Постанова

від 15.01.2008 по справі 7/469

КИЇВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД

7/469

      КИЇВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД       

01025, м.Київ, пров. Рильський, 8                                                            т. (044) 278-46-14

ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

 15.01.2008                                                                                           № 7/469

 Київський апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:

 головуючого:          Губенко Н.М.

 суддів:            Барицької  Т.Л.

          Ропій  Л.М.

 при секретарі:            

 За участю представників:

 від позивача - Гуменний Д.Ю. - представник (дов. б/н від 06.08.2007);

 від відповідача 1 - Войтович В.А. - представник (дов. № 1148 від 25.07.2007);

від відповідача 2 - Антонюк О.В. - представник (дов. б/н від 09.01.2008),

 розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу Приватне підприємство "Ексим Трейд"

 на рішення Господарського суду м.Києва від 15.10.2007

 у справі № 7/469 (Гумега О.В.)

 за позовом                               Приватне підприємство "Ексим Трейд"

 до                                                   Товариство з обмеженою відповідальністю "Континіум-Укр-Ресурс"

                                                  Закрите акціонерне товариство "УкрРосТранснафтопродукт"

 про                                                  стягнення 14861,20 грн.

На підставі ст.ст. 77, 99 ГПК України 11.12.2007 розгляд апеляційної скарги відкладено на 15.01.2008.

ВСТАНОВИВ:

 Рішенням Господарського суду міста Києва від 15.10.2007 у справі №7/469 в задоволенні позову відмовлено повністю.

Рішення мотивовано тим, що оцінивши надані сторонами докази, суд дійшов висновку про порушення позивачем умов договору поставки нафтопродуктів від 19.01.2007 № 219/Н та Інструкції "Про порядок приймання, транспортування, зберігання, відпуску та обліку нафти і нафтопродуктів на підприємствах і в організаціях України" в частині приймання нафтопродуктів у разі виявлення їх нестачі, оскільки позивачем не надано достатніх доказів, які б свідчили про нестачу нафтопродуктів, тобто доказів про заподіяння збитків позивачу, зокрема через те, що позивач та перший відповідач 14.02.2007 підписали акт передання-прийняття нафтопродуктів № 5123, в якому зазначили, що передання-прийняття дизельного палива в цистерні № 74955055 в кількості 62 873 кг. проведено відповідно до Інструкції Держкомнафтогазпрому, Мінекономіки, Мінтрансу, Держкомстату України № 81/38/101/235/122 від 02.04.1998, по кількості та якості сторони претензій одна до одної не мають; умовами договору поставки нафтопродуктів № 219/Н, ст. 5.2, передбачено, що зобов'язання першого відповідача по постачанню товару позивачу вважаються виконаними, право власності на товар і ризики по його втраті переходять до позивача при постачанні товару на умовах СРТ – дата штемпеля станції або пункту відправлення на залізничній накладній про прийняття товару залізницею до перевезення; умови п. 6.8 ст. 6 договору № 219/Н свідчать, що передумовою звернення з претензією щодо кількості товару є дотримання позивачем вимог зазначеної Інструкції; доказів того, що позивач припинив приймання нафтопродуктів та викликав представника першого відповідача або другого відповідача для участі у прийманні продукції і складанні двостороннього акту згідно з п. 4.1.3.21 вказаної Інструкції, суду надано не було.

Позивач в апеляційній скарзі просить рішення Господарського суду міста Києва від 15.10.2007 у справі № 7/469 скасувати з підстав неповного з'ясування обставин, що мають значення для справи, невідповідності висновків, викладених у рішенні місцевого господарського суду, обставинам справи, неправильного застосування норм матеріального права та прийняти нове рішення, яким позов задовольнити повністю.

Підстави апеляційної скарги обґрунтовуються наступними доводами.

Заявник посилається на те, що судом не враховано факту прибуття товару від вантажовідправника у справному вагоні з непошкодженими пломбами, без ознак втрати, на підставі чого не можна розглядати момент переходу ризику втрати товару, також вказана обставина свідчить про те, що єдиною причиною нестачі було відправлення вантажовідправником товару в меншій кількості, ніж вказано у залізничній накладній.

Заявник стверджує, що згідно з умовами договору поставки нафтопродуктів від 19.01.2007 та додатку № 1 від 12.02.2007 до договору продавець передає у власність, а покупець приймає партію товару на умовах СРТ (Інкотермс-2000) за реквізитами: ст. Горохівка, Одеської залізниці; на станцію призначення товар прибув 17.02.2007, тобто ніякого передання-прийняття до вказаної дати згідно з умовами угоди відбуватись не могло; видаткову накладну № 5123 не можна розглядати як акт передання.

На думку заявника, судом не вірно витлумачено ст. 526 ЦК України, адже оскільки п. 4 додатку № 1 до договору поставки від 19.01.2007 встановлює переважання умов додатку над основним договором, а при прийнятті товару позивачем 17.02.2007 з'ясувалось, що товар прибув в кількості, меншій ніж було обумовлено угодою, то у зв'язку з неналежним виконанням відповідачами своїх обов'язків належало застосувати ст. 526 ЦК України; також судом не правильно не застосовано ст.ст. 509, 540 ЦК України.

Заявник посилається на те, що виклик представника відправника не спростовує висновки незалежного експерта; претензійний порядок позивачем дотримано, оскільки згідно з ч. 2 п. 6.8 договору від 19.01.2007 претензія покупця вважається необґрунтованою тільки у випадку неодержання акту незалежного експерта про невідповідність фактично отриманої кількості товару кількості, зазначеній в транспортних документах, і сторони погодили умову про те, що незалежним експертом є Торгово-промислова палата України, також в п.6.2 договору поставки вимог до пунктів Інструкції немає.

На думку заявника, невірно застосовано термін СРТ (Інкотермс-2000), оскільки позовні вимоги не пов'язані з ризиками, а ґрунтуються на обставинах поставки товару при справному перевезенні.

У відзиві на апеляційну скаргу перший відповідач, заперечуючи доводи скарги, зокрема посилається на неправомірність залучення його відповідачем, через те, що не є відправником товару; оскільки товар – паливо дизельне в кількості нетто 62 873 кг., було прийнято залізницею до перевезення 14.02.2007 згідно зі штемпелем станції відправлення на залізничній накладній № 32745006, то відповідно до умов п. 5.2 договору № 219/Н з 14.02.2007 перший відповідач виконав зобов'язання постачальника по поставці товару і усі ризики по його втраті перейшли до позивача, що було підтверджено сторонами шляхом підписання акту передання-прийняття № 5123 від 14.02.2007; позивач безпідставно ототожнює поняття: "Прийняття поставки товару" та "Одержання товару від перевізника"; відповідно до ст. 128 ЦК України перший відповідач у повному обсязі виконав свої зобов'язання перед позивачем.

Відповідно до ухвал апеляційного господарського суду від 26.11.2007 та 11.12.2007 сторонами надані документи.

Розглянувши апеляційну скаргу, перевіривши матеріали справи, заслухавши представників позивача та відповідачів, враховуючи доводи відзиву на апеляційну скаргу, колегія суддів встановила наступне.

Позивачем пред'явлено позов про стягнення з відповідачів у солідарному порядку суми збитків в розмірі 14 861,20 грн. у зв'язку із встановленням нестачі 4 039 кг. дизельного палива при відкритті цистерни № 74955055, виданого залізницею без перевірки, на підставі ст.ст. 526, 541, 543, ч.1 ст. 670 ЦК України, п.п. 6.8, 6.12, 8.1 договору № 219/Н та судові витрати.

Як вбачається з матеріалів справи, за залізничною накладною № 32745006 у цистерні № 74955055 другим відповідачем, за накладною відправником, відвантажено позивачу, на накладною одержувачу, 62 873 кг. дизельного палива. У гр. 4 залізничної накладної зазначено, що вантаж є власністю першого відповідача. Згідно з календарним штемпелем залізниці вантаж прийнято до перевезення залізницею 14.02.2007 на станції відправлення Новоград-Волинський.

Позивачем та першим відповідачем складено акт передання-прийняття нафтопродуктів № 5123 від 14.02.2007, у якому вказано, що перший відповідач, за актом постачальник, згідно з додатком № 1 до договору № 219/Н від 19.01.2007 передав, а позивач, за актом покупець, прийняв по станції Новоград-Волинський дизельне паливо, зокрема, у цистерні № 74955055 у кількості 62 873 кг.; також складено видаткову накладну № 5123 від 14.02.2007, відповідно до якої перший відповідач, за накладною постачальник, відвантажив, а позивач, за накладною покупець, отримав у цистерні № 74955055 дизельне паливо на підставі договору № 219/Н у кількості 62 873 кг.

Згідно з додатком № 1 від 12.02.2007 до договору поставки нафтопродуктів № 219/Н від 19.01.2007 перший відповідач, за преамбулою додатку - постачальник, а у тексті – продавець, передає у власність, а позивач, за додатком покупець, приймає партію товару на умовах СРТ (Інкотермс-2000) – перевезення оплачено до пункту (станції) призначення за реквізитами: станція Горохівка, Одеської залізниці; вантажоотримувач – позивач в кількості 120 т., у всьому іншому, що не передбачено даним додатком, сторони керуються умовами договору № 219/Н від 19.01.2007.

Договором № 219/Н від 19.01.2007, пункт 1.1, передбачено, що перший позивач, за договором постачальник, зобов'язується передати, а позивач, за договором покупець, прийняти й оплатити нафтопродукти (надалі-товар) в кількості, асортименті, по цінах, в терміни відповідно до умов договору і додатків до нього, що є невід'ємними частинами договору.

Відповідно до відмітки у гр. 6 накладної № 32745006 вантаж прибув у справному вагоні без ознак втрати, крадіжки і виданий 17.02.2007 відповідно до ст. 52 Статуту залізниць України без перевірки.

Комісією позивача за участю громадського представника складено два акти № 8 приймання нафтопродуктів за кількістю від 17.02.2007 за формою № 5-НП, які відрізняються один від одного тим, що один з них складено за участю експерта РТПП Трофимова І.В та час приймання вказано: з 13 год. 35 хв. по 13 год. 55 хв., а інший складено без участі експерта та час приймання зазначено: з 16 год. 35 хв. по 16 год. 55 хв.

Відповідно до вказаних актів від 17.02.2007 при прийманні дизпалива і перевірці маси шляхом заміру у цистерні № 74955055 за накладною № 32745006 виявлено нестачу 4 039 кг.

Також 17.02.2007 проведена експертиза по перевірці товару.

Згідно з висновком експерта в акті експертизи Торгово-промислової палати Миколаївської області від 19.02.2007 № 120-246/1 у перевіреній залізничній цистерні № 74955055 налито дизельне паливо фактичною масою 58 834 кг., що на 4 039 кг. менше даних, вказаних у документах відправника.

Відповідно до п. 6.1 договору № 219/Н приймання товару по кількості і якості здійснюється відповідно до вимог Інструкції про порядок приймання, транспортування, зберігання, відпуску та обліку нафти і нафтопродуктів на підприємствах і в організаціях України, затвердженої наказом Держнафтогазпрому, Міністерства економіки, Міністерства транспорту, Держстандарту, Держкомстату України 02.04.99 № 81/38/101/235/122, зареєстрованої в Міністерстві юстиції України 07.10.1999 за № 685/3978 (далі - Інструкція), а також відповідно до умов даного договору і додатків до нього.

Крім того, у п. 6.8 договору № 219/Н сторони погодили умову про те, що претензія позивача щодо кількості поставленого товару вважається необґрунтованою, якщо перший відповідач не одержав акт незалежного експерта про невідповідність фактично отриманої кількості товару тієї кількості товару, яка зазначена в транспортних документах; також сторони передбачили умову про те, що незалежним експертом є Торгово-промислова палата України.

Отже сторонами погоджено умови про те, що доказами кількості одержаного товару позивачем від транспортної організації є акт, складений відповідно до вимог Інструкції та акт експертизи Торгово-промислової палати України.

Як вбачається з відомості плати за користування вагонами № 170236 станції Горохівка, цистерна № 74955055 була подана залізницею позивачу 17.02.2007 о 15 год. 45 хв.

Таким чином відомості в п.п. 11, 12 про період приймання товару з 13 год. 35 хв. по 13 год. 55 хв. в акті № 8 приймання нафтопродуктів не відповідають дійсності, що тягне за собою недійсність інших даних цього акту, у зв'язку з чим даний акт є таким, що не має юридичної сили доказу.

Акт № 8 приймання нафтопродуктів за кількістю від 17.02.2007, відповідно до п.п. 11, 12 якого приймання проведено протягом періоду з 16 год. 35 хв. по 16 год. 55 хв., складено із порушенням п. 4.1.3.21 Інструкції, оскільки для виконання роботи з приймання продукції залучено не громадського представника, як зазначено в акті, а, як вказано у разовому посвідченні від 16.02.2007, виданого Грінвальду О.Г., - водія ПП "Корелова Г.Д". Також немає підстав вважати, що Грінвальд О.Г. брав участь у прийманні продукції в якості представника стороннього підприємства – ПП "Корелова Г.Д.", тому що разове посвідчення видано не керівником ПП "Корелова Г.Д.", а керівником позивача.

Отже приймання продукції за вказаним актом здійснено у складі неналежно повноважного представника, тому немає підстав вважати цей акт таким, що має юридичну силу доказу.

Відповідно до акту експертизи № 120-246/1 зовнішнім оглядом цистерни № 74955055, що прибула за накладною № 32745006, встановлено, що цистерна видимих механічних пошкоджень та доступу до вантажу, в тому числі і через повітряний запобіжний клапан, не має; верхня заливна горловина щільно закрита кришкою з гвинтовим затиском і опломбована однією непорушеною пломбою, тросик якої затягнуто до упору; в акті експертизи детально описано порядок здійснення заміру; зазначено про відсутність підтоварних вод.

Таким чином з акту експертизи № 120-246/1 вбачається, що перевізником було видано цистерну з вантажем позивачу у такому самому стані, як одержано від вантажовідправника –  другого відповідача.

Оскільки згідно зі ст. 43 ГПК України оцінка доказів у справі ґрунтується на всебічному, повному і об'єктивному розгляді в судовому процесі всіх обставин справи в їх сукупності, керуючись законом, то апеляційна інстанція не погоджується із висновком суду першої інстанції про те, що акт експертизи № 120-246/1 є неналежним доказом виявлення у процесі перевірки вантажу, одержаного від залізниці, факту та обставин нестачі дизельного палива.

Також слід взяти до уваги те, що здійснення перевірки кількості товару експертом передбачено договором поставки № 219/Н та згідно зі ст. 11 Закону України "Про торгово-промислові палати в Україні" від 02.12.1997 № 671/97-ВР зі змінами, торгово-промислові палати мають право, зокрема, проводити на замовлення українських та іноземних підприємців експертизу, контроль якості, кількості, комплектності товарів (у тому числі експортних та імпортних) і визначати їх вартість.

Оскільки акт експертизи № 120-246/1 є доказом, що засвідчує факт нестачі дизельного палива та обставин цієї нестачі, то нездійснення позивачем виклику представників відповідачів не впливає на ті обставини, що при прийманні позивачем дизельного палива, відвантаженого за відправкою № 32745006, виявлено нестачу в кількості та за обставин, відображених у зазначеному акті експертизи.

Як вбачається з матеріалів справи, постачання товару здійснено з порушенням порядку, погодженого у додатку № 1 від 12.02 2007 до договору № 219/Н, оскільки всупереч вимогам розділів А.3, А.4 СРТ (Інкотермс-2000) продавцем – першим відповідачем, не було укладено договір перевезення та не поставлено товар на зберігання перевізнику.

Відповідно до п. 6 Статуту залізниць України накладна є обов'язковою двосторонньою письмовою формою угоди на перевезення вантажу, яка укладається між відправником та залізницею на користь третьої сторони – одержувача.

Як вбачається з накладної № 32745006, договір перевезення товару укладено другим відповідачем, який не є постачальником за договором № 219/Н, а підставами здійснення другим відповідачем відвантаження дизельного палива за залізничною накладною № 32745006 були договір комісії № 10/ДК від 15.08.2005 із додатками, укладений між першим та другим відповідачами, та рознарядка № 74 від 12.02.2007.

Уклавши договір перевезення, другий відповідач набув права та обов'язки сторони за договором перевезення – вантажовідправника. Отже висновки щодо сторони, яка повинна відповідати за нестачу дизельного палива, належить робити, виходячи із обставин стану збереження дизельного палива сторонами протягом виконання договору перевезення відповідно до їх обов'язків, встановлених нормами законодавства. Хоча перевізник і не є стороною у справі, однак є стороною у договорі перевезення, тому обставини щодо наявності чи відсутності забезпечення схоронності перевезення протягом процесу транспортування також підлягають дослідженню з метою встановлення дійсного місця виникнення нестачі.

Згідно з ч. 1 ст. 314 ГК України перевізник несе відповідальність за втрату, нестачу та пошкодження прийнятого до перевезення вантажу, якщо не доведе, що втрата, нестача або пошкодження сталися не з його вини.

Відповідно до ч. 1 ст. 924 ЦК України перевізник відповідає за збереження вантажу, багажу, пошти з моменту прийняття їх до перевезення та до видачі одержувачеві, якщо не доведе, що втрата, нестача, псування або пошкодження вантажу, багажу, пошти сталися внаслідок обставин, яким перевізник не міг запобігти та усунення яких від нього не залежало.

Пунктом 111 Статуту залізниць передбачено, що залізниця звільняється від відповідальності за втрату, нестачу, псування або пошкодження вантажу якщо вантаж надійшов у непошкодженому вагоні (контейнері) з непошкодженими пломбами відправника.

Таким чином оскільки матеріалами справи підтверджено відсутність доступу до вантажу на шляху проходження, то немає підстав для твердження про несхоронність перевезення, а також зазначена обставина виключає відповідальність  перевізника.

Отже нестача вантажу виникла з вина другого відповідача, засобами якого було здійснено завантаження та яким недовантажено цистерну пальним до кількості, зазначеної у залізничній накладній.

Як вбачається з платіжних доручень від 12.02.2007 № 84 та від 15.02.2007 за №№ 76, 88, позивачем оплачено першому відповідачу дизельне паливо в кількості, яка зазначена вантажовідправником у залізничній накладній № 32745006.

Крім того, позивачем сплачено Регіональній торгово-промисловій палаті Миколаївської області за послуги з приймання товарів у двох цистернах згідно з рахунком № 120-246 від 19.02.07 за платіжним дорученням № 98 від 19.02.2007 суму 384,00 грн.

Згідно зі ст. 306 ГК України перевезенням вантажів у цьому Кодексі визнається господарська діяльність, пов'язана з переміщенням продукції виробничо-технічного призначення та виробів народного споживання різними видами транспорту; суб'єктами відносин перевезення є перевізники, вантажовідправники та вантажоодержувачі.

Відповідно до ч. 5 ст. 307 ГК України умови перевезення вантажів окремими видами транспорту, а також відповідальність суб'єктів господарювання за цими перевезеннями визначаються транспортними кодексами, транспортними статутами та іншими нормативно-правовими актами.

Згідно з ч. 1 ст. 918 ЦК України завантаження (вивантаження) вантажу здійснюється організацією, підприємством транспорту або відправником (одержувачем) у порядку, встановленому договором, із додержанням правил, встановлених транспортними кодексами (статутами), іншими нормативно-правовими актами та правилами, що видаються відповідно до них.

Статтями 23, 24, 37 Статуту залізниць України встановлено, що відправники повинні надати станції навантаження на кожне відправлення вантажу заповнену накладну (комплект перевізних документів); під час здавання вантажів для перевезення відправником має бути зазначена у накладній їх маса; маса вантажів визначається відправником; вантажовідправники несуть відповідальність за всі наслідки неправильності, неточності або неповноти відомостей, зазначених ними у накладній.

Відповідно до ст. 193 ГК України суб'єкти господарювання та інші учасники господарських відносин повинні виконувати господарські зобов'язання належним чином відповідно до закону, інших правових актів, договору, а за відсутності конкретних вимог щодо виконання зобов'язання – відповідно до вимог, що у певних умовах звичайно ставляться.

Згідно зі ст. 526 ЦК України зобов'язання має виконуватися належним чином відповідно до умов договору та вимог цього Кодексу, інших актів цивільного законодавства, а за відсутності таких умов та вимог – відповідно до звичаїв ділового обороту або інших вимог, що звичайно ставляться.

Всупереч своїм обов'язкам вантажовідправника другий відповідач допустив невідповідність між даними про масу вантажу, зазначену ним у залізничній накладній, та фактичною масою вантажу, переданою ним перевізнику для перевезення.

Відповідно до ст. 216 ГК України учасники господарських відносин несуть господарсько-правову відповідальність за правопорушення у сфері господарювання шляхом застосування до правопорушників господарських санкцій на підставах і в порядку, передбачених цим Кодексом, іншими законами та договором; застосування господарських санкцій повинно гарантувати захист прав і законних інтересів організацій, в тому числі відшкодування збитків учасникам господарських відносин, завданих внаслідок правопорушення; господарсько-правова відповідальність базується на принципах, згідно з якими, зокрема, потерпіла сторона має право на відшкодування збитків незалежно від того, чи є застереження про це в договорі.

Статтею 218 ГК України передбачено, що підставою господарсько-правової відповідальності учасника господарських відносин є вчинене ним правопорушення у сфері господарювання.

Згідно зі ст. 224 ГК України учасник господарських відносин, який порушив господарське зобов'язання або установлені вимоги щодо здійснення господарської діяльності, повинен відшкодувати завдані цим збитки суб'єкту, права або законні інтереси якого порушено; під збитками, зокрема, розуміються витрати, зроблені управненою стороною, втрата або пошкодження її майна.

Таким чином позовні вимоги в частині збитків у зв'язку з оплатою позивачем товару в кількості, зазначеній у залізничній накладній № 32745006, але одержанням меншої кількості товару за цією накладною, підлягають задоволенню за рахунок другого відповідача.

Проте, оскільки відповідальність другого відповідача перед позивачем випливає із норм договору залізничного перевезення, та, враховуючи, що причиною нестачі було недовантаження цистерни, то останній повинен нести відповідальність у межах, встановлених нормами, регулюючими порядок приймання дизельного палива по кількості, тобто, із застосуванням встановленої Інструкцією похибки вимірювання маси дизельного палива та, виходячи із положення Постанови Верховної Ради України від 12.09.91 "Про порядок тимчасової дії на території України окремих актів законодавства Союзу РСР", затвердженої постановою Державного комітету СРСР по матеріально-технічному постачанню № 40 від 26.03.86 норми природної втрати. Із врахуванням зазначеного, вантажовідправник повинен нести відповідальність за нестачу палива у розмірі 12 838,28 грн., що також відповідає розрахунку позивача, наданому в судовому засіданні.

Оскільки вини другого відповідача у необхідності отримання позивачем послуг торгово-промислової палати немає, то відсутні підстави покладати на нього збитки, спричинені оплатою таких послуг.

Згідно зі ст. 618 ЦК України боржник відповідає за порушення зобов'язання іншими особами, на яких було покладено його виконання (стаття 528 цього Кодексу), якщо договором або законом не встановлено відповідальність безпосереднього виконавця.

Враховуючи те, що перший відповідач доручив другому відповідачу здійснити відвантаження товару і останній товар недовантажив до зазначеної ним кількості у залізничній накладній, а умовами п. 6.8 договору № 219/Н передбачено складення акту експертизи про невідповідність фактично отриманої кількості товару тієї кількості товару, яка зазначена в транспортних документах, то позовні вимоги про стягнення збитків, спричинених оплатою послуг експерта, підлягають задоволенню за рахунок першого відповідача.

Із висновками суду першої інстанції немає підстав погодитись, зважаючи на викладене та такі обставини.

Статтею 32 ГПК України передбачено, що доказами у справі є будь-які фактичні дані, на підставі яких господарський суд у визначеному законом порядку встановлює наявність чи відсутність обставин, на яких ґрунтуються вимоги і заперечення сторін, а також інші обставини, які мають значення для правильного вирішення господарського спору.

Згідно з актом передання-прийняття нафтопродуктів № 5123 від 14.02.2007 перший відповідач передав, а позивач прийняв, зокрема, цистерну № 74955055 дизельного палива у кількості 62 873 кг. та, крім того, про це складено видаткову накладну № 5123 від 14.02.2007.

Однак, зазначена обставина у вказаному акті та видатковій накладній не відповідає діям сторін, вчиненим ними в дійсності, адже залізнична накладна № 32745006 свідчить про те, що дизельне паливо у цистерні № 74955055 другим відповідачем 14.02.2007 було передане залізниці для перевезення до позивача.

Таким чином, керуючись ст. 32 ГПК України, немає підстав визнати акт № 5123 та видаткову накладну такими, що мають доказову силу передання позивачу товару по кількості, зазначеній у цих документах.

Також немає підстав погодитись із твердженням позивача про порушення першим відповідачем умов додатку № 1 до договору № 219/Н  щодо кількості товару, оскільки у залізничній накладній № 32745006 вантажовідправником вказана кількість дизельного палива така сама, як і в зазначеному додатку № 1.

Оскільки перед позивачем відповідальність першого відповідача ґрунтується на обставинах виконання умов договору постачання, а відповідальність другого відповідача - умов договору перевезення, то відсутні підстави для застосування ст. 540 ЦК України.

З огляду на викладене, колегія суддів дійшла висновку про наявність підстав для часткового задоволення апеляційної скарги в частині вимог про стягнення збитків та відмови в частині стягнення збитків у солідарному порядку, у зв'язку з чим рішення суду першої інстанції підлягає зміні.

Керуючись ст.ст. 99, 101, 103 – 105 Господарського процесуального кодексу України, суд  

ПОСТАНОВИВ:

 1. Рішення Господарського суду міста Києва від 15.10.2007 у справі №7/469 змінити, виклавши резолютивну частину в наступній редакції:

"Позов задовольнити частково.

Стягнути з Товариства з обмеженою відповідальністю "Континіум-Укр-Ресурс" (43010, м. Луцьк, вул. Кременецька, 38; код ЄДРПОУ 32269816) на користь Приватного підприємства "Ексим трейд" (54028, м. Миколаїв, вул. Гмирьова, 1А; код ЄДРПОУ 30738020) 192,00 грн. збитків, 1,92 грн. державного мита, 1,52 грн. витрат на інформаційно-технічне забезпечення судового процесу.

Стягнути із Закритого акціонерного товариства "УкрРосТранснефтепродукт" (юр. адреса: 01042, м. Київ, вул. Патріса Лумумби, 13; пошт. адреса: 04053, м. Київ, вул. Артема, 37/41; код ЄДРПОУ 32250082) на користь Приватного підприємства "Ексим трейд" (54028, м. Миколаїв, вул. Гмирьова, 1А; код ЄДРПОУ 30738020) 12 838,28 грн. збитків, 128,38 державного мита, 101,94 витрат на інформаційно-технічне забезпечення судового процесу.

В решті позову відмовити.”

2. Стягнути із Закритого акціонерного товариства "УкрРосТранснефтепродукт" (юр. адреса: 01042, м. Київ, вул. Патріса Лумумби, 13; пошт. адреса: 04053, м. Київ, вул. Артема, 37/41; код ЄДРПОУ 32250082) на користь Приватного підприємства "Ексим трейд" (54028, м. Миколаїв, вул. Гмирьова, 1А; код ЄДРПОУ 30738020) 64,20 грн. державного мита за розгляд апеляційної скарги.

3. Видачу наказів доручити Господарському суду міста Києва.

4. Справу № 7/469 повернути до Господарського суду міста Києва.

 Головуючий суддя                                                                      Губенко Н.М.

 Судді                                                                                          Барицька  Т.Л.

                                                                                          Ропій  Л.М.

 17.01.08 (відправлено)