Розрахунку вартості супутніх послуг (Додаток №8 до Договору) складає 22195,20 грн. з ПДВ, у тому числі в сумі 18496,00 грн. та ПДВ в сумі 3699,20 грн.

Проведення розрахунків за виконані роботи здійснюється, згідно з п.12 Договору генерального підряду №МК КОR V 33/6-4-974-1 від 25.06.2007 року, а саме п. 12.1 зазначено, що розрахунок по договору з боку Замовника - Філія „Утел" ВАТ „Укртелеком", здійснюється шляхом банківського переказу грошових коштів на банківський рахунок Генпідрядника.

Замовник сплачує Генпідряднику аванс у розмірі 50% від кошторисної вартості Об'єкту-аналогу включно з ПДВ, протягом 10 банківських днів після підписання Договору; Замовник сплачує Генпідряднику другий платіж у розмірі 30% від кошторисної вартості Об'єкту-аналогу включно з ПДВ, після підписання уповноваженими представниками сторін наступних документів: Акт приймання-передачі робочого проекту по Об'єкту (Додаток 9 до Договору), Актів виконаних будівельно-монтажних робіт за формою КБ-2в та Довідок за формою КБ-3, Акту приймання передачі змонтованого обладнання, Акту приймання-передачі придбаних меблів та інвентарю (Додаток 10 до Договору), Акту попереднього приймання; Замовник здійснює остаточну оплату затвердженої кошторисної вартості Об'єкта включно з ПДВ, вказаної у Договорі із врахуванням попередніх платежів, протягом 10 банківських днів після підписання уповноваженими представниками Сторін Актів надання супутніх послуг (Додаток 12 до Договору) та Акту остаточного приймання (Додаток 13 до Договору), які підтвердженні відповідними документами та після отримання повністю підписаного Акту комісії з прийняття в експлуатацію закінченого будівництвом об'єкта у сфері телекомунікації.

Згідно з п.п.12.2 Договору генерального підряду №МК КОR V 33/6-4-974-1 від 25.06.2007 року вартість прямих та інших витрат підтверджується у наступному порядку:

1. На обладнання, матеріали, меблі та інвентар поставки Генпідрядника -копії накладних;

2. Транспортування обладнання, меблів, інвентарю, матеріальних ресурсів -на підставі розрахунків, які враховують відстані перевезень та діючі тарифи;

3. Рівень середньомісячної заробітної плати - згідно договірної ціни;

4. Вартість експлуатації машин і механізмів - згідно усереднених показників вартості експлуатації машин та механізмів, наданих в ДБН при умові підтвердження їх на об'єкті;

5. Витрати на супутні послуги Замовник відшкодовує Генпідряднику при надані підтверджуючих документів (копії рахунків, договорів, актів).

Строк дії Договору визначено в п.17.2 та Договір набирає чинності з моменту його підписання та діє до повного виконання Сторонами своїх обов'язків.

На виконання п.п.12.1 договору генерального підряду №МК КОR V 33/6-4-974-1 від 25.06.2007 року Замовником - Філією „Утел" ВАТ „Укртелеком" було перераховано грошові кошти Генпідряднику - ТОВ „Телекомунікаційна будівельна компанія", згідно з платіжним дорученням №7882 від 18.09.2007 року на суму 190037,75 грн. (380075,50 грн.*50%) за призначенням платежу „аванс 50% за компл. робіт по буд-ну БС Дог. не потр. тенд. ДОГ МК КОR №33/6-4-974-1 від 25.06.07 РАХ Т-00000153 від 05.09.07 ПДВ - 31673,96".

Згідно з п.22.7 Договору, сторонами затверджені Додатки до Договору №МК КОR V 33/6-4-974-1 від 25.06.2007 року, у тому числі Додаток №9 - Акт здачі-приймання проектної продукції по Договору (Зразок) та Додаток №12 - Акт надання супутніх послуг по Договору (Зразок). (т.1 а.с.46-49)

Між підприємствами філії „Утел" ВАТ „Укртелеком" та ТОВ „Телекомунікаційна будівельна компанія" укладений „Акт №1 прийому-передачі проектної документації, згідно Договору генерального підряду №МК КОR V 33/6-4-974-1 від 25.06.07 р. та Додаткової угоди №3 по об'єкту „Будівництво мережі мобільного зв'язку стандарту ЦМТ8 ВАТ „Укртелеком". Базова станція МК КОR УЗ3 знаходиться за адресою: м. Миколаїв, с. В.Кореніха, вул. Радянська, 2а" від 25.06.2009 року на загальну суму 16 869,92 грн., у тому числі ПДВ в сумі 2811,65 грн. Згідно з зазначеним актом Замовнику передається проектна документація в 4 примірниках в складі: том 1 - пояснювальна записка, том 2 - робочі креслення, том 3 - кошторисна документація. Акт №1 від 25.06.2009 року підписаний від Підрядника - в особі директора ТОВ „Телекомунікаційна будівельна компанія" від імені Черній Н.К. та від Замовника - в особі начальника РІД МЗ №4 філії „Утел" ВАТ „Укртелеком" від імені Мойсеєнка В.Д., скріплено печатками сторін.

Згідно з календарним графіком, який є додатком № 3 до Договору, Відповідач зобов'язаний закінчити комплекс робіт із прийняття в експлуатацію об'єкту не пізніше 10.12.07р.

Додатковою угодою №1 від 14.03.2007р., Додатковою угодою №2 від 24.07.2007р, Додатковою угодою №3 від 30.03.2009р., було змінено календарний графік виконаних робіт. Остаточне прийняття робіт по договору мало бути здійснено 30.12.2009р. (т.1 а.с. 30-38)

Відповідно до Акту №2 від 25.06.2009р. Замовнику надані послуги по оформленню документів на суму 11172,83 грн. без ПДВ (5400,00 + 327,67 + 2500,00 + 2500,00 + 200,00 + 245,16), вартість яких підтверджується, згідно з п.п.12.2 Договору генерального підряду, а саме:

- Сан.паспорт об'єкта в сумі 5400,00 грн. без ПДВ, підтверджуючі документи - Акт приймання-передачі науково-технічної роботи за рахунком №163/12 від 04.02.08р., згідно з яким Виконавець - ДП УкрНДИМТ МЗ України розробляє 2 санітарних паспорта радіотехнічних об'єктів та проводить на них виміри, наданих ТОВ „Телекомунікаційна будівельна компанія" для ВАТ „Укртелеком", загальна вартість 2 санітарних паспортів складає 12960,00 грн. з ПДВ, вартість одного санітарного паспорту складає 5400,00 грн. без ПДВ ((12960,00 грн.-20% ПДВ)/2=5400,00); Рахунок №163/12 від 04.02.2008 року на загальну вартість 12960,00 грн. з ПДВ;

- Експертиза проекту в ЧТЗЦ в сумі 327,67 грн. без ПДВ, підтверджуючі документи - Акт приймання-передачі робіт (надання послуг) №ОУ-04273, згідно з яким Виконавець -ДП "ЧЕТЦ"проводить експертизу проекту базової станції мобільної за адресою с. Б.Кореха, вул. Радянська, 2а, вартість наданих послуг складає 327,67 грн. без ПДВ; Договір №04273/118 від 06.11.2007 року укладений між ДП „ЧЕТЦ" та ТОВ „Телекомунікаційна будівельна компанія" про проведенню експертизи проекту базової станції мобільної с. В.Кореха, вул. Радянська, 2а;

- Геологічні дослідження на суму 5000,00 грн. без ПДВ (2500,00+2500,00), підтверджуючі документи - Акт здачі-приймання робіт (послуг) №546 від 30.06.10р., згідно з яким Виконавець - КП „ГПВ АПБ" проводить комплексні інженерно-геодезичні вишукування території по вул. Радянська, 2а, вартість наданих послуг складає 1816,67 грн. без ПДВ; Договір №546 від 15.06.2010 року укладений між КП „ГПВ АПБ" та ТОВ „Телекомунікаційна будівельна компанія" на виконання комплексних інженерно-геодезичних вишукування території по вул. Радянська, 2а (В. Корениха); Рахунок №546 від 15.06.2010 року на суму 2180,00 грн. з ПДВ на комплексні інженерно-геодезичні вишукування території по вул. Радянська, 2а (В. Корениха);

- Комплексна експертиза робочого проекту та санітарного паспорту в сумі 200,00 грн. без ПДВ, підтверджуючі документи - Акт здачі-приймання робіт (послуг) №811, згідно з яким Виконавець, в особі головного державного санітарного лікаря Миколаївської області Клочко В.І. проводить роботи за Рахунком №811/6-1 від 26.06.2009 року, вартість наданих послуг складає 400 грн. без ПДВ; Договір №811/6-1 укладений між головним державним санітарним лікарем Миколаївської області Клочко В.І. та ТОВ „Телекомунікаційна будівельна компанія" про комплексне вивчення документів та підготовку проекту за адресами: м. Миколаїв, вул. Калінина 4, Миколаївська обл., В. Корениха; Рахунок №811/6-1 від 26.06.2009 року на загальну суму 480,00 грн. з ПДВ за комплексне вивчення документів та підготовку проекту;

- Протокол вимірів ЕМІ в сумі 245,16 грн. без ПДВ, підтверджуючі

документи

- Рахунок №837/6-5 від 06.07.2009 року на загальну суму 588,31 грн. з ПДВ на визначення рівня електром. випромінювання за адресами: м.Миколаїв, вул. Калінина,4 та Миколаївська обл., Велика Корениха.

Витрати понесені ТОВ „Телекомунікаційна будівельна компанія" по Акту №2 від 25.06.2009 року складають 13407,39 грн., у тому числі ПДВ в сумі 2234,56 грн.

ВАТ „Укртелеком" та Компанією був укладений „Акт №3 приймання _ виконаних будівельних робіт згідно Договору генерального підряду №МК КОR V 33/6-4-974-1 від 25.06.07 р. по об'єкту Базова станція МК КОR УЗЗ, за адресою: м. Миколаїв, с. В.Кореніха, вул. Радянська, 2а" від 30.03.2010 року на загальну суму 50440,80 грн., у тому числі ПДВ в сумі 8406,80 грн. Зазначений акт підписаний від імені Генпідрядника та від імені Замовника, скріплено печатками сторін.

З метою досудового врегулювання спору Позивачем було направлено претензію №16 від 05.07.2010 року, з вимогою повернути кошти, які були сплачені Відповідачу на виконання Договору та виплатити штраф і відшкодувати збитків, завданих порушенням невиконання зобов'язання відповідачем. (т.1 а.с.59-61)

Відповідач у відповіді на претензію від 27.07.2010р. вих.№299, відмовив у її задоволені.

Крім того, у відповіді на претензію зазначається, що Відповідач звертався до Миколаївської міської ради для отримання дозволу органів місцевого самоврядування, та заключив договір №546 від 15.06.2010 року з субпідрядною організацією КП ХПП АПБ на проведення інженерно-геодезичних робіт. Проте такі дії суперечать вимогам Договору, а саме пункту 3.3., в якому визначено, що в разі появи обставин, щодо виконання додаткових робіт, Генпідрядник протягом 2 (двох) робочих днів із дня появи таких обставин повідомить Замовника і приступить до виконання робіт лише після одержання відповідного дозволу на продовження робіт, однак такого дозволу Позивач не надав. Відповідач вже надав, а Позивач прийняв роботи з геологічних та геодезичних досліджень, що підтверджується Актом №2 надання супутніх послуг від 25.06.2009 року. Порушення Відповідачем календарного графіку виконання робіт по Договору в цілому, та його окремих етапів, призвело до втрати інтересу Позивача до результату, та викликає сумнів у професіоналізмі та компетентності Відповідача. Вищезазначене прострочення підрядником строків початку та закінчення робіт є істотним.

У відповідності з пунктом 1 частини 2 статті 11 Цивільного кодексу України однією з підстав виникнення цивільних прав та обов'язків є договір.

Відповідно до частини 1 статті 837 Цивільного кодексу України за договором підряду одна сторона (підрядник) зобов'язується на свій ризик виконати певну роботу за завданням другої сторони (замовника), а замовник зобов'язується прийняти та оплатити виконану роботу.

Згідно з частиною 1 статті 846 Цивільного кодексу України строки виконання роботи або її окремих етапів встановлюються у договорі підряду.

У відповідності з частиною 1 статті 193 Господарського кодексу України суб'єкти господарювання та інші учасники господарських відносин повинні виконувати господарські зобов'язання належним чином відповідно до закону, інших правових актів, договору, а за відсутності конкретних вимог щодо виконання зобов'язання - відповідно до вимог, що у певних умовах звичайно ставляться.

Згідно зі статтею 526 Цивільного кодексу України зобов'язання має виконуватися належним чином відповідно до умов договору та вимог цього Кодексу, інших актів цивільного законодавства, а за відсутності таких умов та вимог - відповідно до звичаїв ділового обороту або інших вимог, що звичайно ставляться.

Згідно з частиною 2 статті 320 Господарського кодексу України у разі якщо підрядник не береться своєчасно за виконання договору або виконує роботу настільки повільно, що закінчення її до строку стає явно неможливим, замовник має право вимагати розірвання договору та відшкодування збитків.

У відповідності зі статтею 610 Цивільного кодексу України порушенням зобов'язання є його невиконання або виконання з порушенням умов, визначених змістом зобов'язання (неналежне виконання). Оскільки Відповідач не виконав зобов'язання з виконання робіт за Договором у встановлені Договором строки, Відповідач є таким, що порушив зобов'язання.

Згідно з пунктом 4 статті 611 Цивільного кодексу України у разі порушення зобов'язання настають правові наслідки, встановлені договором або законом, зокрема, відшкодування збитків.

Як вбачається з експертного висновку, №3385/3386 судово-економічної експертизи від 28.10.2011р., розмір витрат Компанії, пов'язаних з виконанням Договору генерального підряду №МК КОК V 33/6-4-974-1 від 25.06.2007 р. та додаткових угод до нього складає 80718,11 грн. (50440,80 + 13407,39 + 16869,92). Витрати ВАТ „Укртелеком", пов'язаних з виконанням Договору генерального підряду №МК КОК V 33/6-4-974-1 від 25.06.2007 р. та додаткових угод до нього, складає 190 037,75 грн.

Враховуючи вищезазначене, судова колегія апеляційної інстанції погоджується із висновком місцевого господарського суду, що заборгованість відповідача перед позивачем за первісним позовом складає 109 319,64грн.

Відповідно до умов п. 15.1. Договору Генерального підряду №№ МК КОК УЗЗ/6-4-974-1 від 25 червня 2007р, у разі невиконання зобов'язань Генпідрядником, Замовник має право вимагати нарахування неустойки (штаф, пеню) в розмірі подвійної облікової ставки Національного Банку України, що діяла у період, за який нараховується пеня, від договорної ціни за кожний день прострочення їх належного виконання. У разі порушення строків готовності Об'єкту до приймання по Акту попереднього приймання більше, ніж на 45 (сорок п'ть) календарних днів, Замовник має право відсторонити Генпідрядника від робіт по майданчику та передати цей Об'єкт іншому підряднику. При цьому Замовник має право вимагати від генпідрядника виплати повернення сум, які були сплачені Генпідряднику у відповідності до цього Договору та відшкодування збитків, завданих таким порушенням. При порушенні строків готовності Об'єкта до остаточного приймання Актом Державної приймальної комісії більш, ніж на 60 (шістдесят) календарних днів, Замовник має право вимагати від Генпідрядника виплатити штрафу у розмірі 10% від вартості Договору та відшкодування збитків, завданих таким порушенням, понад неустойку (штраф, пеню).

Таким чином, Позивачем у відповідності з пунктом 12.1 Договору перераховано Відповідачу 50% від кошторисної вартості по об'єкту у сумі, включно з ПДВ. Враховуючи те, що Відповідач більше, ніж на 60 (шістдесять) календарних днів порушив строк виконання зобов'язання. Сума штрафу складає 38 007,55грн., сума пені складає 51 424,59грн.

Загальна заборгованість відповідача за первісним позовом перед позивачем за первісним позовом складає 198751,78грн.

Договором є домовленість двох або більше сторін, спрямована на встановлення, зміну або припинення цивільних прав та обов'язків ( ч. 1 ст. 626 ЦК України).

Відповідно до ст.215 Цивільного кодексу України підставою недійсності правочину є недодержання в момент вчинення правочину стороною (сторонами) вимог, які встановлені частинами першою -третьою, п'ятою та шостою статті 203 цього Кодексу.

Якщо недійсність правочину прямо не встановлена законом, але одна із сторін або інша заінтересована особа заперечує його дійсність на підставах, встановлених законом, такий правочин може бути визнаний судом недійсним (оспорюваний правочин).

Статтею 203 Цивільного кодексу України визначено загальні вимоги, додержання яких є необхідним для чинності правочину, а саме:

- зміст правочину не може суперечити цьому Кодексу, іншим актам цивільного законодавства, а також інтересам держави і суспільства, його моральним засадам.

- особа, яка вчиняє правочин, повинна мати необхідний обсяг цивільної дієздатності.

- волевиявлення учасника правочину має бути вільним і відповідати його внутрішній волі.

- правочин має вчинятися у формі, встановленій законом.

- правочин має бути спрямований на реальне настання правових наслідків, що обумовлені ним.

- правочин, що вчиняється батьками (усиновлювачами), не може суперечити правам та інтересам їхніх малолітніх, неповнолітніх чи непрацездатних дітей.

Частиною 1 статті 229 ЦК України передбачено, що якщо особа, яка вчинила правочин, помилилася щодо обставин, які мають істотне значення, такий правочин може бути визнаний судом недійсним; істотне значення має помилка щодо природи правочину, прав та обов'язків сторін, таких властивостей і якостей речі, які значно знижують її цінність або можливість використання за цільовим призначенням; помилка щодо мотивів правочину не має істотного значення, крім випадків, встановлених законом.

За змістом ч.1 ст.230 ЦК України якщо одна із сторін правочину навмисно ввела другу сторону в оману щодо обставин, які мають істотне значення (ч.1 ст.229 цього кодексу), такий правочин визнається судом недійсним; обман має місце, якщо сторона заперечує наявність обставин, які можуть перешкодити вчиненню правочину, або якщо вона замовчує їх існування.

Відповідно до ст.33 Господарського процесуального кодексу України кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог і заперечень.

Статтею 32 Господарського процесуального кодексу України визначено, що доказами у справі є будь-які фактичні дані, на підставі яких господарський суд у визначеному законом порядку встановлює наявність чи відсутність обставин, на яких ґрунтуються вимоги і заперечення сторін, а також інші обставини, які мають значення для правильного вирішення господарського спору.

Згідно зі ст.43 Господарського процесуального кодексу України господарський суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному і об'єктивному розгляді в судовому процесі всіх обставин справи в їх сукупності, керуючись законом.

Отже, суд першої інстанції приймаючи рішення вірно застосував норми статтей 193 Господарського Кодексу України, 203, 526 Цивільного Кодексу України, відповідно до яких, суб'єкти господарювання та інші учасники господарських відносин повинні виконувати господарські зобов'язання належним чином відповідно до закону, інших правових актів, договору, а за відсутності конкретних вимог щодо виконання зобов'язання - відповідно до вимог, що у певних умовах звичайно ставляться.

Зважаючи на вищезазначене, колегія суддів Одеського апеляційного господарського суду вважає, що під час розгляду справи місцевим господарським судом, були встановлені всі фактичні обставини справи на основі повного і об'єктивного дослідження поданих доказів, висновки суду відповідають цим обставинам і їм надана правомірна юридична оцінка із правильним застосуванням норм матеріального і процесуального права, а тому підстав для скасування рішення не вбачається.

На підставі вищевикладеного, керуючись ст.ст. 99;101;103-105

ГПК України суд, -

Постановив:

Апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю „Телекомунікаційна будівельна компанія" - залишити без задоволення.

Рішення господарського суду Одеської області від 01.08.2012р. по справі № 24/139-10-4552 - залишити без змін.

Постанова набирає законної сили з дня її прийняття та може бути оскаржена у касаційному порядку до Вищого господарського суду України.

Головуючий суддя Андрєєва Е.І.

Суддя Мацюра П.Ф.

Суддя Лисенко В.А.