Рішення

від 21.09.2012 по справі 5017/2170/2012

ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД ОДЕСЬКОЇ ОБЛАСТІ

cpg1251

ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД ОДЕСЬКОЇ ОБЛАСТІ

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

РІШЕННЯ

"21" вересня 2012 р.Справа № 5017/2170/2012

Господарський суд Одеської області у складі судді Невінгловської Ю.М.

при секретарі судового засідання: Гарновській К.В.

за участю представників:

від позивача: Форостян С.Г. (представник діючий за довіреністю);

від відповідача: Королік В.В., Коваль В.В. (представники діючі за довіреностями);

розглянувши у відкритому судовому засіданні справу

за позовом: Товариства з обмеженою відповідальністю "СМ і Ко";

до відповідача: Товариства з обмеженою відповідальністю "Ліберті Л";

про стягнення 908406,00 грн.

ВСТАНОВИВ:

СУТЬ СПОРУ: Позивач - Товариство з обмеженою відповідальністю "СМ і Ко", звернувся до господарського суду Одеської області з позовною заявою (вх. ГСОО №3298/2012 від 24.07.2012р.) до відповідача - Товариства з обмеженою відповідальністю "Ліберті Л", згідно якої просить суд стягнути з відповідача грошові кошти у розмірі 911050,70 грн., з яких 896792,89 грн. -основний борг, 8250,49 грн. -штрафні санкції, 2690,41 грн. -інфляційні та покласти на відповідача судові витрати. В цій же заяві позивач просив, в порядку ст.ст. 66, 67 Господарського процесуального кодексу України, вжити заходи до забезпечення позову, шляхом накладення арешту на грошові кошти відповідача у розмірі позовних вимог, що знаходяться на банківських рахунках відповідача №26002010225784 у ПАТ „Укрсоцбанк" МФО 300023, №26004060465980 у ПАТ КБ „Приватбанк" МФО 328704 та на майно -автомобіль „SsangYong" державний номер ВН 6161 ВС.

В обґрунтування заявлених вимог позивач посилається на те, що між ТОВ "СМ і Ко" та ТОВ "Ліберті Л" укладено договір підряду на виконання будівельно-монтажних робіт №11-04 від 10.11.2010р., згідно умов якого позивачем у травні 2012 року були виконані підрядні роботи на загальну суму 3060632,40 грн., між тим, відповідач свої зобов'язання у частині оплати не виконав належним чином, а саме розрахунки проводив несвоєчасно та не в повному обсязі, в зв'язку з чим у нього утворилась визначена у позовних вимогах заборгованість.

Ухвалою господарського суду Одеської області від 27.07.2012 року суддею Невінгловською Ю.М. за даним позовом порушено провадження по справі №5017/2170/2012 та призначено розгляд справи в засіданні суду.

Разом з тим, в прохальній частині позовної заяви ТОВ "СМ і Ко" (вх. ГСОО №3298/2012 від 24.07.2012р.) заявлено клопотання в порядку ст.ст. 66, 67 Господарського процесуального кодексу України, в якому позивач просить суд вжити заходи до забезпечення його позову, шляхом накладення арешту на грошові кошти відповідача у розмірі позовних вимог, що знаходяться на банківських рахунках відповідача №26002010225784 у ПАТ „Укрсоцбанк" МФО 300023, №26004060465980 у ПАТ КБ „Приватбанк" МФО 328704 та на майно -автомобіль „SsangYong" державний номер ВН 6161 ВС.

Ухвалою господарського суду від 27.07.2012 року, в порядку ст.ст. 66, 67 Господарського процесуального кодексу України, клопотання ТОВ "СМ і Ко" про вжиття заходів до забезпечення було задоволено частково та накладено арешт на грошові кошти у розмірі 911 050,70 грн., що належать ТОВ "Ліберті Л" та знаходяться на його рахунках в банківських установах України у томі числі на рахунку №26002010225784 у ПАТ „Укрсоцбанк" МФО 300023 та рахунку №26004060465980 у ПАТ КБ „Приватбанк" МФО 328704.

У судовому засіданні 15.08.2012р. представником позивача надано заяву про зменшення позовних вимог (вх. ГСОО № 25505/2012), згідно якої позивач повідомив про помилку допущену у розрахунку санкцій та зазначив, зокрема, що сума санкцій, яку ТОВ "СМ і Ко" заявляє до стягнення становить 11613,11 грн., з яких 6308,99 грн. -пеня, 2613,74 грн. -відсотки за користування грошима та 2690,38 грн. -втрати від інфляції. При цьому, розмір суми боргу -896792,89 грн. залишився без змін.

У судовому засіданні 15.08.2012р. та 05.09.2012р. була оголошена перерва у розгляді справи до 05.09.2012р. та 21.09.2012р., відповідно, згідно до ч.3 ст.77 Господарського процесуального кодексу України.

У судовому засіданні 15.08.2012 року ТОВ "Ліберті Л" було подано до суду клопотання про призначення судом у справі будівельно-технічної експертизи (вх. ГСОО №25507/2012 від 15.08.2012р.) по фактично виконаних ТОВ "СМ і Ко" роботам при будівництві житлового комплексу по вул. Малиновського, 53-55 за договором підряду №11-04 від 10.11.2010р. за актами форми КБ-2в за травень 2012 року на загальну суму 3060632,40 грн. , в порядку ст. 41 Господарського процесуального кодексу України, згідно якого відповідач просив суд поставити на вирішення зазначеної судової експертизи відповідні питання щодо якості та кількості виконаних за актами робіт.

В обґрунтування заявленого клопотання відповідач посилався на те, що між сторонами у справі весь час ведеться спір щодо фактично виконаних робіт та їх вартості за договором підряду № 11-04 від 10.11.2010р. При цьому, відповідач зазначає, що ТОВ "Ліберті Л" було позбавлено можливості приймати участь у контролі за виконанням спірних робіт за відсутності актів на приховані роботи по обсягах виконаних робіт. Крім того, ТОВ "Ліберті Л" зауважує, що вартість прихованих робіт з загального обсягу робіт за травень 2012 року у сумі 3060632,40 грн. з ПДВ складає 2011551,60 грн., в зв'язку з чим, відповідач зазначає, що ТОВ "СМ і Ко" допущено завищення вартості виконаних робіт.

Представник позивача у судовому засіданні 15.08.2012р. проти зазначеного клопотання відповідача заперечував, що вбачається з наданих в судовому засіданні пояснень та просив суд у задоволенні клопотання ТОВ "Ліберті Л" про призначення будівельно-технічної судової експертизи - відмовити.

Суд, розглянувши клопотання відповідача у судовому засіданні 15.08.2012р., подане в порядку ст. 41 Господарського процесуального кодексу України, відмовив у його задоволенні з огляду на наступне:

Згідно до заявлених позивачем вимог предметом позову у справі №5017/2170/2012, зокрема, є стягнення грошових коштів на підставі актів виконаних робіт, згідно договору № 11-04 від 10.11.2010р., які підписані сторонами та є дійсними на момент розгляду спору. Отже, за таких обставини, якісний та кількісний склад проведених позивачем будівельно-монтажних робіт за спірний період не є предметом розгляду у даній справі та не встановлює обставин, які мають значення для вирішення даного спору.

У судовому засіданні 05.09.2012 року ТОВ "Ліберті Л" вдруге подано до суду клопотання про призначення судом у справі будівельно-технічної експертизи (вх. ГСОО №27220/2012 від 05.09.2012р.) по фактично виконаних ТОВ "СМ і Ко" роботам при будівництві житлового комплексу по вул. Малиновського, 53-55 за договором підряду №11-04 від 10.11.2010р. за актами форми КБ-2в за травень 2012 року на загальну суму 3060632,40 грн. , в порядку ст. 41 Господарського процесуального кодексу України, згідно якого відповідач просить суд постави на вирішення зазначеної судової експертизи відповідні питання, які зокрема стосуються якісних та кількісних показників виконаних підрядних робіт.

Представник позивача, проти задоволення клопотання відповідача про призначення у справі судової експертизи заперечував, з підстав викладених у відповідних письмових запереченнях (вх. ГСОО №28807/2012 від 20.09.2012р.) та у судовому засіданні 21.09.2012 року просив суд у задоволені вказаного клопотання відмовити.

Розглянувши подане ТОВ "Ліберті Л" клопотання, в порядку ст. 41 Господарського процесуального кодексу України, суд вдруге відмовив у його задоволені, при цьому зауваживши відповідачу, що предметом даного спору є стягнення заборгованості на підставі актів виконаних робіт, згідно договору № 11-04 від 10.11.2010р., які підписані сторонами та є дійсними на момент розгляду спору, а обставини щодо якості та кількості складу проведених позивачем будівельно-монтажних робіт за спірний період може бути предметом розгляду в іншому судовому провадженні, у разі наявності між сторонами відповідного спору.

У судовому засіданні 21.09.2012 року представник позивача, керуючись правом наданим позивачу ст. 22 Господарського процесуального кодексу України, надав заяву про зменшення розміру заявлених позовних вимог (вх. ГСОО №28927/2012 від 21.09.2012р.), згідно якої ТОВ "СМ і Ко" відмовилось від позовних вимог в частині заявлених до стягнення з відповідача санкцій, а саме, пені, 3% річних та інфляційних. При цьому, у даному судовому засіданні представник позивача просив суд прийняти відповідну заяву та стягнути з відповідача суму основного боргу у розмірі 896792,89 грн.

Відповідач, надавши відзив на позовну заяву (вх. ГСОО №25506/2012 від 15.08.2012р.), не визнав позов, та зазначив, що вимоги позивача про стягнення грошових коштів у розмірі 896792,89 грн., вважає такими, що не підлягають задоволенню, посилаючись на допущення позивачем істотних порушень умов договору № 11-04 від 10.11.2010р., шляхом порушення технології виконання підрядних робіт, що виявилось у невідповідності якості виконаних робіт державним нормам та стандартам. Крім того, відповідач зазначає, що ТОВ "СМ і Ко" фактично виконано об'єм робіт менший ніж передбачено договором та актами приймання, у зв'язку з чим вартість виконаних робіт позивачем значно завищено, оскільки вартість прихованих робіт становить більшу частину взагалі виконаних позивачем робіт за спірний період. При цьому, відповідач посилається на те, що за час існування договірних стосунків з позивачем щодо виконання робіт по будівництву житлового комплексу по вул. Малиновського, 53-55 за договором підряду №11-04 від 10.11.2010р., зокрема, відповідачем було перераховано грошові кошти у розмір 54121490,75 грн., тоді як згідно умов п. 2.1 вказаного договору договірна ціна становить - 53510850,00 грн. Водночас, відповідач посилається на те, що ТОВ "СМ і Ко" на теперішній час не надано ТОВ "Ліберті Л" ані кошторису на виконання робіт, ані календарного графіку виконання будівельних робіт за договором підряду №11-04 від 10.11.2010р. та всі звернення з цього приводу залишені позивачем без уваги. Разом з тим, ТОВ "Ліберті Л" факт підписання актів за травень 2012 року за формами №КБ-2в та №КБ-3 ніяким чином не заперечується, як і здійсненні за цими актами часткові проплати, з огляду на необхідність продовження будівництва об'єкту. Між тим, як зазначає відповідач, ТОВ "Ліберті Л" не могло висловити будь-які заперечення щодо якості та кількості виконаних позивачем у травні 2012 року робіт, так як було позбавлено можливості приймати участь у контролі за виконанням спірних робіт за відсутності актів на приховані роботи по обсягах виконаних робіт. Отже, ТОВ "Ліберті Л" вважає позовні вимоги ТОВ "СМ і Ко" незаконними, безпідставними та такими, що суперечать нормативно-правовим актам України у сфері будівництва, а суму боргу, такою, що значно завищена та не відповідає дійсним обсягам проведених робіт та в зв'язку з чим просить суд у задоволені позовних вимог ТОВ "СМ і Ко" відмовити в повному обсязі.

Дослідивши матеріали справи, заслухавши пояснення представників сторін, надані під час судового розгляду, проаналізувавши наявні у справі докази та давши їм правову оцінку, суд дійшов наступних висновків:

Відповідно до ст. 175 Господарського кодексу України, майново-господарськими визнаються цивільно-правові зобов'язання, що виникають між учасниками господарських відносин при здійсненні господарської діяльності, в силу яких зобов'язана сторона повинна вчинити певну господарську дію на користь другої сторони або утриматися від певної дії, а управнена сторона має право вимагати від зобов'язаної сторони виконання її обов'язку.

У відповідності до ч. 1 ст. 509 Цивільного кодексу України, зобов'язанням є правовідношення, в якому одна сторона (боржник) зобов'язана вчинити на користь другої сторони (кредитора) певну дію (передати майно, виконати роботу, надати послугу, сплатити гроші тощо) або утриматися від певної дії, а кредитор має право вимагати від боржника виконання його обов'язку.

Згідно з частиною 2 статті 509 Цивільного кодексу України, зобов'язання виникають з підстав, встановлених статтею 11 Цивільного кодексу України.

Положеннями п.1 ч.2 ст.11 Цивільного кодексу України встановлено, що однією із підстав виникнення цивільних прав та обов'язків є договір, а в силу вимог ч.1 ст.629 Цивільного кодексу України, договір є обов'язковим для виконання сторонами.

У відповідності до ст. 626 Цивільного кодексу України договором є домовленість двох або більше сторін, спрямована на встановлення, зміну або припинення цивільних прав та обов'язків.

10 листопада 2010 року між ТОВ "Ліберті Л" (відповідальною особою за договором про сумісну діяльність від 04.12.2006р. з Управлінням капітального будівництва Одеської міської ради) (надалі - замовник) та ТОВ "СМ і Ко" (надалі -генпідрядник) уклали у новій редакції договір підряду на виконання будівельно-монтажних робіт №11-04 від 12.03.2008 року. Виходячи із умов п. 6 додаткової угоди №1 від 10.11.2010 року, генпідрядник зобов'язався виконати за завданням замовника роботу, зазначену в п. 1.2 даного договору роботу, та здати її результат замовнику, а замовник зобов'язався прийняти результат роботи та сплатити його вартість.

Відповідно до п. 1.2 договору, генпідрядник зобов'язується здійснити у відповідності до проектної документації будівельно-монтажні роботи з будівництва об'єкту, в подальшому «робота».

Пунктом 1.3 договору встановлено, що під об'єктом в даному договорі сторонами визначається 1 черга Групи житлових будинків з об'єктами соцкультпобуту та паркингом по вул. Малиновського, 53-55 в м. Одесі.

Умовами п. 1.5 договору передбачено, що для виконання зазначених у п. 1.2 даного договору робіт замовник зобов'язується надати необхідну проектну документацію, затверджену у встановленому порядку.

Згідно п. 1.6 договору визначено, що генпідрядник виконує роботу з власних чи орендованих матеріалів, на своєму чи орендованому обладнанні та своїми інструментами, машинами та механізмами.

Термін виконання робіт з 10 листопада 2010р. до 30.03.2012р. (п. 1.7 договору).

Положеннями п. 1.8 визначено, що невід'ємною частиною даного договору підряду є календарний графік виконання робіт (додаток 2), в якому зазначені дати початку та закінчення всіх видів (етапів, комплексів) робіт, передбачених умовами цього договору.

Відповідно до п. 2.1 договору, договірна ціна робіт, які приймаються замовником за даним договором, обумовлена сторонами протоколом погодження договірної ціни, який є невід'ємною частиною цього договору (додаток №1) та складає 53510850 грн., в т.ч. ПДВ 20% - 8918475 грн.

У п. 2.2 договору визначено, що договірна ціна може бути скорегована у випадках, передбачених п.п. 2.6, 4.4 цього договору. Згідно п. 2.3 договору, зміни у договірну ціну вносяться за письмовою згодою замовника.

Положеннями п. 2.6 договору встановлено, що договірна ціна змінюється у випадках:

- внесення замовником змін в обсяги та склад робіт;

- введення нових законодавчих та нормативних актів, які впливають на вартість будівництва;

- в зв'язку з підвищенням/пониженням цін на ресурси, які використовуються при виконанні робіт.

Умовами п. 3.1 договору передбачено право замовника, зокрема, контролювати хід та якість виконання робіт генпідрядником, не втручаючись в його фінансову діяльність (п.п. 3.1.1 договору); перевіряти якість та відповідність обсягів виконаних робіт проектній документації (п.п. 3.1.2 договору).

Згідно п.п. 3.2.5 договору, замовник зобов'язаний протягом 3х робочих днів з моменту отримання від генпідрядника «Довідки про вартість виконаних робіт»(форма КБ-3) та «Акту приймання виконаних підрядних робіт (форма КБ-2) здійснити їх розгляд, підписання та передачу генпідряднику.

У відповідності до п.п. 3.2.7 договору, замовник зобов'язаний протягом 5 робочих днів з моменту передачі генпідряднику підписаних «Довідки про вартість виконаних робіт» (форма КБ-3) та «Акту приймання виконаних підрядних робіт (форма КБ-2) здійснити оплату виконаних робіт.

Пунктом 12.2 договору встановлено, що замовник щомісячно здійснює проміжні платежі за виконані роботи на підставі «Довідки про вартість виконаних робіт»(форма КБ-3) та «Акту приймання виконаних підрядних робіт (форма КБ-2), які підписані уповноваженими представниками сторін.

Згідно п. 16.11, даний договір підряду діє від дати підписання до повного виконання сторонами своїх зобов'язань.

30.03.2012 року між сторонами у справі укладено додаткову угоду №1 до договору на виконання будівельно-монтажних робіт №11-04 від 10.11.2010 року, згідно умов якої сторони дійшли згоди та вирішили внести зміни у п. 1.3 договору, а саме, „Під об'єктом в даному договорі сторонами визначається І та ІІ черги групи житлових будинків з об'єктами соцкультпобуту та паркингом по вул. Малиновського, 53-55 в м. Одесі". Крім того, зазначеною додатковою угодою від 30.03.2012 року сторони продовжили термін виконання робіт до 30.03.2013 року.

Як вбачається з матеріалів справи, на виконання умов договору підряду №11-04 від 10.11.2010р., ТОВ "СМ і Ко", здійснило частину передбачених умовами договору підрядні будівельно-монтажні на об'єкті розташованому за адресою вул. Малиновського, 53-55 в м. Одесі на загальну суму 3060632,40 грн., що підтверджується наявними в матеріалах справи актами приймання виконаних будівельних робіт за травень 2012 року за формою № КБ-2в та довідками про вартість виконаних підрядних робіт за формою КБ-3 за травень 2012 року, підписаними та скріпленими печатками обох сторін.

Отже, як зазначає позивач, за договором підряду №11-04 від 10.11.2010р. ТОВ "СМ і Ко" у травні 2012 року виконало частину будівельно-монтажних робіт на об'єкті розташованому за адресою вул. Малиновського, 53-55 в м. Одесі, вартість яких склала 3060632,40 грн.

Як вбачається з матеріалів справи, згідно розрахунку позивача, ТОВ "Ліберті Л" протягом періоду з травня по липень місяць 2012 року здійснено часткові проплати за фактично виконані ТОВ "СМ і Ко" у травні 2012 року роботи на загальну суму 2163838,51 грн.

Разом з тим, за період з травня по липень 2012 року відповідачем було перераховано на розрахункових рахунок позивача грошові кошти у сумі 233000,00 грн., в якості сплати вартості виконаних будівельно-монтажних робіт за договором №11-04 від 12.03.2008 року та додаткової угоди №1 від 10.11.2010р., що підтверджується наявними в матеріалах справи платіжними дорученнями та зазначеного в них призначення платежу.

При цьому, грошові кошти у сумі 200000,00 грн., сплачені за платіжним дорученням №611 від 28.05.2012 року, зараховані позивачем в якості сплати за виконані роботи у травні 2012 року лише у сумі 33839,51 грн., а решта суми у розмірі 166160,49 грн. -в якості оплати робіт виконаних у квітні. Водночас, зазначені обставини ніяким чином не заперечуються відповідачем, отже, суд враховує позицію ТОВ "СМ і Ко" щодо здійснення відповідачем проплат за виконані у травні 2012 року роботи на суму 2163838,51 грн., оскільки платіжні доручення про сплату зазначених коштів не містять чіткого посилання на період оплачуваних ТОВ "Ліберті Л" робіт.

Таким чином, з урахуванням встановлених обставин, на момент звернення з позовом, за ТОВ "Ліберті Л" рахується заборгованість за фактично виконані позивачем роботи у травні 2012 року, згідно договору підряду №11-04 від 10.11.2010р. у розмірі 896792,89 грн.

Як вбачається з матеріалів справи, укладений сторонами договір №11-04 від 10.11.2010 року, за своєю правовою природою є договором будівельного підряду, предметом якого є виконання будівельно-монтажних робіт з будівництва об'єкту І та ІІ черги групи житлових будинків з об'єктами соцкультпобуту та паркингом по вул. Малиновського, 53-55 в м. Одесі.

Відповідно до ч. 1 ст. 875 Цивільного кодексу України, за договором будівельного підряду підрядник зобов'язується збудувати і здати у встановлений строк об'єкт або виконати інші будівельні роботи відповідно до проектно-кошторисної документації, а замовник зобов'язується надати підрядникові будівельний майданчик (фронт робіт), передати затверджену проектно-кошторисну документацію, якщо цей обов'язок не покладається на підрядника , прийняти об'єкт або закінчені будівельні роботи та оплатити їх. Водночас, ч. 2 ст. 875 цього кодексу встановлено, що договір будівельного підряду укладається на проведення нового будівництва, капітального ремонту, реконструкції (технічного переоснащення) підприємств, будівель (зокрема житлових будинків), споруд, виконання монтажних, пусконалагоджувальних та інших робіт, нерозривно пов'язаних з місцезнаходженням об'єкта.

Положеннями ст. 877 Цивільного кодексу України серед іншого, передбачено, що підрядник зобов'язаний здійснювати будівництво та пов'язані з ним будівельні роботи відповідно до проектної документації, що визначає обсяг і зміст робіт та інші вимоги, які ставляться до робіт та до кошторису, що визначає ціну робіт. Підрядник зобов'язаний виконати усі роботи, визначені у проектній документації та в кошторисі (проектно-кошторисній документації), якщо інше не встановлено договором будівельного підряду. Договором будівельного підряду мають бути визначені склад і зміст проектно-кошторисної документації, а також має бути визначено, яка із сторін і в який строк зобов'язана надати відповідну документацію.

Згідно ч. 4 ст. 879 Цивільного кодексу України, оплата робіт провадиться після прийняття замовником збудованого об'єкта (виконаних робіт), якщо інший порядок розрахунків не встановлений за погодженням сторін.

У відповідності до вимог ч. 4 ст. 882 Цивільного кодексу України, передання робіт підрядником і прийняття їх замовником оформляється актом, підписаним обома сторонами.

Відповідно до вимог ч.1 ст.526 Цивільного кодексу України, зобов'язання має виконуватися належним чином відповідно до умов договору та вимог цього Кодексу, інших актів цивільного законодавства. В силу вимог ч.1 ст.525 Цивільного кодексу України, одностороння відмова від зобов'язання або одностороння зміна його умов не допускається, якщо інше не встановлено договором або законом. Аналогічні вимоги щодо виконання зобов'язань містяться і у ч.ч.1, 7 ст.193 Господарського кодексу України.

У відповідності до ст. 610 Цивільного кодексу України, порушенням зобов'язання є його невиконання або виконання з порушенням умов, визначених змістом зобов'язання (неналежне виконання).

Згідно ч.1 ст.530 Цивільного кодексу України, якщо у зобов'язанні встановлений строк (термін) його виконання, то воно підлягає виконанню у цей строк (термін).

Як встановлено матеріалами справи, за умовами договору підряду на виконання будівельно-монтажних робіт №11-04 від 10.11.2010 року, уповноваженими представниками сторін підписані та скріплені відповідними печатками акти приймання виконаних будівельних робіт за травень 2012 року за формою № КБ-2в, відповідно до яких позивачем виконано, а відповідачем прийнято обсяг робіт, вартість яких становить 3060632,40 грн. та яка визначена у довідках про вартість виконаних підрядних робіт за формою КБ-3 за травень 2012 року.

Крім того, як вбачається з наявних у матеріалах справи платіжних доручень, зазначені роботи були частково оплачені відповідачем на суму 2163838,51 грн., що свідчить про прийняття ТОВ "Ліберті Л" виконаних робіт ТОВ "СМ і Ко".

Щодо доводів відповідача про допущення ТОВ "СМ і Ко" істотних порушень умов договору №11-04 від 10.11.2010 року, шляхом порушення технології виконання підрядних робіт, що виявилось у невідповідності якості виконаних робіт державним нормам та стандартам, а також щодо тверджень ТОВ "Ліберті Л" про завищення вартості виконаних робіт, оскільки позивачем фактично виконано об'єм робіт менший ніж передбачено договором, суд зазначає наступне:

Згідно ст. 32 Господарського процесуального кодексу України, доказами у справі є будь-які фактичні дані, на підставі яких господарський суд у визначеному законом порядку встановлює наявність чи відсутність обставин, на яких ґрунтуються вимоги і заперечення сторін, а також інші обставини, які мають значення для правильного вирішення господарського спору.

У відповідності до ст. 33 Господарського процесуального кодексу України, кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог і заперечень.

Статтею 34 Господарського процесуального кодексу України визначено, що господарський суд приймає тільки ті докази, які мають значення для справи. Обставини справи, які відповідно до законодавства повинні бути підтверджені певними засобами доказування, не можуть підтверджуватись іншими засобами доказування.

Як встановлено під час розгляду справи, умовами договору №11-04 (п.п.3.2.5) передбачено, що замовник зобов'язаний протягом 3х робочих днів з моменту отримання від генпідрядник «Довідки про вартість виконаних робіт»(форма КБ-3) та «Акту приймання виконаних підрядних робіт (форма КБ-2) здійснити їх розгляд, підписання та передачу генпідряднику .

При цьому, як вбачається із наявних в матеріалах справи актів виконаних будівельних робіт за травень 2012 року, будь-яких приміток (зауважень) на актах виконаних підрядних робіт з боку ТОВ "Ліберті Л" щодо якості, обсягу та вартості робіт не зроблено, отже відповідачем недоведено належним чином неналежне виконання підрядником вказаних робіт та взятих на себе зобов'язань.

Крім того, доводи відповідача про відсутність кошторису на виконання робіт, календарного графіку виконання робіт та іншої проектної документації, на підставі якої генпідрядник виконує роботи за договором, судом також не приймаються до уваги, оскільки умовами договору №11-04 (п. 1.5 договору) встановлено обов'язок саме ТОВ "Ліберті Л" надати замовнику необхідну проектну документацію, затверджену у встановленому порядку. Крім того, в матеріалах справи наявний календарний графік виконання робіт на 2012 рік (а.с. 64, том ІІІ) із визначенням обсягу робіт та їх вартості, який затверджено директором ТОВ "Ліберті Л".

Крім того, суд звертає увагу відповідача, що висновок №1 НВЦ „Екострой" „Про фактичну вартість та якість будівельних робіт, виконаних ТОВ "СМ і Ко" при будівництві житлового комплексу за адресою: м. Одеса, вул. Малиновського №53/55 (за період травень 2012р.)" від 04.09.2012 року, на який посилається відповідач, як на доказ, підтверджуючий завищення позивачем вартості виконаних робіт, згідно вимог Господарського процесуального кодексу України, не є належним доказом у даній справі, оскільки даний спір стосується наявності або відсутності у ТОВ "Ліберті Л" заборгованості перед ТОВ "СМ і Ко" за фактично виконані роботи у травні 2012 року за договором №11-04 від 10.11.2010 року, на підставі підписаних актів приймання виконаних робіт, які прийнятті відповідачем без зауважень. Отже, суд позбавлений можливості у даному судовому проваджені виходити за межі позовних вимог та самостійно зменшувати вартість виконаних робіт або встановлювати якість та кількість виконаних робіт за актами, які підписані з боку замовника без будь яких зауважень.

При цьому, суд зазначає, що, згідно до ст. 858 Цивільного кодексу України, визначено, якщо робота виконана підрядником з відступами від умов договору підряду, які погіршили роботу, або з іншими недоліками, які роблять її непридатною для використання відповідно до договору або для звичайного використання роботи такого характеру, замовник має право, якщо інше не встановлено договором або законом, за своїм вибором вимагати від підрядника:

1) безоплатного усунення недоліків у роботі в розумний строк;

2) пропорційного зменшення ціни роботи;

3) відшкодування своїх витрат на усунення недоліків, якщо право замовника усувати їх встановлено договором.

Отже, у разі непогодження замовника з виконаними роботами, він має право вимагати від підрядника виконання певних дій, та, у разі необхідності, звернутися за захистом своїх прав у судовому порядку.

Згідно до ст. 43 Господарського процесуального кодексу України, господарський суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному і об'єктивному розгляді в судовому процесі всіх обставин справи в їх сукупності, керуючись законом. Ніякі докази не мають для господарського суду заздалегідь встановленої сили.

Отже, з урахуванням встановлених обставин, суд дійшов висновку, що в порушення вимог ст.ст. 32, 33 Господарського процесуального кодексу України, відповідачем не надано жодного доказу, підтверджуючого відсутність у нього обовязку щодо оплати виконаних позивачем у травні 2012 року робіт та не спростовано чинність наявних у матеріалах справи актів виконаних робіт у травні 2012 року, отже, приймаючи до уваги, що процедура приймання виконаних робіт, оформлена актами приймання виконаних підрядних робіт, підписаними обома сторонами, а також відсутність будь-яких приміток щодо відмови однієї із сторін від підписання вказаних актів, суд доходить висновку, що підрядні роботи були виконані ТОВ "СМ і Ко" належним чином, згідно до умов укладеного між сторонами договору.

Враховуючи викладене, суд дійшов висновків про наявність з боку відповідача порушень умов договору №11-04 від 10.11.2010р. щодо сплати вартості виконаних робіт, в зв'язку з чим позовні вимоги щодо стягнення з ТОВ "Ліберті Л" заборгованості за договором №11-04 від 10.11.2010 року у розмірі 896792,89 грн., суд вважає обґрунтованими та такими, що підлягають задоволенню.

За приписами ст. 22 Господарського процесуального кодексу України, позивач до прийняття рішення по справі вправі відмовитися від позову. Відмова позивача від позову, згідно з ст. 78 Господарського процесуального кодексу України, викладаються в адресованих господарському суду письмових заявах, що долучаються до справи.

Відповідно до п. 4 ст. 80 Господарського процесуального кодексу України, господарський суд припиняє провадження у справі, якщо позивач відмовився від позову і відмову прийнято господарським судом.

При цьому, п. 4.10 постанови Пленуму Вищого господарського суду України від 26.12.2011р. №18 визначено, що питання про припинення провадження у справі в частині позовних вимог, а так само про залишення позовних вимог у певній частині без розгляду господарський суд вирішує у резолютивній частині рішення, яке приймається по суті справи. Відповідні процесуальні дії суд може вчиняти й шляхом винесення відповідної ухвали як окремого процесуального документа, продовжуючи розгляд справи в іншій частині.

Приймаючи до уваги, що в заяві про зменшення позовних вимог (вх. ГСОО № 28927/2012 від 21.09.2012р.) ТОВ "СМ і Ко" відмовилось від заявлених вимог до ТОВ "Ліберті Л" в частині стягнення санкцій, а саме пені у розмірі 6308,99 грн., процентів за користування коштами у розмірі 2613,74 грн., втрат від інфляції у розмірі 2690,38 грн., враховуючи право позивача на відмову від позову, обізнаність позивача щодо наслідків вчинення відповідних процесуальних дій, суд вважає відмову від заявлених вимог до ТОВ "Ліберті Л" в цій частині такою, що не суперечить діючому законодавству і не порушує чиї-небудь права та охоронювані законом інтереси, в зв'язку з чим припиняє провадження у справі в частині заявлених вимог про стягнення з відповідача пені у розмірі 6308,99 грн., процентів за користування коштами у розмірі 2613,74 грн. та втрат від інфляції у розмірі 2690,38 грн., згідно з п. 4 ч. 1 ст. 80 Господарського процесуального кодексу України.

На підставі ст.ст. 44, 49 Господарського процесуального кодексу України витрати позивача по сплаті судового збору у сумі 17935,86 грн. покладаються на відповідача.

Керуючись ст.ст. 32-34, 43-44, 49, 78, п. 4 ч.1 ст. 80, ст.ст. 82-85 Господарського процесуального кодексу України, суд-

ВИРІШИВ:

1. Позов задовольнити.

2. Стягнути з Товариства з обмеженою відповідальністю "Ліберті Л" (65039, м. Одеса, вул. Середньофонтанська, буд. 19-В, офіс 312, ід. код 36553056) на користь Товариства з обмеженою відповідальністю "СМ і Ко" (65000, м. Одеса, вул. Базарна, 77, кв. 19, код ЄДРПОУ 32933080) 896792/вісімсот дев'яносто шість тисяч сімсот дев'яносто дві/грн. 89 коп. основного боргу за договором підряду на виконання будівельно-монтажних робіт №11-04 від 10.11.2010р.

3. Стягнути з Товариства з обмеженою відповідальністю "Ліберті Л" (65039, м. Одеса, вул. Середньофонтанська, буд. 19-В, офіс 312, ід. код 36553056) на користь Товариства з обмеженою відповідальністю "СМ і Ко" (65000, м. Одеса, вул. Базарна, 77, кв. 19, код ЄДРПОУ 32933080) 17935/сімнадцять тисяч дев'ятсот тридцять п'ять/грн. 86 коп. судового збору.

4. Прийняти відмову Товариства з обмеженою відповідальністю "СМ і Ко" в частині заявлених вимог про стягнення пені у розмірі 6308,99 грн., процентів за користування коштами у розмірі 2613,74 грн. та втрат від інфляції у розмірі 2690,38 грн.

5. Провадження у справі №5017/2170/2012 в частині заявлених Товариством з обмеженою відповідальністю "СМ і Ко" вимог про стягнення з Товариства з обмеженою відповідальністю "Ліберті Л" пені у розмірі 6308,99 грн., процентів за користування коштами у розмірі 2613,74 грн. та втрат від інфляції у розмірі 2690,38 грн. - припинити на підставі пункту 4 частини 1 статті 80 Господарського процесуального кодексу України.

6. Скасувати заходи до забезпечення позову, вжиті ухвалою господарського суду Одеської області від 27.07.2012р. по справі №5017/2170/2012.

Рішення суду може бути оскаржено протягом 10-денного строку з моменту підписання повного тексту.

Рішення господарського суду набирає законної сили після закінчення 10-денного строку з дня його підписання, якщо апеляційну скаргу не було подано. У разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після розгляду справи Одеським апеляційним господарським судом.

Повний текст рішення складено 26.09.2012р.

Суддя Невінгловська Ю.М.