Постанова

від 19.09.2012 по справі 5024/588/2012

ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД

cpg1251

ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД

П О С Т А Н О В А

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

"19" вересня 2012 р.Справа № 5024/588/2012 Одеський апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:

головуючого судді Пироговського В.Т.,

суддів Картере В.І., Лавриненко Л.В.,

секретар судового засідання Гавричков С.В.

за участю представників учасників процесу:

від Херсонського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України Богатирьова В.М.

від ТОВ „Янгол 3" Семененко Н.С.

від ТОВ „Веста Сервіс" Галаєва Л.М.

від Військової частини № 3056 не з'явився

розглянула апеляційну скаргу

Херсонського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України

на рішення Господарського суду Херсонської області

від 25.06.2012р.

по справі № 5024/588/2012

за позовом Товариства з обмеженою відповідальністю „Янгол 3"

до Херсонського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України

про визнання недійсним рішення № 10/П-2 від 08.02.2012р.

та за позовом Товариства з обмеженою відповідальністю „Веста Сервіс"

до Херсонського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України

третя особа, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору, на стороні позивачів Військова частина № 3056

про визнання недійсним рішення № 10/П-2 від 08.02.2012р.

Ухвалою Одеського апеляційного господарського суду від 19.07.2012р. прийнята до провадження та призначена до розгляду на 04.09.2012р. апеляційна скарга Херсонського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України на рішення господарського суду Херсонської області від 25.06.2012р. у справі № 5024/588/2012.

За правилами ст. 77 ГПК України в судовому засіданні від 04.09.2012р. розгляд апеляційної скарги відкладено на 19.09.2012р.

Учасники судового процесу належним чином повідомлені про час і місце судового засідання, що підтверджується повідомленнями про вручення рекомендованого поштового відправлення.

Відповідно до приписів ст.85 ГПК України в засіданні суду 19.09.2012р. оголошено вступну та резолютивну частини постанови.

Товариства з обмеженою відповідальністю „Янгол 3" та Товариства з обмеженою відповідальністю „Веста Сервіс" звернулись до господарського суду Херсонської області із самостійними позовами до Херсонського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України про визнання недійсним рішення Адміністративної колегії вказаного органу від 08.02.2012р. № 10/П-2 по справі № 86/2-11. (ТОВ „Янгол 3") та про скасування вказаного рішення (ТОВ „Веста Сервіс"). Порушені справи за позовом ТОВ „Янгол 3" № 5024/588/2012 та за позовом ТОВ „Веста Сервіс" № 5024/596/2012 ухвалою суду від 17.05.2012р. об'єднані в одну справу з присвоєнням № 5024/588/2012, а також залучено до участі у справі Військову частину № 3056 (далі В/Ч 3056), як третю особу, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору.

Рішенням господарського суду Херсонської області від 25.06.2012р. зі справи № 5024/588/2012 (суддя Чернявський В.В.) задоволено позов ТОВ "Янгол 3"; визнано недійсним рішення Херсонського обласного територіального відділення АМК України № 10/П-2 від 08.02.2012р.; припинено провадження у справі за позовом ТОВ "Веста Сервіс" до Херсонського обласного територіального відділення АМК України про скасування рішення № 10/П-2 від 08.02.2012р.; стягнуто з Херсонського обласного територіального відділення АМК України на користь ТОВ "Янгол 3" 1073грн. на відшкодування витрат зі сплати судового збору; повернуто ТОВ "Веста Сервіс" з Державного бюджету України 1605грн. 50коп. судового збору, який оплачувався за платіжним дорученням № ВСО8237 від 18.04.2012р., що знаходиться у судовій справі.

Судове рішення вмотивовано тим, що органом АМК України в оспорюваному рішенні не доведено наявності узгодження дій позивачів щодо участі у відкритих торгах із закупівлі паливно-мастильних матеріалів В/Ч 3056. Крім того, судом вказано, що висновки Антимонопольного комітету щодо спільного готування пропозиції позивачами є недоведеним припущенням. Також суд дійшов до висновку, що задовольняючи позов ТОВ "Янгол 3" про визнання недійсним рішення органу АМК, суд не може ще й скасувати це ж рішення за позовом ТОВ "Веста Сервіс", оскільки з визнанням недійсним рішення вичерпується позов про його скасування, а відтак провадження за позовом вказаного товариства підлягає припиненню.

Не погоджуючись із вказаним рішенням суду, Херсонське обласне територіальне відділення Антимонопольного комітету України звернулось до Одеського апеляційного господарського суду із апеляційною скаргою, в якій просить рішення суду першої інстанції від 25.06.2012р. з даної справи скасувати, у позові ТОВ "Янгол 3" відмовити, посилаючись на прийняття судом вказаного рішення без повного з'ясування та врахування обставин, що мають суттєве значення у справі, з невідповідністю висновків, викладених у прийнятому рішенні дійсним обставинам справи та неправильним застосування і порушенням норм матеріального права.

Зокрема, особа, яка подала апеляційну скаргу зазначає, що ТОВ "Янгол 3" беручи участь в інших торгах разом з іншим позивачем жодного разу не підтвердив наявність в нього довірчих документів (талонів) на паливо, що свідчить про відсутність у позивача серйозних намірів перемогти у торгах та підтверджує його участь у торгах як технічного учасника з метою забезпечення перемоги ТОВ "Веста Сервіс". При цьому, органом АМК вказано, що судом не враховано, що В/Ч 3056 при проведенні торгів запропонувала надати довірчі документи, яких у ТОВ "Янгол 3" на час проведення торгів не було. Також, АМК зазначає, що позивачем не надано беззаперечних доказів його технічної можливості виконувати договір у разі визнання його переможцем у торгах. До цього, в апеляційній скарзі зазначено, що судом не надано належної оцінки співпадінню наданих позивачами списків АЗС, за умови відсутності укладених договорів з власниками. Окрім цього, особа, яка подала апеляційну скаргу зазначає, що посилання на договори, укладені з ТОВ „СК Петроліум" про оренду складу у м. Миколаєві та з ТОВ „Веста Транс" про надання транспортних послуг є безпідставними, оскільки наявність вказаних договорів не свідчить про технічну можливість ТОВ "Янгол 3" надавати послуги з постачання нафтопродуктів замовнику торгів на території м. Херсону за довірчими документами. Судом не надано належної оцінки визнанню позивача листами від 01.11.2011р. № 836/1 та від 10.01.2012р. № 1001 своєї неготовності надавати послуги замовнику. Додатково, Херсонське обласне територіальне відділення Антимонопольного комітету України вказує, що посилання суду на незначну відстань між Херсоном та Миколаєвом для виконання можливого укладеного договору між В/Ч 3056 та товариством є необгрунтованим, оскільки судом не досліджувалось питання порядку та форми постачання нафтопродуктів замовнику.

В судовому засіданні представник Херсонського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України підтримав доводи викладені в апеляційній скарзі.

Позивачі проти доводів апеляційної скарги заперечують, просять оскаржене судове рішення залишити без змін, апеляційну скаргу без задоволення, з мотивів її необгрунтованості та невідповідності наявним в матеріалах справи доказам.

Розглянувши матеріали справи, оцінивши наявні докази, вислухавши пояснення представників учасників процесу, перевіривши правильність застосування господарським судом першої інстанції норм процесуального і матеріального права, повноту та об'єктивність дослідження обставин справи, колегія суддів встановила:

Розпорядженням адміністративної колегії Херсонського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України від 08.12.2011р. № 101/р-2 у зв'язку із наявністю в діях ТОВ „Веста Сервіс" та ТОВ „Янгол 3" ознак порушення законодавства про захист економічної конкуренції, передбаченого п. 1 ст. 50, п. 4 ч. 2 ст. 6 Закону України „Про захист економічної конкуренції", у вигляді вчинення антиконкурентних узгоджених дій суб'єктів господарювання, які стосуються спотворення результатів тендерів, розпочато розгляд справи № 86/2-11. Справу розпочато за зверненням Управління служби безбеки України у Херсонській області (№ 71/22/3-9661 від 27.09.2011р.) щодо можливих порушень законодавства про захист економічної конкуренції при проведенні В/Ч 3056 конкурсних торгів по закупівлі паливно-мастильних матеріалів, що відбулися у липні 2011р.

За результатами аналізу зібраних в ході розгляду справи матеріалів та доказів органом АМК встановлено наступне:

"Для забезпечення діяльності військовою частиною № 3056 (надалі - В/Ч № 3056) у 2011р. проведено відкриті торги. Предмети закупівлі - продукти нафтоперероблення рідкі у кількості : бензин А-92 - 5000 літрів, бензин А-80 - 15000 літрів, дизельне паливо - 5000 літрів. Дата опублікування оголошення про торги - 16.05.2011р. в бюлетені 062146, номер бюлетня 58 (504).

Для участі у торгах на закупівлю продуктів нафтоперероблення рідких надійшли пропозиції від двох учасників: ТОВ "Веста Сервіс" (м.Одеса. вул. Транспортна, 5, код за ЄДРПОУ 30251215) та ТОВ "Янгол 3" (Одеська область Овідіопільський район, с. Чорноморка, вул. Механізаторів, 38, код за ЄДРПОУ 34643247).

За результатами оцінки тендерних пропозицій, відповідно до протоколу засідання комітету з конкурсних торгів військової частини 3056 від 04.07.2011р. № б/н переможцем визнано ТОВ "Веста Сервіс", яким запропоновано найнижчу ціну, а саме 260400грн. З переможцем 23.07.2011р. укладено відповідний договір.

В ході дослідження, відділенням здійснено аналіз інформації щодо підготовки учасниками своїх пропозицій для участі у зазначених торгах, а також можливості виконання обов'язків у разі визнання підприємства переможцем у торгах.

Так, ТОВ "Веста Сервіс" листом від 14.11.2011р. № 1044 повідомило, що основними видами діяльності товариства є роздрібна та оптова торгівля пальним, функціонування інфраструктури автомобільного та міського транспорту, діяльність автомобільного вантажного транспорту. Цим листом товариство також повідомило, що має відповідну матеріально-технічну базу для надання послуг, зокрема, для забезпечення виконання укладеного договору товариством укладено договори на оренду нежитлових приміщень, мережі АЗС з ТОВ "СК "Петролеум", ТОВ "ТЕКА", ТОВ "Південна паливна компанія", а також з постачальниками нафтопродуктів - ПАТ "Укртатнафта". ТОВ "Ромпетрол Україна". Окрім цього, підприємство повідомило про те, що має укладені міжемітентські договори на мережу АЗС партнерів з компаніями ТОВ "Сервісна компанія "Формула" та ТОВ "Катран", додавши на підтвердження копії зазначених договорів. Під час проведення В/ч 3056 процедури закупівлі нафтопродуктів товариство пропонувало фірмові талони компанії ТОВ "Веста Сервіс" номіналом 5,10, 20, 50 літрів.

Щодо формування ціни на паливо, то ТОВ "Веста Сервіс" повідомило про те, що ціна формувалась паливним відділом, з урахуванням усіх витрат, пов'язаних з закупівлею, транспортуванням палива, виготовлення талонів та реалізацією палива по них.

Щодо підготовки пропозиції для участі у торгах, які проводились В/Ч № 3056 по закупівлі нафтопродуктів, то документація готувалась працівниками ТОВ "Веста Сервіс", в т.ч. співробітником товариства у м.Херсоні.

ТОВ "Янгол 3" листом від 01.11.2011р. № 836/1 повідомило про те, що основними видами діяльності згідно довідки з ЄДРПОУ є такі: оптова торгівля автомобілями, роздрібна торгівля автомобілями, посередництво в торгівлі автомобілями, технічне обслуговування та ремонт автомобілів, роздрібна торгівля пальним. Також товариство повідомило про те. що зберігання нафтопродуктів здійснюється на підставі договору оренди з ТОВ "СК "Петроліум", послуги з транспортування пального надаються згідно з договором, укладеним з ТОВ "Веста Транс". Цим же листом товариство повідомило про те. що власної мережі АЗС не має, але у разі перемоги у торгах передбачалося укласти міжемітентські договори з іншими паливними компаніями. Щодо наявності договорів з постачальниками нафтопродуктів, то ТОВ "Янгол 3" повідомило про те, що такі договори не укладалися. Листом від 10.01.2012р. № 1001 товариство повідомило про те, що документального підтвердження досвіду виконання договорів з постачання продуктів нафтоперероблення рідких протягом 2009-2011 років не має. Зазначеними листами товариство підтвердило, що на час проведення В/Ч № 3056 торгів про закупівлі нафтопродуктів у липні 2011р. воно не пропонувало талони на пально-мастильні матеріали через їх відсутність, але передбачало у разі перемоги провести роботу з розробки талонів. Листом від 01.11.2011р. № 836 товариство повідомило про те, що діяльність з отоварювання талонів на нафтопродукти не проводилася. (т. 1, а.с. 50)

Щодо формування ціни на нафтопродукти, то ТОВ "Янгол 3" повідомило про те, що при формуванні ціни було враховано оптові ціни закупівлі нафтопродуктів у оптових постачальників - за даними з інтернету, враховано зростання цін на нафтопродукти за останні місяці перед торгами, усі подальші витрати, пов'язані з оплатою оренди та: у разі виготовлення фірмових талонів ТОВ "Янгол 3" - витрати, пов'язані з розробкою талонів, у разі організації роботи за талонами інших фірм - витрати, пов'язані з перепродажем талонів.

Щодо підготовки пропозиції для участі у торгах, які проводилися В/Ч № 3056 до закупівлі нафтопродуктів, ТОВ "Янгол 3" повідомило про те, що документація готувалася працівниками товариства.

За результатами аналізу пропозицій на конкурсні торги ТОВ "Веста Сервіс" та ТОВ "Янгол 3" встановлено таке.

Відповідно до форми пропозиції конкурсних торгів учасники мали визначити основні умови, що пропонувалися замовнику. ТОВ "Веста Сервіс" у своїй пропозиції (п.8 пропозиції) чітко визначило строки поставки - 1 день, умови оплати (п.9 пропозиції) - протягом 10 днів з моменту отримання товару. ТОВ "Янгол 3" у своїй пропозиції чітко не визначило строки поставки, проте у п.8 власної пропозиції у дужках зазначило - у будь-якому випадку не більше 3 календарних днів від дати заявки, як це визначено замовником у формі пропозиції. Умови оплати у п.9 пропозиції зазначене товариство визначило таким чином: "відстрочка платежу до ____календарних днів (але не менше 10 календарних днів)".

У складі пропозицій учасники надали копії сертифікатів відповідності на нафтопродукти. Так, ТОВ "Веста Сервіс" надало копію сертифікату відповідності серії ДІ номер ВВ 364126, зареєстрованого в Реєстрі за № UА 1.033.0035320-10, яким ДП "Одесастандартметрологія" підтверджено якість палива дизельного виробництва ПАТ "Лукойл-Одеський НПЗ". ТОВ "Веста Сервіс" також надало копію сертифікатів відповідності серії ДІ номер ВВ 364122, зареєстрованого в Реєстрі за № UА 1.033.0035314-10, яким ДП "Одесастандартметрологія" підтверджено якість бензину марки А-92 виробництва ПАТ "Лукойл-Одеський НПЗ". ТОВ "Янгол 3" також надало копії сертифікатів відповідності на зазначені види нафтопродуктів з реквізитами, що зазначені вище, але при цьому підприємство не мало на час проведення торгів договорів, укладених з постачальниками нафтопродуктів, а тому у ТОВ "Янгол 3" не було підстав для отримання від постачальників копій сертифікатів.

Крім того, проведено порівняння переліків АЗС, що надали учасники. Встановлено, що ТОВ "Янгол 3" включило у свій перелік АЗС, які також включені у перелік АЗС, що надано ТОВ "Веста Сервіс". При цьому за відсутності у ТОВ "Янгол 3" укладених договорів на реалізацію нафтопродуктів за талонами або іншими довірчими документами товариство не мало змоги скласти цей перелік без сторонньої допомоги. При цьому, встановлено, що протягом 2011р. ТОВ "Веста Сервіс" та ТОВ "Янгол 3" також брали участь у інших торгах по закупівлі нафтопродуктів, зокрема, у торгах, що проводилися УМНС України в Херсонській області у червні та вересні -жовтні поточного року та УДАІ УМВС у Херсонській області у червні-липні 2011р. Всього у 2011р., за наявною у відділення інформацією, зазначені учасники взяли разом участь у 9 торгах по закупівлі світлих нафтопродуктів розпорядниками державних коштів Херсонської області, при цьому ТОВ "Янгол 3" жодного разу не було визнано переможцем.

Отже, на думку територіального відділення АМК України наведені обставини виключають можливість того, що пропозиції у конкурсних торгах, які проводилися у липні 2011р. В/ч 3056 по закупівлі нафтопродуктів, готувалися ТОВ "Веста Сервіс" та ТОВ "Янгол 3" кожним із зазначених суб'єктів господарювання окремо без обміну інформацією між ними. Зазначені обставини свідчать, що пропозиції готувалися спільно або одним з цих учасників для обох.

Таким чином, на стадії підготовки пропозицій для участі у конкурсних торгах по закупівлі продуктів нафтоперероблення рідких, що проводились військовою частиною 3056, ТОВ "Веста Сервіс" та ТОВ "Янгол 3" узгодили ціни на продукти нафтоперероблення рідкі та скоординували свої дії під час зазначених торгів, що призвело до усунення конкуренції між учасниками торгів. Такі дії ТОВ "Веста Сервіс" та ТОВ Янгол 3" є порушенням конкуренційного законодавства, передбаченим п.1 ст.50, п.4 ч.2 ст.6 Закону України "Про захист економічної конкуренції", у вигляді вчинення антиконкурентних узгоджених дій суб'єктів господарювання, які стосуються спотворення результатів тендерів."

З урахуванням викладених обставин, Рішенням ХОТВ АМК України № 10/П-2 від 08.02.2012р. "Про порушення законодавства про захист економічної конкуренції" у справі № 86/2-11 визнано порушенням конкуренційного законодавства, передбаченим п.1 ст.50, п.4 ч.2 ст.6 Закону України "Про захист економічної конкуренції", у вигляді вчинення антиконкурентних узгоджених дій суб'єктів господарювання, які стосуються спотворення результатів торгів, дії товариства з обмеженою відповідальністю "Веста Сервіс" та товариства з обмеженою відповідальністю "Янгол 3", що полягали в узгодженні пропозицій для участі в конкурсних торгах, які проводились військовою частиною № 3056.

Товариство з обмеженою відповідальністю „Янгол 3" та Товариство з обмеженою відповідальністю „Веста Сервіс", посилаючись на неправомірність прийнятого органом АМК рішення, звернулися до господарського суду першої інстанції із самостійними позовами про визнання вказаного рішення недійсним (ТОВ „Янгол 3") та про його скасування (ТОВ „Веста Сервіс"), яке задоволено повністю в частині вимог ТОВ „Янгол 3" та припинено провадження в частині вимог ТОВ „Веста Сервіс", з підстав наведених в описовій частині даної постанови.

Колегія суддів, дослідивши висновки суду першої інстанції, дійшла наступних висновків:

Згідно із ч. 1 ст. 59 Закону України "Про захист економічної конкуренції" встановлено, що підставами для зміни, скасування чи визнання недійсними рішень органів Антимонопольного комітету України є: неповне зв'ясування обставин, які мають значення для справи; недоведення обставин, які мають значення для справи і які визнано встановленими; невідповідність висновків, викладених у рішенні, обставинам справи; порушення або неправильне застосування норм матеріального права.

Відповідно до ч. 1, 2 ст. 5 вказаного Закону узгодженими діями є укладення суб'єктами господарювання угод у будь-якій формі, прийняття об'єднаннями рішень у будь-якій формі, а також будь-яка інша погоджена конкурентна поведінка (діяльність, бездіяльність) суб'єктів господарювання. Особи, які чинять або мають намір чинити узгоджені дії, є учасниками узгоджених дій.

За приписами ч. 1 п. 4, ч. 2 ст. 6 Закону України "Про захист економічної конкуренції" антиконкурентними узгодженими діями є узгоджені дії, які призвели чи можуть призвести до недопущення, усунення чи обмеження конкуренції, зокрема, антиконкурентними узгодженими діями визнаються узгоджені дії, які стосуються спотворення результатів торгів, аукціонів, конкурсів, тендерів.

Для кваліфікації дій, як антиконкурентних узгоджених, обов'язковим є встановлення факту вчинення таких дій та настання чи реальної можливості настання наслідків у вигляді недопущення, усунення чи обмеження конкуренції з обов'язковим з'ясуванням того, в чому конкретно такі наслідки полягають. При цьому, антиконкурентні узгоджені дії повинні неодмінно призвести до спотворення результатів закупівлі, а також до недопущення, усунення чи обмеження конкуренції як такої.

Правові та економічні засади здійснення закупівель товарів, робіт і послуг за державні кошти врегульовано Законом України "Про здійснення державних закупівель", яким, зокрема, користувалось Військова частина № 3056 при проведенні торгів.

Метою вказаного Закону є створення конкурентного середовища у сфері державних закупівель, запобігання проявам корупції у цій сфері, розвиток добросовісної конкуренції, забезпечення раціонального та ефективного використання державних коштів.

Військова частина 3056, відповідно до вимог вказаного Закону опублікувала оголошення про проведення закупівлі 16.05.2011р. в бюлетені 062146, номер бюлетня 58 (504), після чого подавати цінові пропозиції та, відповідно, взяти участь у процедурі закупівлі, мали можливість усі зацікавлені особи, тобто вказаною дією замовник забезпечив публічність торгів.

Відповідно до ч. 1, 2 ст. 16 Закону України "Про здійснення державних закупівель" замовник вимагає від учасників або учасників попередньої кваліфікації подання ними документально підтвердженої інформації про їх відповідність кваліфікаційним критеріям. Для участі у процедурах закупівель учасники повинні мати кваліфікаційні дані, які відповідають, таким критеріям - наявність обладнання та матеріально-технічної бази; наявність працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід; наявність документально підтвердженого досвіду виконання аналогічних договорів; наявність фінансової спроможності (баланс, звіт про фінансові результати, звіт про рух грошових коштів, довідка з обслуговуючого банку про відсутність (наявність) заборгованості за кредитами).

Згідно із кваліфікаційними критеріями до учасників торгів встановлених п. 6 інструкції з підготовки пропозиції конкурсних торгів, є обов'язаковим з урахуванням вказаної статті наявність обладнання та матеріально-технічної бази; наявність працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід; наявність документально підтвердженого досвіду виконання аналогічних договорів; наявність фінансової спроможності.

Згідно із листом ТОВ „Янгол 3" від 10.01.2012р. вих. № 1001, який направлявся у відповідь на лист органу АМК від 20.12.2011р. № 715-25/2, документального підтвердження досвіду виконання договорів з постачання продуктів нафтопереробки рідких (бензин автомобільний та дизельне паливо) протягом 2009-2011р. у товариства немає; працивники відповідної кваліфікації, які мали б необхідні знання та досвід для виконання послуг заправки транспортних засобів нафтопродуктами немає, оскільки такі працівники не передбачені штатним розписом нашої компанії у зв'язку з відсутністю власних АЗС; у зв'язку з програшем конкурсних торгів у товариства відпала необхідність збільшення штату працівників Херсонської філії, а тому відповідно до штатного розпису за Херсонською філією ТОВ „Янгол 3" числиться одна особа; товариство під час проведення торгів Військовою частиною 3056 не мало талонів на паливно-мастильні матеріали. Також товариство вказує, що ним заплонована работа з розробки талонів у разі перемоги. У результаті програшу під час процедури закупівлі така робота не проводилась.

Між тим, довідкою про наявність працівників відповідної кваліфікації, яка надана до конкурсної документації на підтвердження відповідності товариства кваліфікаційним критеріям заявленим замовником, ТОВ „Янгол 3" гарантує наявність працівників відповідної кваліфікації, які тмають знання та досвід у виконанні своїх обов'язків. При цьому, зазначено, що загальна чисельність персоналу товариства -16 осіб. Відповідно до довідки про наявність обладнання та матеріально-технічної бази, товариство засвідчує, що предметом діяльності товариства є здійснення закупівлі та реалізації, а також роздрібної торгівлі паливно-мастильними матеріалами, тобто компанія здійснює отоварювання талонів на ПММ на підставі укладених міжемітентських договорів з партнерами. До вказаної довідки надано перелік АЗС.

Отже, з урахуванням викладених норм чинного законодавства, обставин справи та доказів наданих сторонами, колегія суддів вважає, що висновки покладенні в обгрунтування задоволення позову ТОВ „Янгол 3" необгрунтовані, не підтверджені наявними в матеріалах справи доказами, суперечать нормам чинного законодавства та обставинам справи, оскільки в листі від 10.01.2012р. вих. № 1001 товариство самостійно вказало про відсутність матеріально технічної бази, досвіду виконання договорів з постачання продуктів нафтопереробки рідких та працівників відповідної кваліфікації, які мали б необхідні знання та досвід для виконання послуг заправки транспортних засобів нафтопродуктами, що є обов'язковими кваліфікаційними критеріями для прийняття участі у торгах проведених В/Ч № 3056, а відтак, враховуючи, що довідки наданих товариством до конкурсної документації (про наявність працівників відповідної кваліфікації; про наявність обладнання та матеріально-технічної бази) суперечать обставинам викладеним позивачем у своєму листі до органу АМК (від 10.01.2012р. вих. № 1001), колегія суддів дійшла до висновку, що ТОВ „Янгол 3" не відповідає кваліфікаційним критеріям заявленим замовником для проведення конкурсних торгів та не має фактичної змоги у разі отримання перемоги на торгах виконати усі умови договору, який в наступному укладається з переможцем торгів, що свідчить про технічність його участі, тобто участь заради виграшу іншої особи, яка також приймає участь у конкурсних торгах.

При цьому, колегія суддів зазначає, про співпадіння наданих учасниками торгів списків АЗС, проте договори з власниками вказаних АЗС в матеріалах справи відсутні.

Також, на думку Одеського апеляційного господарського суду посилання ТОВ „Янгол 3" на договори, укладені з ТОВ „СК Петроліум" про оренду складу у м. Миколаєві та з ТОВ „Веста Транс" про надання транспортних послуг є безпідставними, оскільки наявність вказаних договорів не свідчить про технічну можливість ТОВ "Янгол 3" надавати послуги з постачання нафтопродуктів замовнику торгів на території м. Херсону за довірчими документами, про що обгрунтовано зазначено в апеляційній скарзі.

Слід зазначити, що колегія суддів враховує той факт, що суд першої інстанції необгрунтовано дійшов висновку, щодо незначної відстані між Херсоном та Миколаєвом для виконання можливого укладеного договору між В/Ч 3056 та ТОВ „Янгол 3", оскільки судом за відсутності доказів технічної можливості товариства виконати умови можливого укладеного в майбутньому договору, не досліджено питання порядку та форми постачання нафтопродуктів замовнику.

За приписами п. 8.3 Постанови Пленуму Вищого господарського суду України від 26 грудня 2011 року N 15 „Про деякі питання практики застосування конкурентного законодавства" Ознаки схожості в діях (бездіяльності) суб'єктів господарювання не є єдиним достатнім доказом наявності попередньої змови (антиконкурентних узгоджених дій). Антиконкурентна узгоджена поведінка підлягає встановленню та доведенню із зазначенням відповідних доказів у рішенні органу Антимонопольного комітету України. При цьому схожість має бути саме результатом узгодженості конкурентної поведінки, а не виявлятися у простому співпадінні дій суб'єктів господарювання, зумовленим специфікою відповідного товарного ринку. Висновок же органу Антимонопольного комітету України щодо відсутності у суб'єкта господарювання об'єктивних причин для вчинення схожих дій (бездіяльності) має ґрунтуватися на результатах дослідження усієї сукупності факторів, що об'єктивно (незалежно від суб'єкта господарювання) впливають на його поведінку у спірних відносинах, а не бути наслідком обмеженого кола факторів (наприклад, тільки ціни придбання товару). Зокрема, суд має з'ясовувати, чи зазначено в рішенні органу Антимонопольного комітету України докази обмеження конкуренції внаслідок дій (бездіяльності) суб'єкта господарювання або іншого негативного впливу таких дій (бездіяльності) на стан конкуренції на визначеному відповідним органом ринку, протягом певного періоду часу, чи досліджено в такому рішенні динаміку цін, обставини і мотиви їх підвищення або зниження, обґрунтованість зміни цін, співвідношення дій (бездіяльності) суб'єкта господарювання з поведінкою інших учасників товарного ринку, в тому числі й тих, що не притягалися до відповідальності за порушення законодавства про захист економічної конкуренції, витрати суб'єкта господарювання, які впливають на вартість товару, тощо. При цьому саме орган Антимонопольного комітету України має довести безпідставність посилання заінтересованої особи на інші чинники, що можуть позначатися на поведінці суб'єкта господарювання (зокрема, на специфіку відповідного товарного ринку; тривалість та вартість зберігання товару; час та вартість доставки; витрати на реалізацію товару тощо). На відповідний орган покладається обов'язок не лише доведення однотипної і одночасної (синхронної) поведінки суб'єктів господарювання на ринку, а й установлення шляхом економічного аналізу ринку (в тому числі, за необхідності, шляхом залучення спеціалістів та експертів) відсутності інших, крім попередньої змови, чинників (пояснень) паралельної поведінки таких суб'єктів господарювання.

Враховуючи встановлення всіх обставин згідно із чинним законодавством Херсонським обласним територіальним відділенням Антимонопольного комітету України у Рішенні ХОТВ АМК України № 10/П-2 від 08.02.2012р. "Про порушення законодавства про захист економічної конкуренції" у справі № 86/2-11, колегія суддів дійшла висновку про правомірність визнання порушенням конкуренційного законодавства, передбаченим п.1 ст.50, п.4 ч.2 ст.6 Закону України "Про захист економічної конкуренції", у вигляді вчинення антиконкурентних узгоджених дій суб'єктів господарювання, які стосуються спотворення результатів торгів, дії товариства з обмеженою відповідальністю "Веста Сервіс" та товариства з обмеженою відповідальністю "Янгол 3", що полягали в узгодженні пропозицій для участі в конкурсних торгах, які проводились військовою частиною № 3056

Крім того, слід зазначити, що суд першої інстанції неправомірно, за відсутності передбачених на те законом підстав припинив провадження у справі за позовом ТОВ „Веста Сервіс" не розглянувши позовні вимоги по суті.

З урахуванням викладеного, колегія суддів дійшла висновку, що оскаржене судове рішення прийнято з порушенням норм матеріального і процесуального права, з не повним з'ясування обставин, що мають значення для справи, а висновки викладені у цьому рішенні не відповідають обставинам справи, у зв'язку з чим рішення Господарського суду Херсонської області від 25.06.2012р. зі справи № 5024/588/2012 слід скасувати, у задоволенні позовів відмовити, апеляційну скаргу задовольнити.

Керуючись ст.ст.77,85,99,101-105 ГПК України, суд

Постановив:

Рішення господарського суду Херсоснької області від 25.06.2012р. зі справи № 5024/588/2012 скасувати, у задоволенні позову Товариства з обмеженою відповідальністю „Янгол 3" та Товариства з обмеженою відповідальністю „Веста Сервіс" про визнання недійсним, скасування рішення Адмінколегії Херсонського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України від 08.02.2012р. № 10/П-2 - відмовити

Постанова в порядку ст.105 ГПК України набирає законної сили з дня її прийняття і може бути оскаржена в касаційному порядку.

Головуючий суддя В.Т. Пироговський Судді Л.В. Лавриненко В.І. Картере

Повний текст постанови підписано 25.09.2012р.