Ухвала

від 07.09.2012 по справі 1-1009/2011

АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ВОЛИНСЬКОЇ ОБЛАСТІ

Справа № 1-1009/2011 Провадження №11/0390/564/2012 Головуючий у 1 інстанції:Квятковський М.С. Категорія:ст.ст. 191ч.5, 209 ч.2, 212 ч.2, 366 ч.2 КК України Доповідач: Бешта Г. Б.

АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ВОЛИНСЬКОЇ ОБЛАСТІ

У Х В А Л А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

07 вересня 2012 року місто Луцьк

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Волинської області в складі:

головуючого судді -Бешти Г.Б.,

суддів - Польового М.І., Оксентюка В.Н.,

за участю прокурора - Ліпко О.П.,

захисника - ОСОБА_2,

засудженого -ОСОБА_3,

розглянула у відкритому судовому засіданні в приміщенні суду кримінальну справу за апеляцією прокурора, який приймав участь у розгляді справи судом першої інстанції, на вирок Луцького міськрайонного суду від 15 червня 2012 року, яким

ОСОБА_3, ІНФОРМАЦІЯ_1, уродженець та житель АДРЕСА_1, громадянин України, із незакінченою вищою економічною освітою, одружений, на утриманні має двоє малолітніх дітей, працює директором ТОВ «Західноукраїнська енергетична компанія», раніше несудимий, -

засуджений за ч.2 ст. 212 КК України до покарання у виді штрафу в розмірі 34 000 (тридцять чотири тисячі) грн. з позбавленням права обіймати посади, пов'язані з виконанням адміністративно-господарських і організаційно- розпорядчих функцій в сфері господарської діяльності строком на 3 (три) роки; за ч.1 ст. 366 КК України до покарання у виді штрафу в розмірі 4250 (чотири тисячі двісті п'ятдесят) грн. з позбавленням права обіймати посади, пов'язані з виконанням адміністративно-господарських і організаційно-розпорядчих функцій в сфері господарської діяльності.

На підставі ч. 1 ст. 70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим остаточно ОСОБА_3 призначено покарання у виді штрафу в розмірі 34 000 грн. (тридцять чотири тисячі гривень) з позбавленням права обіймати посади, пов'язані з виконанням адміністративно-господарських і організаційно-розпорядчих функцій в сфері господарської діяльності строком на 3 (три) роки.

На підставі ст. 1 п. «в»Закону України «Про амністію»від 08 липня 2011 р. ОСОБА_3 від призначеного покарання звільнено.

За ч. 5 ст. 191 КК України ОСОБА_3 виправдано за недоведеністю його вини у вчиненні злочину, а за ч. 2 ст. 209 КК України виправдано за відсутністю події злочину.

Запобіжний захід ОСОБА_3 залишено попередній - підписку про невиїзд.

Вироком вирішено долю речових доказів, судових витрат та цивільного позову у справі.

Розглядаючи справу в апеляційному порядку, колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Волинської області,

В С Т А Н О В И Л А :

Згідно з вироком суду ОСОБА_3 визнаний винним у тому, що він у 2009 році, являючись засновником та директором ТОВ «Західноукраїнська енергетична компанія»(код ЄДРПОУ 32396417, юридична адреса: м. Луцьк, вул. Дубнівська, 66), будучи у зв'язку з виконанням організаційно-розпорядчих та адміністративно-господарських функцій по займаній посаді службовою особою підприємства, на яку згідно чинного законодавства України покладено обов'язки та відповідальність за організацію і здійснення обчислення податків, зборів, інших обов'язкових платежів, своєчасну їх сплату до бюджетів, грубо порушуючи вимоги законодавства, за період з 01.01.2009 р. по 30.06.2009 р., умисно, шляхом складання та проведення в бухгалтерському та податковому обліках ТОВ «Західноукраїнська енергетична компанія»завідомо неправдивих документів, та внесення до офіційних документів податкової звітності ТОВ «Західноукраїнська енергетична компанія»завідомо неправдивих даних, ухилився від сплати податків у великих розмірах.

ОСОБА_3, будучи керівником товариства, переслідуючи мету ухилитися від сплати податків, що підлягали перерахуванню до бюджету очолюваним ним підприємством, обравши для цього спосіб завищення валових витрат та податкового кредиту, для реалізації своїх злочинних намірів, за попередньою змовою із невстановленими особами склав завідомо неправдиві документи про укладення та виконання договору субпідрядних робіт між ТОВ «Західноукраїнська енергетична компанія»та ТОВ: «Діа-Юнайтед будівельна і торгівельна група»(м. Київ) і «Спецбуд-Проект Україна»(м. Київ), щодо виконання підготовчих робіт для відновлення дюкерного переходу газопроводу від залізничного переїзду КРП №34 через річку Прут в м. Чернівці.

Фактично ТОВ «Діа-Юнайтед будівельна і торгівельна група»та ТОВ «Спецбуд-Проект Україна»ніяких робіт, пов'язаних з виконання підготовчих робіт для відновлення дюкерного переходу газопроводу від залізничного переїзду КРП №34 через річку Прут в м. Чернівці для ТОВ «Західноукраїнська енергетична компанія»не виконували, людських та матеріальних ресурсів, а також засобів для виконання таких робіт не мали, а документи про виконання зазначеними суб'єктами господарювання в адресу ТОВ «Західноукраїнська енергетична компанія»носили для всіх сторін завідомо фіктивний характер.

Судом встановлено, що 18.02.2009 р. підсудний ОСОБА_3, як керівник ТОВ «Західноукраїнська енергетична компанія», за попередньою змовою із невстановленою особою, склали та підписали договір №7 18/02-09 від 18.02.2009 р. про виконання ТОВ «Спецбуд-Проект Україна»для ТОВ «Західноукраїнська енергетична компанія» субпідрядних робіт щодо виконання підготовчих робіт для відновлення дюкерного переходу газопроводу від залізничного переїзду КРП №34 через річку Прут в м. Чернівці. У відповідності із зазначеним договором 17.03.2009 р. ОСОБА_3, за попередньою змовою із невстановленою особою підписали складений невстановленою особою акт №2 здачі-прийняття виконаних робіт за договором субпідряду від 18.02.2009 р. на загальну суму 605 000 грн., в т.ч. ПДВ -100 833 грн. 33 коп., проставивши в графах «від Замовника»та «ЗАТВЕРДЖУЮ ТзОВ «Західноукраїнська енергетична компанія»ОСОБА_3»даного акта свій підпис від імені ТОВ «Західноукраїнська енергетична компанія»та завірив свій підпис відтиском печатки ТОВ «Західноукраїнська енергетична компанія». Згідно цього акта ТОВ «Західноукраїнська енергетична компанія»в особі ОСОБА_3 документально прийняло у ТОВ «Спецбуд-Проект Україна»підготовчі роботи для відновлення дюкерного переходу газопроводу від залізничного переїзду КРП №34 через річку Прут в м. Чернівці, зокрема: демонтаж монтажної водопропускної дамби №1, влаштування монтажної водопропускної дамби №2 (2шт лівий берег), демонтаж монтажної водопропускної дамби №2, демонтаж водопропускної дамби №1, влаштування водопропускної дамби №2, влаштування прирізу №1 (відновлення рельєфу правового берегу), які в дійсності ТОВ «Спецбуд-Проект Україна»не виконувались. Крім того, у відповідності до вищезазначеного договору та акту здачі-прийняття виконаних робіт невстановленою особою було складено та надано на адресу ТОВ «Західноукраїнська енергетична компанія»податкову накладну №032000 від 30.03.2009 р. на суму 605 000 грн., в т.ч. ПДВ -100 833 грн. 33 коп., яка мала засвідчувати факт виконання вищезазначених робіт силами ТОВ «Спецбуд-Проект Україна»для ТОВ «Західноукраїнська енергетична компанія».

Крім того, у відповідності із договором субпідряду №7 18/02-09 ОСОБА_3 за попередньою змовою із невстановленою особою підписали складений невстановленою особою акт №3 здачі-прийняття виконаних робіт за договором субпідряду від 18.02.2009 р. на загальну суму 625 800 грн., в т.ч. ПДВ -104 300 грн., проставивши в графах «від Замовника»та «ЗАТВЕРДЖУЮ ТзОВ «Західноукраїнська енергетична компанія»ОСОБА_3»даного акта свій підпис від імені ТОВ «Західноукраїнська енергетична компанія»та завірив свій підпис відтиском печатки ТОВ «Західноукраїнська енергетична компанія». Згідно цього акта ТОВ «Західноукраїнська енергетична компанія»в особі ОСОБА_3 документально прийняло у ТОВ «Спецбуд-Проект Україна»підготовчі роботи для відновлення дюкерного переходу газопроводу від залізничного переїзду КРП №34 через річку Прут в м. Чернівці, зокрема: звалювання дерев та корчування пнів, захоронення пнів, влаштування монтажної водопропускної дамби №1 -2 шт правий берег, демонтаж монтажної водопропускної дамби №1, відновлення рельєфу берегу, влаштування прирізу №2, які в дійсності ТОВ «Спецбуд-Проект Україна»не виконувались. Крім того, у відповідності до вищезазначеного договору та акту здачі-прийняття виконаних робіт невстановленою особою було складено та надано на адресу ТОВ «Західноукраїнська енергетична компанія»податкову накладну №032708 від 27.03.2009 р. на суму 625 800 грн., в т.ч. ПДВ -104 300 грн., яка мала засвідчувати факт виконання вищезазначених робіт силами ТОВ «Спецбуд-Проект Україна»для ТОВ «Західноукраїнська енергетична компанія».

Також, 20.02.2009 р. ОСОБА_3, як керівник ТОВ «Західноукраїнська енергетична компанія», за попередньою змовою із невстановленою особою, склали та підписали договір №10 20/02-09 від 20.02.2009 р. про виконання ТОВ «Діа-Юнайтед будівельна і торгівельна група»для ТОВ «Західноукраїнська енергетична компанія»субпідрядних робіт щодо виконання підготовчих робіт для відновлення дюкерного переходу газопроводу від залізничного переїзду КРП №34 через річку Прут в м. Чернівці. У відповідності із зазначеним договором 17.03.2009 р. ОСОБА_3 за попередньою змовою із невстановленою особою підписали складений невстановленою особою акт №3 здачі-прийняття виконаних робіт за договором субпідряду від 20.02.2009 р. на загальну суму 1 203 928 грн., в т.ч. ПДВ -200 654 грн. 66 коп., проставивши в графах «від Замовника»та «ЗАТВЕРДЖУЮ ТзОВ «Західноукраїнська енергетична компанія»ОСОБА_3»даного акта свій підпис від імені ТОВ «Західноукраїнська енергетична компанія»та завірив свій підпис відтиском печатки ТОВ «Західноукраїнська енергетична компанія». Згідно цього акта ТОВ «Західноукраїнська енергетична компанія»в особі ОСОБА_3 документально прийняло у ТОВ «Діа-Юнайтед будівельна і торгівельна група»підготовчі роботи для відновлення дюкерного переходу газопроводу від залізничного переїзду КРП №34 через річку Прут в м. Чернівці, зокрема: демонтаж монтажної водопропускної дамби №1, влаштування монтажної водопропускної дамби №2, демонтаж монтажної водопропускної дамби №2, демонтаж водопропускної дамби №1, влаштування водопропускної дамби №2, влаштування прирізу №1 та влаштування прирізу №2, які в дійсності ТОВ «Діа-Юнайтед будівельна і торгівельна група»не виконувались. Крім того, у відповідності до вищезазначеного договору та акту здачі-прийняття виконаних робіт невстановленою особою було складено та надано на адресу ТОВ «Західноукраїнська енергетична компанія»податкову накладну №2261 від 24.04.2009 р. на суму 295 000 грн., в т.ч. ПДВ -49 166 грн. 67 коп., податкову накладну №2349 від 29.04.2009 р. на суму 558 826 грн. 40 коп., в т.ч. ПДВ -93 137 грн. 73 коп. та податкову накладну №2377 від 30.04.2009 р. на суму 50 102 грн., в тому числі ПДВ -58 350 грн. 33 коп., які мали засвідчувати факт виконання вищезазначених робіт силами ТОВ «Діа-Юнайтед будівельна і торгівельна група»для ТОВ «Західноукраїнська енергетична компанія».

Усвідомлюючи неправдивість зазначених вище документів про виконання силами ТОВ «Спецбуд-Проект Україна»та ТОВ «Діа-Юнайтед будівельна і торгівельна група»для ТОВ «Західноукраїнська енергетична компанія»субпідрядних робіт щодо виконання підготовчих робіт для відновлення дюкерного переходу газопроводу від залізничного переїзду КРП №34 через річку Прут в м. Чернівці, передбачаючи, що проведення в обліку ТОВ «Західноукраїнська енергетична компанія»цих документів призведе до заниження об'єктів оподаткування товариства, та бажаючи настання таких наслідків, ОСОБА_3 допустив проведення вказаних завідомо підроблених документів по бухгалтерському та податковому обліках товариства. Зокрема, ОСОБА_3 надав вищезазначені акти здачі-прийняття виконаних робіт та податкові накладні головному бухгалтеру ТОВ «Західноукраїнська енергетична компанія»ОСОБА_1, якій нічого не було відомо про злочинні наміри ОСОБА_3, для відображення даних в таких документах по бухгалтерському та податковому обліку товариства.

Такі дії ОСОБА_3 призвели до того, що зазначені в підроблених документах суми вартості, з податком на додану вартість, робіт, нібито прийнятих ТОВ «Західноукраїнська енергетична компанія»у ТОВ «Спецбуд-Проект Україна»та ТОВ «Діа-Юнайтед будівельна і торгівельна група», в порушення вимог п.1.31 ст.1, п.5.1, пп.5.2.1 п.5.2, пп.5.3.9 п.5.3 ст.5, пп.11.2.1 п.11.2 ст.11 Закону України "Про оподаткування прибутку підприємств" від 28.12.1994 р. №334/94-ВР, вимоги пп.7.2.1, пп.7.2.6 п.7.2, пп.7.4.1, пп.7.4.4, пп.7.4.5 п.7.4 ст.7 Закону України „Про податок на додану вартість" №168/97-ВР від 03.04.1997 р., були незаконно віднесені до складу валових витрат в деклараціях з податку на прибуток підприємства за 1 квартал 2009 р. р. і півріччя 2009 р. та до складу податкового кредиту з ПДВ ТОВ «Західноукраїнська енергетична компанія»у податкових деклараціях підприємства за березень-квітень 2009 р., що були подані до Луцької ОДПІ, в результаті чого були занижені суми податку на прибуток та податку на додану вартість, які підлягали сплаті до бюджету цим товариством.

Таким чином, підсудний ОСОБА_3, будучи службовою особою - директором ТОВ «Західноукраїнська енергетична компанія», в період з 01.01.2009 р. по 30.06.2009 р. умисно вчинив діяння, внаслідок яких, згідно акту №4938/23-2/32396417 від 22.06.2011 р. про результати позапланової виїзної перевірки ТОВ «Західноукраїнська енергетична компанія»(код за ЄДРПОУ 32396417) з питань дотримання вимог податкового законодавства по податку на додану вартість та податку на прибуток за період з 01.01.2008 р. по 31.12.2010 р., ТОВ «Західноукраїнська енергетична компанія»не сплачено до державного бюджету податку на додану вартість в сумі 405 788 грн. та податку на прибуток підприємства в сумі 507 235 грн.

Всього, в результаті вищезазначених злочинних діянь ОСОБА_3, до державного бюджету фактично не надійшло податків на загальну суму 913 023 грн., що більше, ніж в три тисячі разів перевищує установлений законодавством неоподатковуваний мінімум доходів громадян і відноситься до великих розмірів.

Крім цього, підсудний ОСОБА_3, будучи службовою особою -директором ТОВ «Західноукраїнська енергетична компанія», за попередньою змовою з невстановленими особами, вчинив службове підроблення.

Так, ОСОБА_3 протягом першого півріччя 2009 р. здійснюючи, як керівник ТОВ «Західноукраїнська енергетична компанія»господарську діяльність, переслідуючи мету ухилитися від сплати податків, що підлягали перерахуванню до бюджету вказаним товариством, обравши для цього спосіб завищення валових витрат та податкового кредиту ТОВ «Західноукраїнська енергетична компанія», для реалізації своїх злочинних намірів, у співучасті, за попередньою змовою з невстановленими особами, спільно з останніми склали та підписали завідомо неправдиві документи про укладення та виконання між ТОВ «Західноукраїнська енергетична компанія»і ТОВ «Діа-Юнайтед будівельна і торгівельна група»із ТОВ «Спецбуд-Проект Україна»договорів субпідрядних робіт, довідку про вартість виконаних підрядних робіт Етап №1 від 31.03.2009 р. по об'єкту виконання робіт: відновлення дюкерного переходу газопроводу від залізничного переїзду до КРП №34 через річку Прут в м. Чернівці, акт №1 приймання виконаних підрядних робіт Етап №1 від 31.03.2009 р. по об'єкту виконання робіт: відновлення дюкерного переходу газопроводу від залізничного переїзду до КРП №34 через річку Прут в м. Чернівці, довідку про вартість виконаних підрядних робіт Етап №2 від 27.04.2009 р. по об'єкту виконання робіт: відновлення дюкерного переходу газопроводу від залізничного переїзду до КРП №34 через річку Прут в м. Чернівці, акт №1 приймання виконаних підрядних робіт Етап №2 від 27.04.2009 р. по об'єкту виконання робіт: відновлення дюкерного переходу газопроводу від залізничного переїзду до КРП №34 через річку Прут в м. Чернівці, акт №2 приймання виконаних підрядних робіт Етап №2 від 27.04.2009 р. по об'єкту виконання робіт: відновлення дюкерного переходу газопроводу від залізничного переїзду до КРП №34 через річку Прут в м. Чернівці, податкову накладну №4 від 19.03.2009 р. на суму 609 279 грн. 60 коп., в т.ч. ПДВ -101 546 грн. 60 коп., податкову накладну №7 від 25.03.2009 р. на суму 616 120 грн., в т.ч. ПДВ -102 686 грн. 67 коп., податкову накладну №9 від 02.04.2009 р. на суму 45 297 грн. 20 коп., в т.ч. ПДВ -7 549 грн. 53 коп., податкову накладну №12 від 24.04.2009 р. на суму 297 670 грн. 80 коп., в т.ч. ПДВ -49 670 грн. 80 коп., податкову накладну №13 від 28.04.2009 р. на суму 592 406 грн. 40 коп., в т.ч. ПДВ -98 734 грн. 40 коп., податкову накладну №14 від 30.04.2009 р. на суму 418 102 грн. 80 коп., в т.ч. ПДВ - 69 683 грн. 80 коп., договір №7 18/02-09 субпідрядних робіт від 18.02.2009 р., акт №2 здачі-прийняття виконаних робіт за договором субпідряду від 18.02.2009 р. №18/02-09, акт №3 здачі-прийняття виконаних робіт за договором субпідряду від 18.02.2009 р. №18/02-09, договір №10 20/02-09 субпідрядних робіт від 20.02.2009 р. акт №3 здачі-прийняття виконаних робіт за договором субпідряду від 20.02.2009 р. р. №20/02-09.

Згідно вказаних документів ТОВ «Діа-Юнайтед будівельна і торгівельна група»та ТОВ «Спецбуд-Проект Україна»протягом першого півріччя 2009 р. нібито виконали в адресу ТОВ «Західноукраїнська енергетична компанія» підготовчі роботи для відновлення дюкерного переходу газопроводу від залізничного переїзду до КРП №34 через річку Прут в м. Чернівці.

Фактично ТОВ «Діа-Юнайтед будівельна і торгівельна група», і ТОВ «Спецбуд-Проект Україна»підготовчих робіт для відновлення дюкерного переходу газопроводу від залізничного переїзду КРП №34 через річку Прут в м.Чернівці не виконували, людських та матеріальних ресурсів, а також засобів для виконання таких робіт не мали.

При цьому, підсудний ОСОБА_3, як директор ТОВ «Західноукраїнська енергетична компанія», особисто підписав зі сторони останнього довідку про вартість виконаних підрядних робіт Етап №1 від 31.03.2009 р. по об'єкту виконання робіт: відновлення дюкерного переходу газопроводу від залізничного переїзду до КРП №34 через річку Прут в м. Чернівці, акт №1 приймання виконаних підрядних робіт Етап №1 від 31.03.2009 р. по об'єкту виконання робіт: відновлення дюкерного переходу газопроводу від залізничного переїзду до КРП №34 через річку Прут в м. Чернівці, довідку про вартість виконаних підрядних робіт Етап №2 від 27.04.2009 р. по об'єкту виконання робіт: відновлення дюкерного переходу газопроводу від залізничного переїзду до КРП №34 через річку Прут в м. Чернівці, акт №1 приймання виконаних підрядних робіт Етап №2 від 27.04.2009 р. по об'єкту виконання робіт: відновлення дюкерного переходу газопроводу від залізничного переїзду до КРП №34 через річку Прут в м. Чернівці, акт №2 приймання виконаних підрядних робіт Етап №2 від 27.04.2009 р. по об'єкту виконання робіт: відновлення дюкерного переходу газопроводу від залізничного переїзду до КРП №34 через річку Прут в м. Чернівці, договір №7 18/02-09 субпідрядних робіт від 18.02.2009 р., акт №2 здачі-прийняття виконаних робіт за договором субпідряду від 18.02.2009 р. №18/02-09, акт №3 здачі-прийняття виконаних робіт за договором субпідряду від 18.02.2009 р. №18/02-09, договір №10 20/02-09 субпідрядних робіт від 20.02.2009 р., акт №3 здачі-прийняття виконаних робіт за договором субпідряду від 20.02.2009 р. №20/02-09, достовірно знаючи, що зазначені у цих документах роботи в дійсності ні ТОВ «Діа-Юнайтед будівельна і торгівельна група», ні ТОВ «Спецбуд-Проект Україна»не виконувались. Крім цього, ОСОБА_3, будучи керівником ТОВ «Західноукраїнська енергетична компанія»дав усну вказівку головному бухгалтеру товариства ОСОБА_1, якій нічого не було відомо про злочинні дії та наміри ОСОБА_3, особисто сформувати, підписати та завірити відтиском печатки товариства податкову накладну №4 від 19.03.2009 р. на суму 609 279 грн. 60 коп., в т.ч. ПДВ -101 546 грн. 60 коп., податкову накладну №7 від 25.03.2009 р. на суму 616 120 грн., в т.ч. ПДВ -102 686 грн. 67 коп., податкову накладну №9 від 02.04.2009 р. на суму 45 297 грн. 20 коп., в т.ч. ПДВ -7 549 грн. 53 коп., податкову накладну №12 від 24.04.2009 р. на суму 297 670 грн. 80 коп., в т.ч. ПДВ -49 670 грн. 80 коп., податкову накладну №13 від 28.04.2009 р. на суму 592 406 грн. 40 коп., в т.ч. ПДВ -98 734 грн. 40 коп., податкову накладну №14 від 30.04.2009 р. на суму 418 102 грн. 80 коп., в т.ч. ПДВ - 69 683 грн. 80 коп., достовірно знаючи, що зазначені у цих документах роботи в дійсності ні ТОВ «Діа-Юнайтед будівельна і торгівельна група», ні ТОВ «Спецбуд-Проект Україна»не виконувались.

Таким чином, ОСОБА_3 за попередньою змовою з невстановленими особами склав завідомо неправдиві офіційні документи.

Усвідомлюючи неправдивість зазначених вище документів про виконання ТОВ «Діа-Юнайтед будівельна і торгівельна група»і ТОВ «Спецбуд-Проект Україна» підготовчих робіт для відновлення дюкерного переходу газопроводу від залізничного переїзду до КРП №34 через річку Прут в м. Чернівці, передбачаючи, що проведення в обліку ТОВ «Західноукраїнська енергетична компанія»цих документів призведе до заниження об'єктів оподаткування товариства, та бажаючи настання таких наслідків, ОСОБА_3, в період першого півріччя 2009 р. надав вказані завідомо підроблені документи головному бухгалтеру ТОВ «Західноукраїнська енергетична компанія»ОСОБА_1, якій не було відомо про його злочинні наміри, для проведення цих документів по бухгалтерському та податковому обліках товариства.

Такі дії ОСОБА_3 призвели до того, що зазначені в підроблених документах суми вартості, з податком на додану вартість, робіт, нібито отриманих ТОВ «Західноукраїнська енергетична компанія»від ТОВ «Діа-Юнайтед будівельна і торгівельна група»та від ТОВ «Спецбуд-Проект Україна», в порушення вимог п.1.31 ст.1, п.5.1, пп.5.2.1 п.5.2, пп.5.3.9 п.5.3 ст.5, пп.11.2.1 п.11.2 ст.11 Закону України "Про оподаткування прибутку підприємств" від 28.12.1994 №334/94-ВР , вимоги пп.7.2.1, пп.7.2.6 п.7.2, пп.7.4.1, пп.7.4.4, пп.7.4.5 п.7.4 ст.7 Закону України „Про податок на додану вартість" №168/97-ВР від 03.04.1997 р., були незаконно віднесені до складу валових витрат в деклараціях з податку на прибуток підприємства за 1 квартал 2009 р. року та півріччя 2009 р. року та до складу податкового кредиту з ПДВ ТОВ «Західноукраїнська енергетична компанія»у податкових деклараціях підприємства за березень-квітень 2009 р. року, які були подані до Луцької ОДПІ, в результаті чого були занижені суми податку на прибуток та податку на додану вартість, які підлягали сплаті до бюджету цим товариством.

Так, зокрема, відображення в обліку ТОВ «Західноукраїнська енергетична компанія»операцій з приводу ніби - то виконання силами ТОВ «Діа-Юнайтед будівельна і торгівельна група»та ТОВ «Спецбуд-Проект Україна»в адресу першого підготовчих робіт для відновлення дюкерного переходу газопроводу від залізничного переїзду до КРП №34 через річку Прут в м. Чернівці, призвело до заниження податку на прибуток підприємств в першому півріччі 2009 р. року в сумі 507 235 грн. та заниження податку на додану вартість за березень-квітень 2009 р. року на загальну суму 405 788 грн.

Отже, внаслідок цих дій ОСОБА_3, від ТОВ «Західноукраїнська енергетична компанія»фактично не надійшло до бюджету за період з 01.01.2009 р. по 30.06.2010 р. податків на загальну суму 913 023 грн.

Крім цього, усвідомлюючи, що в результаті вчинених ним дій документи податкової звітності ТОВ «Західноукраїнська енергетична компанія»за вказані звітні періоди, складені головним бухгалтером товариства ОСОБА_1, якій не було відомо про злочинні дії та наміри ОСОБА_3, внаслідок відображення в бухгалтерському і податковому обліку ряду витратних господарських операцій з ТОВ «Діа-Юнайтед будівельна і торгівельна група»та ТОВ «Спецбуд-Проект Україна», які не мали місця в дійсності, містять неправдиві дані про витрати, податковий кредит і об'єкти оподаткування підприємства, ОСОБА_3, як керівник підприємства завірив своїм підписом ці документи податкової звітності, чим вніс завідомо неправдиві відомості в наступні офіційні документи ТОВ «Західноукраїнська енергетична компанія», які в період з січня по червень 2009 р. року були подані до Луцької ОДПІ, а саме:

- Податкову декларацію з податку на додану вартість за березень 2009 р.;

- Розшифровки податкових зобов'язань та податкового кредиту в розрізі контрагентів за березень 2009 р. р.;

- Податкову декларацію з податку на додану вартість за квітень 2009 р. р.;

- Розшифровки податкових зобов'язань та податкового кредиту в розрізі контрагентів за квітень 2009 р. р.;

- Декларацію з податку на прибуток підприємства за 1 квартал 2009 р. р.;

- Додаток К1/1 до рядків 01.2, 01.5, 04.2, 04.10, 04.12 та 07 декларації з податку на прибуток підприємства -розрахунок приросту (убутку) балансової вартості запасів за 1 квартал 2009 р. р.;

- Декларацію з податку на прибуток підприємства за півріччя 2009 р. р.;

Додаток К1/1 до рядків 01.2, 01.5, 04.2, 04.10, 04.12 та 07 декларації з податку на прибуток підприємства -розрахунок приросту (убутку) балансової вартості запасів за півріччя 2009 р. р.

Крім того, ОСОБА_3, як директор ТОВ «Західноукраїнська енергетична компанія», надав службовим особам ДП «Укргазмережі»ДК «Газ України»НАК «Нафтогаз України», ввівши останніх в оману, завідомо підроблені документи, а саме довідку про вартість виконаних підрядних робіт Етап №1 від 31.03.2009 р. по об'єкту виконання робіт: відновлення дюкерного переходу газопроводу від залізничного переїзду до КРП №34 через річку Прут в м. Чернівці, акт №1 приймання виконаних підрядних робіт Етап №1 від 31.03.2009 р. по об'єкту виконання робіт: відновлення дюкерного переходу газопроводу від залізничного переїзду до КРП №34 через річку Прут в м. Чернівці, довідку про вартість виконаних підрядних робіт Етап №2 від 27.04.2009 р. по об'єкту виконання робіт: відновлення дюкерного переходу газопроводу від залізничного переїзду до КРП №34 через річку Прут в м. Чернівці, акт №1 приймання виконаних підрядних робіт Етап №2 від 27.04.2009 р. по об'єкту виконання робіт: відновлення дюкерного переходу газопроводу від залізничного переїзду до КРП №34 через річку Прут в м. Чернівці, акт №2 приймання виконаних підрядних робіт Етап №2 від 27.04.2009 р. по об'єкту виконання робіт: відновлення дюкерного переходу газопроводу від залізничного переїзду до КРП №34 через річку Прут в м. Чернівці, податкову накладну №4 від 19.03.2009 р. на суму 609 279 грн. 60 коп., в т.ч. ПДВ -101 546 грн. 60 коп., податкову накладну №7 від 25.03.2009 р. на суму 616 120 грн., в т.ч. ПДВ -102 686 грн. 67 коп., податкову накладну №9 від 02.04.2009 р. на суму 45 297 грн. 20 коп., в т.ч. ПДВ -7 549 грн. 53 коп., податкову накладну №12 від 24.04.2009 р. на суму 297 670 грн. 80 коп., в т.ч. ПДВ -49 670 грн. 80 коп., податкову накладну №13 від 28.04.2009 р. на суму 592 406 грн. 40 коп., в т.ч. ПДВ -98 734 грн. 40 коп., податкову накладну №14 від 30.04.2009 р. на суму 418 102 грн. 80 коп., в т.ч. ПДВ - 69 683 грн. 80 коп., які підтверджували ніби - то факт виконання підготовчих робіт з відновлення дюкерного переходу газопроводу від залізничного переїзду до КРП №34 через річку Прут в м. Чернівці ТОВ «Діа-Юнайтед будівельна і торгівельна група»і ТОВ «Спецбуд-Проект Україна»хоча ОСОБА_3 знав, що в дійсності ні ТОВ «Діа-Юнайтед будівельна і торгівельна група», ні ТОВ «Спецбуд-Проект Україна», ніяких робіт, пов'язаних з виконанням підготовчих робіт для відновлення дюкерного переходу газопроводу від залізничного переїзду КРП №34 через річку Прут в м. Чернівці не виконували, а документи про виконання зазначеними суб'єктами господарювання вищезазначених підготовчих робіт носили для ОСОБА_3 завідомо підроблений характер.

ОСОБА_3 виправданий за ч. 5 ст. 191 КК України за недоведеністю вини,а за ч 2 ст. 209 КК України - за відсутністю події злочину.

Виправдовуючи ОСОБА_3 за ч. 5 ст. 191 КК України за недоведеністю суд вказав, що по справі не здобуто переконливих доказів його винуватості у вчиненні цього злочину. При цьому суд в обґрунтування такого висновку послався на наявність у справі договору підряду від 16.02.2009 р. №30-09/10 по відновленню дюкерного переходу газопроводу, укладеного НАК «Нафтогаз України»з ТОВ «Захід українська енергетична компанія» та на показання свідків ОСОБА_4, ОСОБА_5, ОСОБА_6, ОСОБА_7, ОСОБА_8, ОСОБА_9, ОСОБА_10

У поданій на вирок апеляції прокурор, який приймав участь у розгляді справи судом першої інстанції, просить вирок щодо ОСОБА_3 скасувати, а справу направити на новий судовий розгляд. Посилається на те, що суд безпідставно виправдав ОСОБА_3 за ст.ст. 191 ч. 5, 209 ч.2 КК України та перекваліфікував дії останнього з ч.2 ст. 366 КК України на ч.1 цієї статті, оскільки вчинення ним даних злочинів об'єктивно стверджується дослідженими в судовому засіданні доказами. При цьому суд вірно встановивши фактичні обставини справи, дав їм неправильну юридичну оцінку, внаслідок чого незаконно звільнив ОСОБА_3 від призначеного покарання за амністією.

Заслухавши доповідача, який виклав суть вироку і доводи апеляції, міркування прокурора, який апеляцію підтримував, захисника ОСОБА_2, який її заперечував, пояснення засудженого ОСОБА_3, який просив залишити вирок без зміни, підтвердивши свою позицію і при проведенні судових дебатів та в останньому слові, дослідивши матеріали справи, колегія суддів судової палати дійшла висновку, що апеляція прокурора підлягає до задоволення.

Відповідно до ст. 323 КПК України вирок суду повинен бути законним і обґрунтованим на доказах, розглянутих в судовому засіданні. При цьому суд повинен оцінити дані докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному і об'єктивному розгляді всіх обставин справи в їх сукупності та керуючись законом.

Вирок суду відносно ОСОБА_3 даним вимогам закону не відповідає.

Відповідно до вимог ч. 4 ст. 327 КПК України, виправдувальний вирок постановляється у випадках, коли не встановлено події злочину, в діянні підсудного немає складу злочину, а також, коли не доведено участі підсудного у вчиненні злочину.

Із цього випливає, що суд при розгляді справи повинен дослідити докази, як ті, що викривають, так і ті, що виправдовують підсудного, проаналізувати їх та дати оцінку з точки зору їх належності, допустимості, достовірності та достатності для вирішення питань, зазначених у ст. 324 КПК України.

На думку колегії суддів, рішення суду першої інстанції про виправдання ОСОБА_3 за ст. 191 ч.5 КК України побудоване на суперечливих, достатньо не перевірених доказах, тому не може вважатися законним та обґрунтованим.

В основу виправдання ОСОБА_3 за ст. 191 ч.5 КК України судом було покладено версію про те, що ТОВ «Західноукраїнська енергетична компанія», якого ОСОБА_3 був засновником та директором, фактично виконувало роботи по відновленню дюкерного переходу газопроводу від залізничного переїзду до КРП №34 через річку Прут в м.Чернівці. Суд, посилаючись на постанову окружного адміністративного суду м.Києва від 07.11.2011р., яку залишено без змін ухвалою Київського апеляційного адміністративного суду від 28.03.2012 р., приходить до висновку про фактичне виконання робіт ТОВ «Західноукраїнська енергетична компанія».

Також вказує у вироку, що участь ОСОБА_3 в організації та проведенні робіт з відновлення дюкерного переходу газопроводу через річку Прут в м.Чернівці і введення його в експлуатацію підтверджується і Почесною грамотою Чернівецької обласної ради, якою він був нагороджений за високий професіоналізм та зразкове ставлення до виконання виробничих завдань під час виконання цих робіт.

З урахуваннями наведеного, суд дійшов висновку, що не здобуто переконливих доказів винуватості ОСОБА_3 у вчиненні злочину, передбаченого ст. 191 ч.5 КК України , а тому його слід виправдати за недоведеністю вини.

Разом з тим, судом досліджено, але не дано оцінку та аналізу іншим доказам у справі, зокрема висновку №127/35-111 від 20.12.2010 щодо завданих державі збитків ТОВ «Західноукраїнська енергетична компанія»за період з 01.01.2008 по 30.09.2009, з якого слідує, що правочини ТОВ «Західноукраїнська енергетична компанія»з ТОВ «Діа-Юнайтед будівельна і торгова група»та ТОВ «Спецбуд-Проект-Україна», всупереч ст. 203 Цивільного кодексу , не спричинили реального настання наслідків та є нікчемними. Сума завданих державі збитків за наслідками проведення по податковому обліку ТОВ «Західноукраїнська енергетична компанія»документів фінансово-господарських взаємовідносин з ТОВ «Діа-Юнайтед будівельна і торгова група»становить 507 235 грн. податку на прибуток підприємства, заниженого в першому-другому кварталах 2009 року та 405 788 грн. податку на додану вартість , заниженого в березні-квітні 2009 року.

Не дано аналізу судом матеріалам та акту № 09-30/863 від 03.06.2011 позапланової ревізії окремих питань фінансово-господарської діяльності ДК «Газ України »НАК «Нафтогаз України»за період з 01.07.2008 по 01.06.2009, відповідно до висновків якого встановлено, що внаслідок безпідставного врахування додаткових робіт та коефіцієнтів переміщення грунту до обсягів робіт в актах приймання виконаних підрядних робіт форми КБ-2в, ТОВ «Західноукраїнська енергетична компанія»завищила вартість виконаних робіт на загальну суму 715773,60 грн., чим завдано матеріальної шкоди (збитків ) ДК «Газ України »НАК «Нафтогаз України» на цю суму. Також встановлено, що перераховані ДП «Укргазмережі »ДК «Газ України» НАК «Нафтогаз України»на адресу ТОВ «Західноукраїнська енергетична компанія»грошові кошти є коштами державного підприємства. Крім того, проведеною ревізією встановлено, що при здійсненні фінансово-господарських взаємовідносин між ДП «Укргаз мережі» ДК «Газ України » НАК «Нафтогаз України»та ТОВ «Західноукраїнська енергетична компанія» було сформовано та підписано два пакети документів, а саме: перший пакет документів -акти приймання виконаних підрядних робіт форми КБ-2в та довідки про вартість виконаних підрядних робіт форми КБ-3 на загальну суму 1863103,20 грн. та другий пакет документів - акти приймання виконаних підрядних робіт форми КБ-3 на загальну суму 2578876,8 грн., що підтверджує злочинні наміри ОСОБА_3 на незаконне заволодіння чужим майном -грошовими коштами державного підприємства та вказує на фіктивність (неправдивість ) проведених операцій про виконання ТОВ «Західноукраїнська енергетична компанія »підготовчих робіт по відновленню дюкерного переходу газопроводу від залізничного перїзду до КРП №34 через річку Прут в м.Чернівці на користь ДП «Укргаз мережі»ДК «Газ України »НАК «Нафтогаз України».

Не дано оцінки судом також матеріалам та акту № 4938/32396417 від 22.06.2011 позапланової виїзної перевірки ТОВ «Західноукраїнська енергетична компанія»з питань дотримання вимог податкового законодавства по податку на додану вартість та податку на прибуток підприємства за період з 01.01.2008 по 31.12.2010, яким встановлено, що в результаті відображення в податковому обліку ТОВ «Західноукраїнська енергетична компанія» нікчемних правочинів щодо фінансово-господарських операцій з ТОВ «Діа-Юнайтед будівельна і торгова група», ТОВ «Спец буд-Проект Україна»за період з 01.01.2008 по 30.09.2009 товариством занижено належний до сплати податок на прибуток підприємства в загальній сумі 507 235 грн. та податок на додану вартість в сумі 405 788 грн. Також актом перевірки встановлено , що будівельні-монтажні роботи по відновленню дюкерного переходу газопроводу від залізничного переїзду до КРП №34 через річку Прут в м.Чернівці протягом березня-квітня 2009 року в дійсності проводились Управлінням механізації № 22 ПАТ «Фірма Нафтогазбуд», а не ТОВ «Західноукраїнська енергетична компанія»із залученням супідрядних організацій: ТОВ «Спецбуд-Проект Україна», ТОВ «Діа-Юнайтед будівельна і торгова група ».

Згідно довідки №9/35 -111 від 09.08.2011 по операціях за участю ТОВ «Західноукраїнська енергетична компанія», ТОВ «Діа-Юнайтед будівельна і торгова група », ТОВ «Спецбуд-Проект Україна»та ДП «Укргаз мережі»ДК «Газ України »НАК «Нафтогаз України»протягом 2009 року та висновків, директор ТОВ «Західноукраїнська енергетична компанія» ОСОБА_3 протягом березня-квітня 2009 року безпідставно оформив та надав для ДП «Укргаз мережі»ДК «Газ України »НАК «Нафтогаз України»акти приймання виконаних підрядних робіт на проведення підготовчих робіт щодо відновлення дюкерного переходу газопроводу від залізничного переїзду до КРП №34 через річку Прут в м.Чернівці, які фактично товариство не виконувало, а виконувало роботи Управлінням механізації № 22 ПАТ «Фірма Нафтогазбуд»,вчинивши дії, спрямовані на незаконне заволодіння бюджетними коштами в особливо великих розмірах в сумі 2578876, 80 грн.

Не дано оцінки судом також показанням свідків у справі, зокрема першого заступника голови правління-головного інженера ПАТ «Фірма «Нафтогазбуд», який у 2009 році очолював Управління механізації цього ПАТ про те, що всі роботи по відновленню дюкерного переходу газопроводу від залізничного переїзду до КПА-34 через р. Прут в м.Чернівці проводились за участю техніки та працівників Управління механізації № 22.

Обставини виконання відновлювальних робіт вищевказаного дюкерного переходу викладені і у показаннях свідків ОСОБА_11 та ОСОБА_12 , старшого майстра та начальника служби експлуатації газороздільних мереж Чернівецької філії ДК «Газ України»НАК «Нафтогаз України », які показали, що безпосередньою перебували на об'єкті проведення відновлювальних робіт дюкерного переходу та бачили, що всі необхідні роботи здійснюються Управлінням механізації № 22. Будь-які інші фірми, зокрема ТОВ «Західноукраїнська енергетична компанія», ТОВ «Діа-Юнайтед будівельна і торгова група », ТОВ «Спецбуд-Проект Україна»цієї діяльності не здійснювали, їх працівники на об'єкті не перебували.

Судом також встановлено (а.с. 229, т. 12), що 31.03.2009 р. та 27.04.2009 р. ТОВ «Західноукраїнська енергетична компанія»- підрядник та ДП «Укргазмережі»ДК «Газ України»НАК «Нафтобаз України»-замовник підписали акти приймання виконаних підрядних робіт (типова форма №КБ-2в) та довідки про вартість виконаних підрядних робіт типової форми №КБ-3 на підготовчі роботи на загальну суму 2 578 876 грн. 80 коп. в т.ч. ПДВ 429 812 грн. 80 коп. За виконані підготовчі роботи по договору підряду від 16.02.2009 р. №30-09/10 ДП «Укргазмережі»ДК «Газ України»НАК «Нафтогаз України»з ТОВ «Західноукраїнська енергетична компанія»проведено розрахунки в повному обсязі на суму 2 578 876 грн. 80 коп. відповідно до актів приймання виконаних підрядних робіт форми №КБ-2в.

Залишилися нез'ясованими судом обставини, які мають значення для правильної кваліфікації дій засудженого ОСОБА_3 та правильного вирішення справи, зокрема по епізодах руху коштів на рахунку ТОВ «Західноукраїнська енергетична компанія »починаючи з 19.03.2011 року. Як убачається із матеріалів справи, ТОВ «Західноукраїнська енергетична компанія »отримало на свій рахунок грошові кошти від ДП «Укргазмережі»ДК «Газ України»НАК «Нафтогаз України»в сумі 2578 876, 80 грн. в якості оплати за підготовчі роботи по відновленню переходу газопроводу від залізничного переїзду до КРП № 34 через р. Прут в м. Чернівці по договору № 30-09/10 від 16.02.2009 року. В подальшому отримані кошти в сумі 2434728, 40 грн. ТОВ «Західноукраїнська енергетична компанія»перерахувало на банківський рахунок ТОВ «Спецбуд-Проект-Україна»№ 260093850 відкритий у ПАТ«Легбанк»та ТОВ «Діа-Юнайтед будівельна і торгова група»в якості оплати за виконані роботи по договорах субпідряду. Долю різниці коштів в сумі 144 649 грн., які залишились на рахунку ТОВ «Західноукраїнська енергетична компанія», внаслідок неповного перерахунку цим товариством грошей, які поступили на її рахунок від ДП «Укргазмережі»ДК «Газ України»НАК «Нафтогаз України», суд не з'ясовував.

При цьому суд у вироку (а.с.6) зазначає, що ТОВ «Діа-Юнайтед будівельна і торгова група», як і ТОВ «Спецбуд-Проект-Україна»підготовчих робіт для відновлення дюкерного переходу газопроводу через річку Прут в м. Чернівці не виконували, людських та матеріальних ресурсів, а також засобів для виконання таких робіт не мали.

Згідно ст. 367 КПК України підставою для скасування вироку суду першої інстанції при розгляді справи в апеляційному суді є невідповідність висновків суду, викладених у вироку, фактичним обставинам справи. Вирок суду вважається таким, що не відповідає фактичним обставинам справи у разі, коли суд не взяв до уваги докази, які могли істотно вплинути на його висновки та коли висновки суду, викладені у вироку, містять істотні суперечності.

За наведених вище обставин вбачається, що висновки суду, викладені у вироку щодо виправдання ОСОБА_3 за ст. 191 ч.5 та ч. 2 ст. 209 КК України є суперечливими, передчасними і зробленими без повного, всебічного й об'єктивного аналізу наявних у справі доказів, а тому не можуть визнаватися законними.

Крім того, колегія суддів звертає увагу на те, що у вироку суд зазначив про виправдання ОСОБА_3 за ст. 191 ч.5 КК України за недоведеністю його вини. Таке формулювання є некоректним з огляду на вимоги кримінально-процесуального закону.

Допущені судом при розгляді справи істотні порушення закону апеляційна інстанція усунути не може, а тому доводи в апеляції прокурора про необхідність направлення справи на новий судовий розгляд визнає обґрунтованими.

З огляду на наведене, апеляція прокурора підлягає задоволенню, вирок скасуванню, а справа -направленню на новий судовий розгляд.

Під час нового розгляду суду необхідно ретельно дослідити всі докази у справі, дати належну правову оцінку діям ОСОБА_3 та прийняти законне й обґрунтоване рішення.

Керуючись ст.ст. 365 -367 КПК України, колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Волинської області,

У Х В А Л И Л А :

Апеляцію прокурора, який приймав участь у розгляді справи судом першої інстанції, задовольнити.

Вирок Луцького міськрайонного суду від 15 червня 2012 року щодо ОСОБА_3 скасувати, а справу направити на новий судовий розгляд в цей же суд в іншому складі суду.

Головуючий

Судді