Постанова

від 04.09.2012 по справі 2а-1180/12/2670

КИЇВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

КИЇВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

Справа: № 2а-1180/12/2670 Головуючий у 1-й інстанції: Літвінова А.В.

Суддя-доповідач: Романчук О.М

ПОСТАНОВА

Іменем України

"04" вересня 2012 р. м. Київ

Київський апеляційний адміністративний суд у складі колегії суддів:

Головуючого: Романчук О.М.,

Суддів: Глущенко Я.Б.,

Шелест С.Б.,

при секретарі Воронець Н.В.

розглянувши в судовому засіданні в м.Києві апеляційну скаргу Державної податкової інспекції у Оболонському районі міста Києва на постанову Окружного адміністративного суду міста Києва від 11 травня 2012 р. у справі за адміністративним позовом Товариства з обмеженою відповідальністю «ІБК «Трісс ЛТД»до Державної податкової інспекції у Оболонському районі міста Києва про скасування податкового повідомлення-рішення від 28 грудня 2011 року № 0001322304, -

В С Т А Н О В И В :

Товариство з обмеженою відповідальністю «ІБК «Трісс ЛТД»звернулось до Окружного адміністративного суду міста Києва з позовом до Державної податкової інспекції у Оболонському районі міста Києва про скасування податкового повідомлення-рішення від 28 грудня 2011 року №0001322304.

Постановою Окружного адміністративного суду міста Києва від 11 травня 2012 року позовні вимоги задоволено.

Не погоджуючись з прийнятою постановою, Державна податкова інспекція у Оболонському районі міста Києва подали апеляційну скаргу, в якій просять скасувати постанову суду першої інстанції та прийняти нову, якою у задоволенні адміністративного позову відмовити. Свої апеляційні вимоги обґрунтовують тим, що висновки акту перевірки від 12.12.2011 року №699/2304/19069282 є обґрунтованими, а тому податкове повідомлення-рішення від 28.12.2011 року №0001322304 є правомірним, додавши, що господарські операції між Товариством з обмеженою відповідальністю «ІБК «Трісс ЛТД»та Товариством з обмеженою відповідальністю «БК-СМУ-2»є нікчемними, та такими, що не спрямовані на настання реальних правових наслідків, оскільки відсутній факт реальності господарських операцій.

Ухвалою Київського апеляційного адміністративного суду від 14 червня 2012 року апеляційну скаргу ДПІ у Оболонському районі м. Києва залишено без руху, для усунення вказаних в ній недоліків.

Ухвалою Київського апеляційного адміністративного суду від 07 серпня 2012 року, після усунення відповідачем у справі недоліків зазначених в ухвалі Київського апеляційного адміністративного суду від 14 червня 2012 року, відкрито провадження за апеляційною скаргою ДПІ у Оболонському районі міста Києва.

У відповідності до ч. 1 ст. 41 КАС України, у разі неявки у судове засідання всіх осіб, які беруть участь у справі, чи якщо відповідно до положень цього Кодексу розгляд справи здійснюється за відсутності осіб, які беруть участь у справі (у тому числі при розгляді справи в порядку письмового провадження), фіксування судового засідання за допомогою звукозаписувального технічного засобу не здійснюється.

У зв`язку з неявкою у судове засідання учасників процесу, фіксація судового засідання не здійснювалась.

Заслухавши суддю-доповідача, дослідивши матеріали справи та доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга підлягає задоволенню з наступних підстав.

Відповідно до ч. 1 ст. 2 КАС України завданням адміністративного судочинства є захист прав, свобод та інтересів фізичних осіб, прав та інтересів юридичних осіб у сфері публічно-правових відносин від порушень з боку органів державної влади, органів місцевого самоврядування, їхніх посадових і службових осіб, інших суб'єктів при здійсненні ними владних управлінських функцій на основі законодавства, в тому числі на виконання делегованих повноважень.

Згідно ст. 19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи, зобов'язані діяти лише на підставі Конституції України та законів України.

Судом встановлено, що Товариство з обмеженою відповідальністю «Інженерно-будівельна компанія «Трісс Лтд» зареєстроване Оболонською районною у місті Києві державною адміністрацією 12.03.1993 року, про що зроблено запис в журналі реєстраційних справ за № 15-119, код за ЄДРПОУ 19069282 (а.с.22-24).

Згідно з наказом № 3412 від 28.11.2011 року, виданого ДПІ у Оболонському районі міста Києва на підставі направлення від 01.12.2011 року №3798/23 виданого ДПІ у Оболонському районі міста Києва головним державним податковим ревізором-інспектором відділу перевірок підприємств стратегічних галузей економіки управління податкового контролю юридичних осіб Касап Т.М. у відповідності до пп. 20.1.4 п.20.1 ст.20, пп.78.1.11 п. 78.1 ст.78, п.82.2 ст.82. Податкового кодексу України від 2 грудня 2010 року №2755-VI із змінами і доповненнями та відповідно до Постанови Слідчого СВПМ ДПІ у Голосіївському районі м. Києва М.О. Романюка від 26 червня 2011 року, отриманої листом від 04.07.2011 року за № 51-3151 (вх.№ 12743/7 від 15.07.2011 р.), проведена документальна позапланова виїзна перевірка з питань правильності обчислення, повноти і своєчасності сплати до бюджету податку на додану вартість Товариства з обмеженою відповідальністю «Інженерно-будівельна компанія «Трісс ЛДТ»(код за ЄДРПОУ 19069282), при взаємовідносинах з «БК «Мастерклас»(код за ЄДРПОУ 35759679), TOB «Трімком»(код за ЄДРПОУ 36884556), TOB «Сітіінвестбуд»(код за ЄДРПОУ 35745210), TOB «ТПП»(код за ЄДРПОУ 36266062), TOB «Уютторг»(код за ЄДРПОУ 37210992), TOB «Демос-КМ»(код за ЄДРПОУ 32596892), TOB «Талант-1»(код за ЄДРПОУ 34530882), ТОВ «БК-СМУ-2» (код за ЄДРПОУ 34808735) за період з 01.01.2008 року по 31.12.2010 рік.

За результатами проведеної перевірки податковим органом встановлено порушення TOB «ІБК Трісс ЛТД»вимог пп. 7.4.1. та 7.4.4. п.7.4. ст.7. Закону України «Про податок на додану вартість»№ 168/97-ВР від 03.04.1997 року зі змінами та доповненнями, в результаті чого встановлено заниження податку на додану вартість всього у сумі 102268,00 грн., а саме:

травень 2009 року - 16119,00 грн.;

червень 2009 року - 1554,00 грн.;

липень 2009 року - 24576,00 грн.;

серпень 2009 року - 7435,00 грн.;

вересень 2009 року - 12218,00 грн.;

жовтень 2009 року - 5962,00 грн.;

листопад 2009 року - 20218,00 грн.;

грудень 2009 року - 12263,00 грн.;

січень 2010 року - 183,00 грн.;

березень 2010 року - 259,00 грн.;

квітень 2010 року - 1481,00 грн.

Вказані порушення зафіксовані Актом перевірки від 12.12.2011 року №699/2304/19069282 (а.с.26-45).

28 грудня 2011 року ДПІ у Оболонському районі м.Києва на підставі вищезазначеного акту перевірки прийняла податкове повідомлення-рішення № 0001322304, яким позивачу визначила суму грошового зобов'язання з податку на додану вартість у розмірі 127835 грн., у тому числі 102268 грн. - основний платіж, 25567 грн. - штрафні (фінансові) санкції (а.с.8).

Не погоджуючись із вказаним податковим повідомленням-рішенням позивач оскаржив його в адміністративному порядку (а.с.2-6).

Рішенням Державної податкової служби у м. Києві скаргу позивача на податкове повідомлення-рішення ДПІ у Оболонському районі м. Києва від 28.12.2011 року № 0001322304 залишено без розгляду, у зв'язку зі зверненням останнього з позовом до суду (а.с.64).

Під господарською діяльністю у Господарському кодексі України (стаття 3) розуміється діяльність суб'єктів господарювання у сфері суспільного виробництва, спрямована на виготовлення та реалізацію продукції, виконання робіт чи надання послуг вартісного характеру, що мають цінову визначеність.

Відтак, обов'язковими ознаками господарської діяльності у розумінні вищенаведеної норми є: здійснення її суб'єктами господарювання у сфері суспільного виробництва; спрямованість на виготовлення та реалізацію продукції, виконання робіт чи надання послуг; результати зазначеної діяльності (продукція, роботи чи послуги), які мають вартісний характер і цінове вираження.

Відповідно до витягу з Єдиного державного реєстру юридичних осіб та фізичних осіб-підприємців до основних видів діяльності Товариства з обмеженою відповідальністю «ІБК «Трісс ЛТД», належить: ремонт та технічне обслуговування іншого електричного устаткування, діяльність у сфері інжинірингу, інші монтажні роботи, ремонт та технічне обслуговування електродвигунів, генераторів і трансформаторів, електромонтажні роботи (а.с.22-24).

Матеріали справи свідчать, що між позивачем Товариством з обмеженою відповідальністю «ІБК «Трісс ЛТД», в особі Генерального директора ОСОБА_5, що діє на підставі статуту та Ліцензії АВ №117587, та Товариством з обмеженою відповідальністю «БК-СМУ-2»02.04.2009 року, в особі директора ОСОБА_6, що діє на підставі статуту та Ліцензії АВ №315324, укладено договір №28, згідно з яким замовник доручає, а виконавець зобов'язується виконати проектні, електромонтажні та пусконалагоджувальні роботи на об'єктах замовника (а.с.79-80).

Так, виконання проектних електромонтажних та пусконалагоджувальних робіт які здійснені, позивач підтверджує наявними в матеріалах справи, зокрема, актами здачі-приймання виконаних робіт:

- акт здачі-приймання виконаних робіт від 05 травня 2009р. з податковою накладною (а.с.81);

- акт здачі-приймання виконаних робіт від 15 червня 2009р. з податковою накладною (а.с83);

- акт здачі-приймання виконаних робіт від 06 липня 2009р. з податковою накладною (а.с.85);

- акт здачі-приймання виконаних робіт від 07 липня 2009р. з податковою накладною (а.с.94);

- акт здачі-приймання виконаних робіт від 14 липня 2009р. з податковою накладною (а.с.96);

- акт здачі-приймання виконаних робіт від 23 липня 2009р. з податковою накладною (а.с.98);

- акт здачі-приймання виконаних робіт від 03 серпня 2009р. з податковою накладною (а.с.100);

- акт здачі-приймання виконаних робіт від 07 серпня 2009р. з податковою накладною (а.с.102);

- акт здачі-приймання виконаних робіт від 02 вересня 2009р. з податковою накладною (а.с.104);

- акт здачі-приймання виконаних робіт від 09 вересня 2009р. з податковою накладною (а.с.106);

- акт здачі-приймання виконаних робіт від 23 вересня 2009р. з податковою накладною (а.с.108);

- акт здачі-приймання виконаних робіт від 07 жовтня 2009р. з податковою накладною (а.с.110);

- акт здачі-приймання виконаних робіт від 12 жовтня 2009р. з податковою накладною (а.с.112);

- акт здачі-приймання виконаних робіт від 22 жовтня 2009р. з податковою накладною (а.с.114);

- акт здачі-приймання виконаних робіт від 06 листопада 2009р. з податковою накладною (а.с.129);

- акт здачі-приймання виконаних робіт від 10 листопада 2009р. з податковою накладною (а.с.131);

- акт здачі-приймання виконаних робіт від 02 грудня 2009р. з податковою накладною (а.с.133);

- акт здачі-приймання виконаних робіт від 22 грудня 2009р. з податковою накладною (а.с.135);

- акт здачі-приймання виконаних робіт від 24 грудня 2009р. з податковою накладною (а.с.137).

Також, на виконання умов договору від 02.04.2009 року №28 ТОВ «БК-СМУ-2»за підписом директора ОСОБА_6 та наступного директора ОСОБА_7 виписано податкові накладні від 05.05.2009 року №50501, від 15.06.2009 року №150601, від 07.07.2009 року №70701, від 06.07.2009 року №60701, від 14.07.2009 року №140701, від 23.07.2009 року№230702, від 03.08.2009 року №30802, від 07.08.2009 року №70801, від 02.09.2009 року №20901, від 09.09.2009 року №90901, від 23.09.2009 року №23093, від 07.10.2009 року №71001, від 12.10.2009 року №121001, від 22.10.2009 року №221001, від 06.11.2009 року №61101, від 10.11.2009 року №101101, від 02.12.2009 року №111202, від 22.12.2009 року №241205, від 24.12.2009 року №291208, які в податковому обліку позивача проведено в складі податкового кредиту на загальну суму 102268,00 грн.

Проте, за результатами перевірки господарських взаємовідносин між позивачем та контрагентом податковий орган дійшов висновку про те, що договір №28 від 02.04.2009 року було укладено без мети настання реальних наслідків, а тому відповідно до пунктів 1, 2 статті 215 , пунктів 1, 5 статті 203 Цивільного кодексу України -є нікчемним, та в силу статті 216 Цивільного кодексу України не створює юридичних наслідків.

Такий висновок податкового органу ґрунтується, по-перше, на даних інформаційної бази «Перелік платників ПДВ за результатами автоматизованого співставлення податкових зобов'язань та податкового кредиту в розрізі контрагентів на рівні ДПА України»згідно якої було проведено перевірку контрагента позивача -Товариства з обмеженою відповідальністю «БК СМУ-2»; по-друге, на інформації викладеній в Постанові слідчого СВ ПМ Державної податкової інспекції у Голосіївському районі міста Києва про призначення позапланової документальної перевірки від 28.06.2011 року, згідно якої в провадженні слідчого відділення податкової міліції ДПІ у Голосіївському районі м.Києва знаходиться на розслідуванні кримінальна справа № 51-3151 порушена за ознаками злочинів, передбачених ч.3 ст.212, ч.3 ст.358 КК України та відносно ОСОБА_8 за ознаками злочину, передбаченого ч.2 ст.205 КК України. А саме, проведеним слідством встановлено, що гр. ОСОБА_8 спільно з невстановленими особами протягом 2008-2010 років, з метою прикриття незаконної діяльності організували створення та перереєстрацію на підставних осіб ряду суб'єктів господарської діяльності, що мають ознаки «фіктивності», одним з яких є ТОВ «БК-СМУ-2».

Слідчим органом проведено аналіз виписок про рух коштів по рахунках зазначеного фіктивного підприємства та встановлено суб'єкта господарювання -контрагента, що скористався послугами угрупування та за рахунок документального оформлення господарських операцій з вищевказаним фіктивним підприємством, безпідставно сформував податковий кредит та валові витрати. Таким суб'єктом господарювання -контрагентом встановлено ТОВ «ІБК «Трісс ЛТД».

Разом з цим, податковий орган в своєму акті перевірки від 12.12.2011 року №699/2304/19069282 зазначає, що за результатами аналізу податкової звітності ТОВ «БК-СМУ-2»податковим органом встановлено відсутність необхідних умов для досягнення результатів відповідної підприємницької, економічної діяльності в силу відсутності управлінського або технічного персоналу, оборотних коштів, виробничих активів, складських приміщень, виробничих потужностей при значних обсягах реалізації товарів (робіт, послуг); кількісний склад працівників товариства з обмеженою відповідальністю «БК-СМУ-2»становить 0 осіб.

З акту перевірки від 12.12.2011 року №699/2304/19069282 вбачається, що згідно з поясненнями директора ТОВ «БК-СМУ-2»ОСОБА_6, які наданні старшому оперуповноваженому відділу податкової міліції державної податкової інспекції у Печерському районі міста Києва старшому слідчому з особливо важливих справ слідчого управління ПМ ДПА України майору податкової міліції, він зареєстрував ТОВ «БК-СМУ-2»за винагороду, але жодного відношення до фінансово-господарської діяльності товариства не має, документів з контрагентами ТОВ «БК-СМУ-2»не укладав, не підписував, і нікого не уповноважував.

З акту перевірки також, вбачається і те, що протоколом допиту свідка від 08.09.2011 року ОСОБА_7 жодного відношення до фінансово-господарської діяльності ТОВ «БК-СМУ-2»не має, документів з контрагентами ТОВ «БК-СМУ-2»він не укладав, не підписував і нікого на це не уповноважував.

Договори, акти виконаних робіт, податкові накладні від імені ТОВ «БК-СМУ-2»виписано та підписано особами, яких не можливо ідентифікувати, що, у свою чергу, не дає можливості встановити факт наявності у цих осіб відповідних повноважень щодо підписання зазначених документів.

Таким чином, всі документи складено з порушенням вимог чинного законодавства, а тому не можуть слугувати документами, що підтверджують право ТОВ «ІБК «Трісс ЛТД»на включення до податкового кредиту суми ПДВ.

Судом при дослідженні акту перевірки, та документів, які містяться в матеріалах справи, встановлено, що і в позивача ТОВ «ІБК «Трісс ЛТД»також відсутні необхідні умови для ведення господарської діяльності, відсутні основні фонди, технічний персонал, виробничі активи, складські приміщення, транспортні засоби та відсутня реальна можливість здійснення поставок товарів, та взагалі здійснення такої господарської діяльності.

Згідно з матеріалами справи, здійснення господарських операцій ТОВ «ІБК «Трісс ЛТД»з контрагентами, крім вище перерахованих документів, нічим більше не підтверджується, виходячи з врахування реального часу здійснення операцій, місцезнаходження майна, наявності трудових ресурсів, виробничих активів, основних фондів та іншого майна, які необхідні для здійснення господарських операцій, що свідчить про відсутність умов для реального настання результатів господарської діяльності.

За таких обставин, колегія суду, погоджується з висновком податкового органу, що фінансово - господарські операції між позивачем ТОВ «ІБК «Трісс ЛТД»та ТОВ «БК-СМУ-2» в період з травня 2009 року по квітень 2010 року є такими, що не носили реального характеру.

У відповідності до положень підпункту «а»пункту 198.1 статті 198 Податкового кодексу України право на віднесення сум податку до податкового кредиту виникає у разі здійснення операцій з придбання або виготовлення товарів (у тому числі в разі їх ввезення на митну територію України) та послуг.

Пунктом 198.2 статті 198 Податкового кодексу України встановлено, що датою виникнення права платника податку на віднесення сум податку до податкового кредиту вважається дата тієї події, що відбулася раніше: дата списання коштів з банківського рахунка платника податку на оплату товарів/послуг; дата отримання платником податку товарів/послуг, що підтверджено податковою накладною.

Відповідно до пункту 198.3 статті 198 Податкового кодексу України податковий кредит звітного періоду визначається виходячи з договірної (контрактної) вартості товарів/послуг, але не вище рівня звичайних цін, визначених відповідно до статті 39 цього Кодексу , та складається з сум податків, нарахованих (сплачених) платником податку за ставкою, встановленою пунктом 193.1 статті 193 цього Кодексу , протягом такого звітного періоду у зв'язку з: придбанням або виготовленням товарів (у тому числі при їх імпорті) та послуг з метою їх подальшого використання в оподатковуваних операціях у межах господарської діяльності платника податку; придбанням (будівництвом, спорудженням) основних фондів (основних засобів, у тому числі інших необоротних матеріальних активів та незавершених капітальних інвестицій у необоротні капітальні активи), у тому числі при їх імпорті, з метою подальшого використання в оподатковуваних операціях у межах господарської діяльності платника податку.

Право на нарахування податкового кредиту виникає незалежно від того, чи такі товари/послуги та основні фонди почали використовуватися в оподатковуваних операціях у межах господарської діяльності платника податку протягом звітного податкового періоду, а також від того, чи здійснював платник податку оподатковувані операції протягом такого звітного податкового періоду.

Згідно із пунктом 198.6 статті 198 Податкового кодексу України не відносяться до податкового кредиту суми податку, сплаченого (нарахованого) у зв'язку з придбанням товарів/послуг, не підтверджені податковими накладними (або підтверджені податковими накладними, оформленими з порушенням вимог статті 201 цього Кодексу ) чи не підтверджені митними деклараціями , іншими документами, передбаченими пунктом 201.11 статті 201 цього Кодексу .

У разі коли на момент перевірки платника податку органом державної податкової служби суми податку, попередньо включені до складу податкового кредиту, залишаються не підтвердженими зазначеними цим пунктом документами, платник податку несе відповідальність відповідно до цього Кодексу .

Наказом Державної податкової адміністрації України від 30 травня 1997 року № 165 (зареєстрований в Міністерстві юстиції України 23 червня 1997 року за №233/2037) затверджено Порядок заповнення податкової накладної.

Так, відповідно до пп. 2 зазначеного Порядку, податкову накладну складає особа, яка зареєстрована як платник податку в податковому органі і якій присвоєно індивідуальний податковий номер платника податку на додану вартість.

Відповідно до п. 5 Порядку, податкова накладна вважається недійсною у разі її заповнення іншою особою, ніж вказаною у пункті 2 даного Порядку.

Відповідно до п. 18 Порядку, всі складені примірники податкової накладної підписуються особою, уповноваженою платником податку здійснювати поставку товарів (послуг), та скріплюються печаткою такого платника податку - продавця.

У разі коли на момент перевірки платника податку органом державної податкової служби суми податку, попередньо включені до складу податкового кредиту, залишаються не підтвердженими зазначеними цим підпунктом документами, платник податку несе відповідальність у вигляді фінансових санкцій, установлених законодавством, нарахованих на суму податкового кредиту, не підтверджену зазначеними цим підпунктом документами.

За правилами ст. 9 Закону України «Про бухгалтерський облік та фінансову звітність в Україні»підставою для бухгалтерського обліку господарських операцій є первинні документи, які фіксують факти здійснення господарських операцій. Первинні документи повинні бути складені під час здійснення господарської операції, а якщо це неможливо - безпосередньо після її закінчення. Для контролю та впорядкування оброблення даних на підставі первинних документів можуть складатися зведені облікові документи. Первинні та зведені облікові документи можуть бути складені на паперових або машинних носіях і повинні мати такі обов'язкові реквізити: назву документа (форми); дату і місце складання; назву підприємства, від імені якого складено документ; зміст та обсяг господарської операції, одиницю виміру господарської операції; посади осіб, відповідальних за здійснення господарської операції і правильність її оформлення; особистий підпис або інші дані, що дають змогу ідентифікувати особу, яка брала участь у здійсненні господарської операції.

Про відсутність реального характеру господарських операцій можуть свідчити такі обставини:

- неможливість здійснення платником податку зазначених операцій з урахуванням часу, місця знаходження майна або обсягу матеріальних ресурсів, економічно необхідних для виробництва товарів, виконання робіт або послуг, нездійснення особою, яка значиться виробником товару, підприємницької діяльності;

- відсутність у платника податку необхідних умов для досягнення результатів відповідної підприємницької, економічної діяльності в силу відсутності управлінського або технічного персоналу, основних коштів, виробничих активів, складських приміщень, транспортних засобів;

- облік для цілей оподаткування тільки тих господарських операцій, які безпосередньо пов'язані з виникненням права на податковий кредит або бюджетне відшкодування, якщо для даного виду діяльності також потрібне здійснення і облік інших господарських операцій;

- здійснення операцій з товарно-матеріальними цінностями, які не вироблялися або не могли бути вироблені в обсязі, зазначеному платником податку в документах обліку.

Перевіривши реальність договору № 28 від 02.04.2009 року, укладеного позивачем з ТОВ «БК-СМУ-2», колегія суддів погоджується з висновками податкового органу щодо відсутності підстав для включення до складу податкового кредиту сум податку на додану вартість сплачених відповідно до податкових накладених, оформлених його контрагентом, з огляду на те, що відповідні документи підписані невстановленою особою.

Колегія суддів наголошує на тому, що реальність операцій позивачем суду не доведено.

Наведені обставини та досліджені колегією суддів документальні докази в їх сукупності, є достатніми для висновку про те, що господарські операції з виконання проектних, електромонтажних та пусконалагоджувальних робіт не спричинили реального настання юридичних наслідків, що обумовлені договором, а оформлені лише документально невстановленими особами, що в свою чергу призвело до встановлення податковим органом порушень формування позивачем податкового кредиту.

Суд першої інстанції, скасовуючи податкове повідомлення-рішення від 28.12.2011 року №0001322304, прямо вказав на передчасність його прийняття податковим органом, оскільки податкове повідомлення-рішення від 28.12.2011 року №0001322304 прийнято Державною податковою інспекцією у Оболонському районі міста Києва на підставі висновків акту позапланової перевірки, яку призначено відповідно до кримінально-процесуального закону. Відповідно суд зазначив, що до ухвалення вироку по справі, винесення податкового повідомлення-рішення є передчасним.

Колегія суду не погоджується з таким висновком суду першої інстанції з огляду на наступне.

Відповідно до п.п. 54.3.2, 54.3.4 п. 54.3 ст. 54 Податкового кодексу України від 02.12.2010 року № 2755-VI контролюючий орган зобов'язаний самостійно визначити суму грошових зобов'язань, зменшення (збільшення) суми бюджетного відшкодування та/або зменшення (збільшення) від'ємного значення об'єкта оподаткування податком на прибуток або від'ємного значення суми податку на додану вартість платника податків, передбачених цим Кодексом або іншим законодавством, якщо: дані перевірок результатів діяльності платника податків свідчать про заниження або завищення суми його податкових зобов'язань, суми бюджетного відшкодування та/або від'ємного значення об'єкта оподаткування податком на прибуток або від'ємного значення суми податку на додану вартість платника податків, заявлених у податкових (митних) деклараціях , уточнюючих розрахунках; рішенням суду, що набрало законної сили, особу визнано винною в ухиленні від сплати податків.

Згідно з п. 58.4 ст. 58 Податкового кодексу України у разі коли судом за результатами розгляду кримінальної справи про злочини, предметом якої є податки, збори, винесено обвинувальний вирок, що набрав законної сили, або винесено рішення про закриття кримінальної справи за нереабілітуючими підставами, відповідний контролюючий орган зобов'язаний визначити податкові зобов'язання платника податків за податками та зборами, несплата податкових зобов'язань за якими встановлена рішенням суду, та прийняти податкове повідомлення-рішення про нарахування платнику таких податкових зобов'язань і застосування стосовно нього штрафних (фінансових) санкцій у розмірах, визначених цим Кодексом. Складання та надсилання платнику податків податкового повідомлення-рішення за податковими зобов'язаннями платника податків за податками та зборами, несплата податкових зобов'язань за якими встановлена рішенням суду, забороняється до набрання законної сили рішенням суду у справі або винесення постанови про закриття такої кримінальної справи за нереабілітуючими підставами. Абзац другий цього пункту не застосовується, коли податкове повідомлення-рішення надіслане (вручене) до порушення кримінальної справи.

Пунктом 86.9 ст. 86 Податкового кодексу України встановлено, що у разі якщо грошове зобов'язання розраховується органом державної податкової служби за результатами перевірки, призначеної відповідно до кримінально-процесуального закону або закону про оперативно-розшукову діяльність, податкове повідомлення-рішення за результатами такої перевірки не приймається до дня набрання законної сили відповідним рішенням суду. Матеріали перевірки разом з висновками органу державної податкової служби передаються правоохоронному органу, що призначив перевірку. Статус таких матеріалів перевірки та висновків органу державної податкової служби визначається кримінально-процесуальним законом або законом про оперативно-розшукову діяльність.

Суд зазначає, що зміст пункту 86.9 ст. 86 Податкового Кодексу України слід тлумачити у системному взаємозв'язку з іншими нормами цього Кодексу та з урахуванням мети прийняття законодавцем даної норми.

Так, як вбачається зі змісту контролю за своєчасністю, достовірністю, повнотою нарахування та сплати податків та зборів, у випадку проведення перевірки, призначеної відповідно до кримінально-процесуального закону або закону про оперативно-розшукову діяльність, матеріали перевірки разом з висновками органу державної податкової служби передаються правоохоронному органу, що призначив перевірку. Статус таких матеріалів перевірки та висновків органу державної податкової служби визначається кримінально-процесуальним законом або законом про оперативно-розшукову діяльність.

Таким чином, аналіз вказаної правової норми дає підстави для висновку, що податкове повідомлення-рішення не приймається в тих випадках, коли матеріали перевірки передаються правоохоронному органу та використовуються або можуть бути використані останнім як доказ по кримінальній справі з метою підтвердження чи спростування наявності вини платника податків у вчиненні певного злочину.

Статтею 212 Кримінального кодексу України передбачена кримінальна відповідальність за умисне ухилення від сплати податків, зборів (обов'язкових платежів), що входять в систему оподаткування, введених у встановленому законом порядку, вчинене службовою особою підприємства, установи, організації, незалежно від форми власності або особою, що займається підприємницькою діяльністю без створення юридичної особи чи будь-якою іншою особою, яка зобов'язана їх сплачувати, якщо ці діяння призвели до фактичного ненадходження до бюджетів чи державних цільових фондів коштів у значних розмірах.

У свою чергу, відповідно до ст. 10 Закону України «Про державну податкову службу в Україні» (у редакції Закону України від 2 грудня 2010 року N 2756-VI , чинній після набрання чинності Податковим кодексом України ) до повноважень податкових органів належить здійснення контролю за своєчасністю, достовірністю, повнотою нарахування та сплати податків та зборів.

Відтак, враховуючи межі повноважень податкових органів та сферу їх контролю при проведенні перевірок, матеріали таких перевірок можуть бути використані як доказ наявності чи відсутності вини певної особи під час розгляду кримінальної справи про злочини, предметом яких є податки та збори, тобто злочини, передбачені ст. 212 Кримінального кодексу України .

Саме в тих випадках, коли порушення у сфері податкового законодавства містять ознаки злочину, донарахування податкових зобов'язань та застосування штрафних (фінансових) санкцій за такі порушення в силу пункту 86.9 ст. 86 Податкового Кодексу України не допускається до вирішення судом питання про те, чи мало місце певне діяння та чи вчинене воно даною особою.

В інших випадках матеріали перевірки податкового органу доказової сили по кримінальній справі не мають та не можуть впливати на вирішення питання про наявність чи відсутність вини особи у вчиненні злочину.

Таким чином, за результатами перевірок платників податків, призначених в рамках порушеної кримінальної справи про злочини, предметом якої є податки, збори (ст. 212 Кримінального кодексу України ), контролюючий орган визначає суми грошових зобов'язань, але податкове повідомлення-рішення не приймає. В інших випадках (за результатами перевірок платників податків відносно яких та/ або їх посадових осіб кримінальну справу не порушено або порушено кримінальну справу, предметом якої не є податки, збори) грошові зобов'язання визначаються та, відповідно, приймається податкове повідомлення-рішення щодо платників податків в загальновстановленому порядку (п. 58.1 ст. 58 ПКУ ).

Норми пункту 86.9 ст. 86 Податкового Кодексу України перебувають у системному зв'язку з положеннями п. 58.4 ст. 58 Податкового кодексу України , який забороняє податковому органу складати та надсилати платнику податків податкове повідомлення-рішення за податковими зобов'язаннями платника податків, несплата податкових зобов'язань за якими встановлена рішенням суду, до набрання законної сили рішенням суду у справі або винесення постанови про закриття такої кримінальної справи за нереабілітуючими підставами.

З огляду на вищевикладене, колегія суддів вважає помилковим висновок суду першої інстанції щодо передчасності винесення податковим органом податкового повідомлення-рішення, оскільки кримінальна справа порушена відносно посадових осіб ТОВ «БК-СМУ-2», щодо вчинення злочинів, передбачених ст.ст.212, 358 Кримінального кодексу України, та не стосується безпосередньо ТОВ «ІБК «Трісс ЛТД».

Відповідно до ч. 1 ст. 71 КАС України - кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків, встановлених статтею 72 цього Кодексу .

В адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб'єкта владних повноважень обов'язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача, якщо він заперечує проти адміністративного позову (ч. 2 ст. 71 КАС України ).

При цьому, доводи, викладені заявником в апеляційній скарзі, повністю спростовують висновки суду першої інстанції та знайшли своє належне підтвердження в суді апеляційної інстанції.

Відповідно до ст. 159 КАС України , обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі повно і всебічно з'ясованих обставин у адміністративній справі, підтверджених такими доказами, які були досліджені в судовому засіданні.

Відповідно до п. 3 ч. 1 ст. 198 , п. 1 та 4 ч. 1 ст. 202 КАС України - за наслідками розгляду апеляційної скарги на постанову суду першої інстанції суд апеляційної інстанції скасовує її та приймає нову, якщо визнає, що висновки суду не відповідають обставинам справи та порушено норми матеріального або процесуального права, що призвело до неправильного вирішення справи.

На підставі викладеного та приймаючи до уваги те, що висновки судом першої інстанції не відповідають обставинам справи та ухвалено судове рішення з порушенням норм матеріального права, суд апеляційної інстанції скасовує постанову Окружного адміністративного суду міста Києва від 11 травня 2012 року та приймає нову, якою у задоволенні адміністративного позову відмовляє.

Керуючись ст. ст. 160 , 167 , 195 , 198 , 202 , 205 , 207 , 212 , 254 КАС України , суд

П О С Т А Н О В И В:

Апеляційну скаргу Державної податкової інспекції у Оболонському районі міста Києва -задовольнити.

Постанову Окружного адміністративного суду міста Києва від 11 травня 2012 року -скасувати та прийняти нову.

У задоволенні адміністративного позову Товариства з обмеженою відповідальністю «Інженерно-будівельна компанія «Трісс ЛТД»до Державної податкової інспекції у Оболонському районі міста Києва про скасування податкового повідомлення-рішення від 28 грудня 2011 року № 0001322304 -відмовити повністю.

Постанова набирає законної сили з моменту проголошення та може бути оскаржена протягом двадцяти днів з дня складення в повному обсязі шляхом подання касаційної скарги безпосередньо до Вищого адміністративного суду України.

Повний текст постанови виготовлено: 07 вересня 2012 року.

Головуючий суддя Романчук О.М

Судді: Глущенко Я.Б.

Шелест С.Б.