Рішення

від 19.12.2008 по справі 35/451-08

ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД ХАРКІВСЬКОЇ ОБЛАСТІ

35/451-08

ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД ХАРКІВСЬКОЇ ОБЛАСТІ

Держпром, 8-й під'їзд, майдан Свободи, 5, м. Харків, 61022,  

тел. приймальня (057) 705-14-50, тел. канцелярія 705-14-41, факс 705-14-41

РІШЕННЯ

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

"19" грудня 2008 р.                                                            Справа № 35/451-08

вх. № 8740/5-35

Суддя господарського суду  

при секретарі судового засідання

за участю представників сторін:

позивача - Марченко О.П., дов. від 24.07.08р.

1-го відповідача - не з"явився

2-го відповідача - не з"явився   

розглянувши справу за позовом ВАТ "Ольга" м. Харків  

до  1. Інспекція державного архітектурно-будівельного контролю у Харківській області, м.Харків

2.ТОВ "Термо-Шилд", м. Київ  

про стягнення 224408,58 грн.

ВСТАНОВИВ:

Позивач звернувся до господарського суду Харківської області з позовом, в якому просить зобов'язати першого відповідача (інспекцію ДАБК у Харківській області) надати документи, які стосуються проведених перевірок об'єкту будівництва, що розташований по вул. Леніна, 2 а у м. Куп'янськ, Харківської області, та надати роз'яснення щодо виявлених у ході перевірок порушень та зобов'язати першого відповідача провести додаткову непланову перевірку об'єкту будівництва, що розташований по вул. Леніна, 2 а у м. Куп'янськ, Харківської області, з метою комплексного встановлення всіх допущених порушень встановлених вимог законодавства та відхилень від проекту будівництва, а також стягнути з другого відповідача (ТОВ «Термо - Шилд») на свою користь суму штрафу у розмірі 27 631,38 грн., нарахованого за неналежне виконання другим відповідачем своїх зобов'язань перед позивачем, яке полягає у систематичному порушенні строків виконання робіт за Договором генерального підряду № 09/01 від 11 січня 2008 року, і суму збитків у вигляді витрат на усунення недоліків виконаних робіт у розмірі 196 777,20 грн., завданих через неналежне виконання підрядних робіт (усього 224 408,58 грн.), та відшкодувати судові витрати по сплаті держмита та за інформаційно-технічне забезпечення судового процесу. Окрім цього позивач вимагає дострокового розірвання договору генерального підряду № 09/11 від 11 січня 2008 року, укладеного між позивачем (ВАТ «Ольга») та другим відповідачем (ТОВ «Термо - шилд»).

Перед початком судового засідання представник позивача звернувся до суду з клопотанням про розгляд справи без застосування технічних засобів фіксації судового процесу. Дане клопотання не суперечить чинному законодавству, інтересам сторін, тому воно приймається судом та підлягає задоволенню.

Позивач в судовому засіданні підтримує заявлені позовні вимоги в повному обсязіі та просить суд їх задовольнити з підстав викладених у позовній заяві.

  Представник відповідача у призначене судове засідання не з"явився, про причину неявки суд не повідомив, про час та місце розгляду справи був повідомлений належним чином. Відзив на позовну заяву та витребуваних судом документів не представив.

Беручи до уваги, що відповідно до ст.33 Господарського процесуального кодексу України обов"язок доказування і подання доказів покладено на сторони, суд згідно ст.75 Господарського процесуального кодексу України розглядає справу за наявними в ній матеріалами.

    Розглянувши матеріали справи та вислухавши пояснення представників сторін, судом встановлено наступне.

  Підставою для подання позову у частині вимог до першого відповідача стало ненадання останнім затребуваних відомостей та матеріалів згідно із запитом позивача щодо надання рекомендацій стосовно необхідних дій, які потрібно здійснити з метою усунення виявлених порушень та їх недопущення у подальшому, а також надання роз'яснень виявлених порушень.

У ході судового розгляду було встановлено, відсутність правових підстав для задоволення вимоги позивача до першого відповідача щодо  надання всіх документів, наявних у першого відповідача, які стосуються проведених перевірок об'єкту будівництва, що розташований по вул. Леніна, 2 а у м. Куп'янськ, Харківської області, та надання роз'яснення щодо виявлених у ході перевірок порушень, а також  та зобов'язань першого відповідача  - інспекцію ДАБК у Харківській області, провести додаткову непланову перевірку об'єкту будівництва, що розташований по вул. Леніна, 2 а у м. Куп'янськ, Харківської області, з метою комплексного встановлення всіх допущених порушень встановлених вимог законодавства та відхилень від проекту будівництва, оскільки позивач належним чином не довів наявності у першого відповідача обов'язку надавати будь – які документи, окрім тих, що вже були надані позивачеві. Окрім цього позивачем не наведено належних правових підстав стосовно необхідності та обґрунтованості вимоги стосовно зобов'язання першого відповідача провести додаткову непланову перевірку об'єкту будівництва всупереч порядку проведення таких перевірок першим відповідачем, як органом державної влади.

Підставою для подання позову у частині вимог до другого відповідача стало неналежне виконання останнім своїх господарських зобов'язань за Договором генерального підряду № 09/11 від 11 січня 2008 року, укладеного між ВАТ «Ольга» (позивач) та ТОВ «Термо - шилд» ( другий відповідач), за яким другий відповідач зобов'язався за дорученням позивача власними або залученими силами і засобами забезпечити відповідно до проектної документації, Календарного плану (графіку) будівництва, умов договору та додаткових угод до нього виконання будівельних робіт, пов'язаних з будівництвом торговельного центру з гостевою стоянкою, що розташований по вул. Леніна, 2а у м. Куп'янськ, Харківської області (об'єкт будівництва), а позивач зобов'язався прийняти виконанні роботи та оплатити їх відповідно до умов договору генерального підряду.

Відповідно до статті 317 Господарського кодексу України будівництво об'єктів виробничого та іншого призначення, яке виконується суб'єктами господарювання для інших суб'єктів або на їх замовлення, здійснюються на умовах підряду. Загальні умови договорів підряду визначаються відповідно до положень Цивільного кодексу України про договір підряду, якщо інше не передбачено Господарським кодексом України.

Згідно з п. 2.1 договору генерального підряду № 09/11 від 11 січня 2008 року термін виконання робіт визначається згідно з Календарним планом будівництва. Початок та закінчення кожного етапу робіт уточнюється у додаткових угодах до договору генерального підряду № 09/11 від 11 січня 2008 року (п. 2.2). Але фактично роботи здійснювалися з порушенням строків виконання, що були встановлені договором генерального підряду № 09/11 від 11 січня 2008 року та додатковими угодами до нього. У своїй позовній заяві позивач зазначає, що такі дії другого відповідача, які виражаються в порушенні строків виконання своїх господарських зобов'язань за договором генерального підряду № 09/11 від 11 січня 2008 року, порушують його законні права та охоронювані законом інтереси і не відповідають вимогам діючого законодавства, а саме ст.526 Цивільного кодексу України та ч.1 ст.193 Господарського кодексу України, якими встановлено, що зобов'язання має виконуватись належним чином відповідно до умов договору та вимог Цивільного кодексу з урахуванням особливостей, передбачених Господарським кодексом, іншими актами цивільного законодавства.

Згідно зі ст. 610 ЦК України порушенням зобов'язання є його невиконання або виконання з порушенням умов, визначених змістом зобов'язання. Ч.2 ст.193 ГК України встановлено, що порушення зобов'язання є підставою для застосування господарських санкцій, передбачених цим Кодексом, іншими законами або договором. Відповідно до ч. 1 ст. 322 ГКУ за невиконання або неналежне виконання зобов'язань за договором підряду на капітальне будівництво винна сторона сплачує штрафні санкції.

П/п 17.2.1 Договору генерального підряду другий за порушення строків виконання етапів робіт повинен сплатити:

штраф у розмірі 0,5 % від вартості етапу робіт без урахування вартості матеріалів у разі порушення строків до 20 (двадцяти) календарних днів;

штраф у розмірі 1 % від вартості робіт без урахування вартості матеріалів у разі порушення строків до 40 (сорока) календарних днів;

штраф у розмірі 2,5 % від вартості робіт без урахування вартості матеріалів у разі порушення строків до 60 (шестидесяти) календарних днів;

у разі, якщо порушено строк виконання етапу робіт більш ніж на 60 (шістдесят) календарних днів, Замовник має право не сплачувати суму, передбачену п. 11.1.4 договору генерального підряду № 09/11 від 11 січня 2008 року.

З урахуванням зазначеного, сума штрафу, яку другий відповідач повинен сплатити позивачеві згідно з розрахунком, проведеним Позивачем, складає 27 631,38грн.

Також Позивач у своїй позовній заяві відзначає, що у період виконання підрядних (будівельних) робіт за договором генерального підряду № 09/01 від 11 січня 2008 року за місцем розташування об'єкту будівництва державними органами, на яких згідно з чинним законодавством України покладено обов'язок здійснення державного нагляду (контролю) у сфері господарської діяльності, було проведено заходи зі здійснення контролю (нагляду), за результатами яких було виявлено та встановлено чисельні порушення правил та вимог здійснення господарської діяльності у ході виконання підрядних робіт з будівництва нерухомого майна.

Станом на 03.11.2008 року будівельні роботи на об'єкті були припинені приписом інспекції ДАБК у Харківській області від 03.11.2008 року, що унеможливлює виконання умов договору генерального підряду у встановлені ним строки. Також згідно з листом інспекції ДАБК у Харківській області від 04.11.08 р. за № 2949/2 продовження виконання робіт з порушеннями державних стандартів, норм і правил, вимог проектних рішень може вплинути на несучі спроможності будівлі, що є неприпустимим з точки зору забезпечення безпеки та надійності нерухомого майна, що створюється, так і з точки зору порушення господарського інтересу Позивача щодо отримання за договором генерального підряду у результаті виконання будівельних робіт такого об'єкту завершеного будівництва, який відповідав би вимогам чинного законодавства, був би придатний для його нормальної експлуатації (використання за функціональним призначенням) і міг би використовуватися без додаткових заходів щодо усунення порушень та відхилень від проектних рішень на будівництво об'єкту. Окрім зазначених перевірок, що були проведені інспекцією ДАБК у Харківській області, 27 жовтня 2008 року ГУ МНС України в Харківській області було проведено планову перевірку новобудови торговельного центру, що розташовано за адресою: м. Куп'янськ, вул. Леніна,2а, у ході якої було також виявлено чисельні порушення вимог діючого законодавства України з питань пожежного нагляду у процесі здійснення будівельних робіт з нового будівництва. З цього приводу посадовими особами, що проводили зазначену перевірку, було винесено відповідний припис про усунення порушень вимог пожежної безпеки від 27.10.2008 року, яким було запропоновано вжити заходів реагування на допущені порушення.

07.11.2008 року Позивач отримав листа ГУ МНС України в Харківській області від 07.11.2008 року за № 130/270/9971, яким його було повідомлено, як замовника будівництва, про не усунення Другим відповідачем допущених ним порушень вимог чинного законодавства з питань пожежної безпеки, що свідчить про незадовільний стан об'єкту будівництва і неможливість продовження будівельних робіт за наявності та існування фактичних обставин, що склалися на цей момент. Також відповідно до вказаного листа ГУ МНС України в Харківській області було запропоновано Позивачеві, як замовникові будівництва, вжити невідкладних заходів реагування по усуненню недоліків у протипожежному захисті об'єкту будівництва та привести його у належний стан, оскільки невиконання генеральним підрядником – Другим відповідачем, вимог та правил пожежної безпеки може призвести до тяжких наслідків та викликає сумнів стосовно якості та відповідності чинному законодавству України будівельних робіт згідно, що в свою чергу може призвести до неможливості усунення недоліків вже побудованої будівлі та стати причиною неможливості підписання акту прийняття об'єкту до експлуатації.

Як зазначає Позивач, Другим відповідачем жодних дій щодо усунення виявлених порушень вжито не було, будь – яких заходів реагування на ці порушення не здійснено та, навіть, не запропоновано, що свідчить про недбале ставлення до покладених на нього обов'язків за договором генерального підряду зокрема та положеннями чинного законодавства в загалі. Перелічені вище порушення вимог чинного законодавства України, було допущено з вини Другого відповідача, без поважних на те причин, через що було припинено виконання будівельних робіт, і що робить неможливим закінчення їх виконання у встановлений договором генерального підряду строк.

З оглядом на фактичні обставини, що мають місце у відношеннях між Позивачем та Другим відповідачем і які склалися у процесі виконання договору генерального підряду № 09/11 від 11 січня 2008 року, Другим відповідачем допускаються суттєві порушення вимог чинного законодавства стосовно порядку здійснення нового будівництва, що має наслідком зниження якісних характеристик та параметрів будівлі, що повинна бути створена за результатами виконання підрядних (будівельних) робіт, а також ці порушення призвели до недоліків у виконаних підрядних роботах, які необхідно усунути, що потребує від Позивача додаткових витрат на їх усунення. Окрім цього строки виконання будівельних робіт за Договором генерального підряду Другим відповідачем порушувалися систематично, заходів щодо запобігання таким порушенням Другим відповідачем вжито не було, що свідчить про недбале ставлення Другим відповідачем до виконуваних ним зобов'язань.

Окрім цього, чисельні порушення вимог законодавства та відхилення від проекту на будівництво, свідчать, що результат виконаних генеральним підрядником робіт не відповідає умовам договору та меті, з якою цей договір укладався, і, як наслідок, можуть призвести до спричинення збитків Позивачеві (додаткові витрати на усунення порушень та відхилень, а також витрати, що будуть здійснені Позивачем внаслідок несвоєчасної запланованої здачі об'єкту в експлуатацію державній приймальній комісії з метою його подальшого використання згідно з функціональним призначенням у процесі здійснення господарської діяльності) та настання інших негативних наслідків для Позивача (суттєва вірогідність аварійності об'єкту завершеного будівництва).

Також для Позивача виконання Другим відповідачем Договору генерального підряду таким чином як він виконувався до моменту подання позовної заяви до суду втрачає зацікавленість, не відповідає його господарсько-правовим інтересам, порушує встановлені та охоронювані законодавством України права та інтереси, створює загрозу безпечності та надійності створюваного об'єкту будівництва та ставить під сумнів своєчасність та взагалі можливість введення в експлуатацію об'єкту завершеного будівництва і, як наслідок, можливість набуття права власності на нього як на новостворене нерухоме майно у порядку ст. 331 ЦКУ.

Натомість, Другим відповідачем заходи для належного виконання своїх зобов'язань перед Позивачем не вживаються, що порушує право Позивача на виконання зобов'язання іншою стороною у договорі, здійснене належним чином.

Відповідно до п. 9.1 Договору генерального підряду Другий відповідач взяв на себе зобов'язання щодо виконання всіх робіт згідно з вимогами проектної документації,проекту виробництва робіт, Державними будівельними нормами та іншими документами, що передбачені діючим законодавством України. Пунктом 5.4.9 Договору генерального підряду встановлено, що Другий відповідач має нести відповідальність за виконання робіт, а тому Генеральний підрядник – ТОВ «Термо - Шилд» як виконавець робіт з будівництва об'єкту нерухомого майна, є відповідальним за порушення вимог чинного законодавства України, що були допущені ним у ході виконання робіт за Договором генерального підряду.

Ч. 2 ст. 651 ЦКУ встановлено, що договір може бути змінено або розірвано за рішенням суду на вимогу однієї із сторін у разі істотного порушення договору другою стороною та в інших випадках, встановлених договором або законом. Істотним є таке порушення стороною договору, коли внаслідок завданої цим шкоди друга сторона значною мірою позбавляється того, на що вона розраховувала при укладенні договору.

В обґрунтування істотності порушення Другим відповідачем договору генерального підряду Позивачем було наведено наступне.

Неналежне ставлення Другого відповідача до своїх обов'язків перед Позивачем, встановлених законодавством та Договором генерального підряду, спричинило порушення ним істотних умов Договору генерального підряду. Істотні умови договору визначаються як умови про предмет договору, умови, що визначені законом як істотні або є необхідними для договорів даного виду, а також усі ті умови, щодо яких за заявою хоча б однієї із сторін має бути досягнуто згоди (абзац 2 ч. 1 ст. 638 ЦКУ). Згідно з договором генерального підряду однією із істотних умов договору є виконання Генеральним підрядником відповідно до проектної документації будівельних робіт. Відповідно до статті 884 ЦКУ підрядник гарантує досягнення об'єктом будівництва визначених у проектно-кошторисній документації показників і можливість експлуатації об'єкта відповідно до договору протягом гарантійного строку. Але через чисельні порушення вимог містобудівного законодавства та відхилень від проекту на будівництво, вбачається, що результат виконаних генеральним підрядником робіт не відповідає умовам договору та меті, з якою цей договір укладався, що порушує право Позивача на виконання зобов'язання іншою стороною у договорі, здійснене належним чином. Згідно з ч. 2 ст. 193 Господарського суду України, кожна сторона повинна вжити всіх заходів, необхідних для належного виконання нею зобов'язання, враховуючи інтереси другої сторони та забезпечення загальногосподарського інтересу.

Також власником об'єкта будівництва або результату інших будівельних робіт є замовник, якщо інше не передбачено договором. З оглядом на положення договору генерального підряду власником об'єкту завершеного будівництва є Позивач. Оскільки об'єкт будівництва, що повинен бути створений за Договором генерального підряду є об'єктом нерухомого майна, то відповідно до ч. 2 ст. 331 ЦКУ, якою встановлено спеціальний режим правового регулювання порядку набуття права власності на новостворене нерухоме майно (об'єкт завершеного будівництва), а саме: право власності на новостворене нерухоме майно (житлові будинки, будівлі, споруди тощо) виникає з моменту завершення будівництва (створення майна). Якщо договором або законом передбачено прийняття нерухомого майна до експлуатації, право власності виникає з моменту його прийняття до експлуатації. Якщо право власності на нерухоме майно відповідно до закону підлягає державній реєстрації, право власності виникає з моменту державної реєстрації. Відповідно до ст. 18 Закону України від 16 листопада 1992 р. N 2780-XII «Про основи містобудування» встановлено: закінчені будівництвом об'єкти підлягають прийняттю в експлуатацію в порядку, встановленому Кабінетом Міністрів України. Експлуатація не прийнятих у встановленому законодавством порядку об'єктів забороняється. Такий порядок визначено постановою КМУ від 22 вересня 2004 року № 1243 «Про Порядок прийняття в експлуатацію закінчених будівництвом об'єктів», сутність якого полягає у підтвердженні державною приймальною комісією готовності до експлуатації об'єктів будівництва, зокрема, як житлово-громадського, так і виробничого призначення, інженерних мереж та споруд, їх інженерно-технічного оснащення відповідно до проектної документації, нормативних вимог, вихідних даних на проектування (п. 1 Порядку).

Як свідчать результати проведених перевірок щодо відповідності об'єкту незавершеного будівництва встановленим нормам та вимогам, а також щодо відповідності робіт, які направлені на створення такого об'єкту, проведені роботи та створений у результаті їх виконання об'єкт незавершеного будівництва не відповідає вимогам законодавства та має суттєві порушення і відхилення від затвердженого проекту, встановлених норм та правил здійснення будівельних робіт, що свідчить про істотне порушення умов договору генерального підряду щодо предмету договору, створення у результаті виконання якого іншого об'єкту будівництва ніж той, який повинен бути створений у результаті належного виконання підрядних робіт за договором генерального підряду і, як результат, про можливість настання значних збитків, що будуть понесені Замовником будівництва (Позивачем) для усунення таких недоліків.

Тому враховуючи наведене Позивач вважає за необхідне розірвати Договір генерального підряду з метою запобігання подальшому порушенню законних прав та охоронюваних законом інтересів Позивача.

Зазначені порушення умов Договору генерального підряду та вимог чинного законодавства України у результаті неналежного виконання своїх господарських зобов'язань Другим відповідачем також зумовили неналежну якість виконаних робіт.

У процесі прийняття – передачі результатів виконаних за Договором генерального підряду робіт згідно з актами форм КБ – 2в №№ 29, 33, 35, 42, 54, 27, 26, 40, 50 було виявлено недоліки виконаних робіт, про що складено відповідні акти виявлених дефектів у роботах, виконаних за Договором генерального підряду № 09/01 від 11 січня 2008 року, зокрема: улаштування піщаної підготовки без ущільненням піску; усунення кривизни підколонника Рм-6н по осі 4 ряд К, усунення кривизни підколонника Рм14 по осі ряд М, зворотна засипка пазух ростверків піском, монтаж металоконструкцій - неспівпадання отворів кронштейнів з основними балками.

Ч. 3 ст. 849 ЦКУ встановлено, якщо під час виконання роботи стане очевидним, що вона не буде виконана належним чином, замовник має право призначити підрядникові строк для усунення недоліків, а в разі невиконання підрядником цієї вимоги - відмовитися від договору підряду та вимагати відшкодування збитків або доручити виправлення роботи іншій особі за рахунок підрядника.

Ч. 1 ст. 852 ЦКУ встановлено, якщо підрядник відступив від умов договору підряду, що погіршило роботу, або допустив інші недоліки в роботі, замовник має право за своїм вибором вимагати безоплатного виправлення цих недоліків у розумний строк або виправити їх за свій рахунок з правом на відшкодування своїх витрат на виправлення недоліків чи відповідного зменшення плати за роботу. За наявності у роботі істотних відступів від умов договору підряду або інших істотних недоліків замовник має право вимагати розірвання договору та відшкодування збитків.

Оскільки, будівельні роботи на об'єкті зупинено, їх подальше здійснення без усунення допущених порушень є неможливим, а порушення Другим відповідачем у встановлені строки усунено не було, порушення, що спричинили виникнення недоліків у виконуваних роботах мали систематичний характер, тому Позивач вважає за необхідне відмовитися від Договору генерального підряду та залучити сторонніх осіб для усунення допущених Другим відповідачем недоліків.

Згідно з локальними кошторисами, складеними на усунення допущених недоліків в виконаних за Договором генерального підряду роботах відповідно до актів виявлених дефектів у роботах, виконаних за Договором генерального підряду № 09/01 від 11 січня 2008 року, сума витрат Позивача на усунення допущених недоліків складає 196 777,20 грн.

При таких обставинах позовні вимоги щодо другого відповідача підлягають задоволенню в повному обсязі.

Витрати по сплаті держмита та за інформаційно-технічне забезпечення судового процесу підлягають віднесенню на другого відповідача.

Враховуючи викладене та керуючись ст. 526, 610, ч.2 ст. 625, ч. 2 ст. 651, ч. 3 ст. 849, ч. 1 ст. 852, 884, ч. 2 ст. 331 ЦК України, ч.1 та ч.2 ст.193, ст. 317, ч. 1 ст. 322 ГК України, ст. ст. 1-5, 12, 32, 33, 34, 43, 44, 49, 82-85 ГПК України, суд

ВИРІШИВ:

1.          У задоволенні позовних вимог до ДАБК у Харківській області відмовити у повному обсязі.

2.          Позовні вимоги до ТОВ «Термо - шилд» задовольнити у повному обсязі.

3.          Розірвати договір генерального підряду № 09/11 від 11 січня 2008 року, укладеного між ВАТ «Ольга» та ТОВ «Термо - шилд»

4.          Стягнути з Товариства з обмеженою відповідальністю «Термо - шилд» (м. Київ, вул. Межигірська, 43/53, ЄДРПОУ 32454337, п/р № 26006052705103 у Печерській філії Приватбанку, м. Київ, МФО 300711) на користь ВАТ «Ольга» (м.Харків, вул. Мало-М'ясницька, 9/11, ЄДРПОУ 30236375, п/р № 26008016814433 в віділенні №2 ВАТ «Укрексімбанк» філія м.Харкова, МФО 351618) суму штрафу у розмірі 27 631,38 грн.; суму збитків у вигляді витрат на усунення недоліків виконаних робіт у розмірі 196 777,20 грн.; судові витрати у розмірі 2 362,01 грн., з яких витрати на сплату державного мита – 2 244,01 грн. та витрати на інформаційно-технічне забезпечення судового процесу – 118,00 грн.

5.          Видати наказ після набрання рішенням законної сили.

6.          Рішення підписане 19.12.08р.

Суддя