Постанова

від 18.09.2012 по справі 39/211

КИЇВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД

cpg1251

КИЇВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД

04116 м.Київ, вул. Шолуденка, 1 (044) 230-06-58

ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

18.09.2012 № 39/211

Київський апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:

головуючого: Разіної Т.І.

суддів: Верховця А.А.

Доманської М.Л.

представники сторін:

від позивача: Руднєва Я.А. - представник за дорученням б/н від 30.12.2011 року;

від відповідача1: Запорожець Л.Г. - представник за дорученням № 16-8/6282-с від 01.09.2011 року;

від відповідача2: не з'явився;

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу акціонерного товариства відкритого типу «Галичфарм» на рішення господарського суду міста Києва від 16.07.2012 року у справі № 39/211 (суддя Гумега О.В.)

за позовом акціонерного товариства відкритого типу «Галичфарм», м. Київ

до державної служби інтелектуальної власності України, м. Київ;

товариства з обмеженою відповідальністю «Юніфарма», м. Київ

про визнання недійсним повністю свідоцтва України № 39513 від 15.04.2004 р. на знак для товарів і послуг «Алтейка»

ВСТАНОВИВ:

У листопаді 2011 року акціонерне товариство відкритого типу «Галичфарм» (позивач) звернулося до господарського суду міста Києва з позовом до Державного департаменту інтелектуальної власності Міністерства освіти і науки України (відповідач-1), товариства з обмеженою відповідальністю «Юніфарма» (відповідач-2) про визнання свідоцтва України № 39513 від 15.04.2004 року на знак для товарів і послуг «Алтейка» недійсним повністю; зобов'язання відповідача-1 внести зміни до Державного реєстру свідоцтв України на знаки для товарів і послуг стосовно визнання недійсним свідоцтва України № 39513 від 15.04.2004 року та здійснити публікацію в офіційному бюлетені «Промислова власність» інформації про визнання недійсним свідоцтва України № 39513 від 15.04.2004 року.

Позовні вимоги мотивовані тим, що реєстрація відповідачем-1 за свідоцтвом України № 39513 від 15.04.2004 року знаку для товарів і послуг «Алтейка» (заявка № 2002075909 від 15.07.2002) була здійснена з порушенням приписів абз. 2, 3 ч. 2 ст. 6 Закону України «Про охорону прав на знаки для товарів і послуг», зокрема, позивач стверджує, що станом на дату подання відповідачем-2 заявки № 2002075909 на реєстрацію спірного позначення, останнє не мало розрізняльної здатності та було загальновживаним позначенням як позначення товарів певного виду, а саме, лікарського засобу «алтейка», що володіє бронхосекретною, відхаркувальною та обволікаючою дією. Реєстрація знаку для товарів і послуг «Алтейка» за оспорюваним свідоцтвом України порушує права позивача, який є виробником лікарського засобу «Алтейка» згідно реєстраційного посвідчення на лікарський засіб UA/8800/01/01, виданого 26.08.2008 Державним фармакологічним центром Міністерства охорони здоров'я України (первинна реєстрація вказаного лікарського засобу була здійснена 21.08.2003 відповідно до наказу Міністерства охорони здоров'я України № 387 від 21.08.2003).

Рішенням господарського суду міста Києва від 16.07.2012 року у справі № 39/211 (суддя Гумега О.В.) в задоволенні позовних вимог акціонерного товариства відкритого типу «Галичфарм» відмовлено повністю.

Рішення обґрунтоване безпідставністю та недоведеністю вимоги позивача про визнання свідоцтва України № 39513 від 15.04.2004 на знак для товарів і послуг «Алтейка» недійсним повністю суд та пропущенням позивачем загального трирічного строку на звернення до суду за захистом свого порушеного права.

При цьому, суд першої інстанції керувався ст.ст. 20, 154, 155 Господарського кодексу України, ст.ст. 15, 16, 20, 418, 492, 494 Цивільного кодексу України, ст.ст. 5, 6 Закону України «Про охорону прав на знаки для товарів і послуг», ст. 2 Закону України «Про лікарські засоби», ст.ст. 22, 33, 34, 43, 41, 49, 82-85 Господарського процесуального кодексу України.

Не погоджуючись із прийнятим рішенням суду, акціонерне товариство відкритого типу «Галичфарм» звернулося до Київського апеляційного господарського суду з апеляційною скаргою, в якій просило апеляційну скаргу задовольнити, рішення господарського суду міста Києва від 16.07.2012 року у справі № 39/211 скасувати, прийняти нове рішення, яким задовольнити позовні вимоги в повному обсязі.

Апеляційна скарга обґрунтована неповним з'ясуванням обставин, що мають значення для справи, порушенням норм процесуального права а саме ст. 43 ГПК України, оскільки, суд не створив необхідних умов позивачеві для встановлення фактичних обставин справи і правильного застосування законодавства, що в подальшому призвело до прийняття невірного рішення у справі. При цьому, скаржник зазначає, що не погоджується з висновком місцевого суду, як аргументом на підставі якого було відмовлено в задоволенні клопотання про надання додаткових доказів, а саме що це є зміною підстав позову, що заборонено у відповідності до ст. 22 ГПК України.

03.09.2012 року через відділ документального забезпечення Київського апеляційного господарського суду відповідачем-2 було подано заперечення на апеляційну скаргу, в яких останній просить суд апеляційну скаргу залишити без змін, а рішення - без задоволення, з підстав викладених в запереченнях.

Представник позивача в судовому засіданні 18.09.2012 року підтримав доводи апеляційної скарги з викладених в ній підстав.

В судовому засіданні представник відповідача - 1 заперечив проти доводів апеляційної скарги.

В судове засідання не з'явився представник відповідача -2. Враховуючи, що в матеріалах справи є докази належного повідомлення сторін про час та місце розгляду апеляційної скарги колегія суддів, порадившись, ухвалила розглянути апеляційну скаргу у відсутності представника відповідача - 2.

Дослідивши матеріали справи, заслухавши пояснення представників сторін, обговоривши доводи апеляційної скарги, перевіривши застосування судом першої інстанції норм процесуального та матеріального права, колегія суддів Київського апеляційного господарського суду дійшла до висновку, що апеляційна скарга не підлягає задоволенню, виходячи з наступних підстав.

У відповідності до вимог ч. 2 ст. 101 ГПК України апеляційний господарський суд не зв'язаний доводами апеляційної скарги і перевіряє законність та обґрунтованість рішення місцевого господарського суду у повному обсязі.

У відповідності до п. 4 ч. 3 ст. 129 Конституції України та ст. 33 ГПК України, кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог та заперечень.

Згідно ст. 99 ГПК України апеляційний господарський суд, переглядаючи рішення в апеляційному порядку, користується правами, наданими суду першої інстанції.

Як вбачається з матеріалів справи та вірно встановлено судом першої інстанції 15.04.2004 Державним департаментом інтелектуальної власності Міністерства освіти і науки України видане товариству з обмеженою відповідальністю «Юніфарма» свідоцтво України № 39513 на знак для товарів і послуг «Алтейка» згідно заявки на реєстрацію № 2002075909 від 15.07.2002.

Відповідно до Виписки з державного реєстру свідоцтв України на знаки для товарів і послуг відносно свідоцтва № 39513 станом на 17.11.2011 та матеріалів заявки № 2002075909 від 15.07.2002 вбачається, що знак для товарів і послуг «Алтейка» зареєстровано для товарів 5 класу Міжнародної класифікації товарів і послуг (надалі - МКТП): "Бальзами лікувальні; біологічні препарати лікарські; вітамінні препарати; еліксири (фармацевтичні препарати); знеболювані (анальгетики, знеболівні засоби); лікарські трави; ліки для людини; лікувальний чай; лікувальні напої; лікувальні настої; мікстури; настоянки лікарські; протигарячкові (жарознижувальні) засоби; сиропи на фармацевтичні потреби; чаї з трав; фармацевтичні препарати; хіміко-фармацевтичні препарати; цукерки лікувальні" та послуг 44 класу МКТП: "Лікарська допомога; фармацевтичне консультування", дата видачі свідоцтва України № 39513 -15.04.2004, дата подання заявки № 2002075909 -15.07.2002, публікація про видачу свідоцтва України № 39513 здійснена 15.04.2004 в офіційному бюлетені "Промислова власність" № 4 за 2004.

Відповідно до ч. 1 ст. 154 Господарського кодексу України відносини, пов'язані з використанням у господарській діяльності та охороною прав інтелектуальної власності, регулюються Господарським кодексом України та іншими законами (надалі - ГК України).

До відносин, пов'язаних з використанням у господарській діяльності прав інтелектуальної власності, застосовуються положення Цивільного кодексу України з урахуванням особливостей, передбачених Господарським кодексом України та іншими законами (ч. 2 ст. ГК України).

Частиною 1 ст. 418 Цивільного кодексу України (надалі - ЦК України) визначено, що право інтелектуальної власності - це право особи на результат інтелектуальної, творчої діяльності або на інший об'єкт права інтелектуальної власності, визначений Цивільним кодексом України та іншим законом.

Право інтелектуальної власності є непорушним відповідно до ч. 3 ст. 418 ЦК України. Ніхто не може бути позбавлений права інтелектуальної власності чи обмежений у здійсненні, крім випадків, передбачених законом.

До об'єктів права інтелектуальної власності, відповідно до ч. 1 ст. 155 ГК України та ч. 1 ст. 420 ЦК України, зокрема, належать торговельні марки (знаки для товарів і послуг).

Відповідно до ст. 492 ЦК України, торговельною маркою може бути будь-яке позначення або будь-яка комбінація позначень, які придатні для вирізнення товарів (послуг), що виробляються (надаються) однією особою, від товарів (послуг), що виробляються (надаються) іншими особами. Такими позначеннями можуть бути, зокрема, слова, літери, цифри, зображувальні елементи, комбінації кольорів.

Право інтелектуальної власності на торговельну марку засвідчується свідоцтвом у випадках і порядку, передбачених законом (ч. 1 ст. 157 ГК України).

Частиною 1 ст. 494 ЦК України та ч. 3 ст. 5 Закону України «Про охорону прав на знаки для товарів і послуг» (надалі - Закон України) також встановлено, що набуття права інтелектуальної власності на торговельну марку засвідчується свідоцтвом, умови та порядок видачі якого встановлюються законом.

Обсяг правової охорони торговельної марки визначається наведеними у свідоцтві її зображенням та переліком товарів і послуг, якщо інше не встановлено законом (ч. 2 ст. 494 ЦК України).

Згідно ч. 4 ст. 5 Закону України, обсяг правової охорони, що надається, визначається зображенням знака та переліком товарів і послуг, внесеними до Реєстру (Державний реєстр свідоцтв України на знаки для товарів і послуг згідно ст. 1 Закону України, і засвідчується свідоцтвом з наведеними у ньому копією внесеного до Реєстру зображення знака та переліком товарів і послуг.

Суб'єктами права інтелектуальної власності на торговельну марку є фізичні та юридичні особи (ч. 1 ст. 493 ЦК України).

Відповідно до ч. 5 ст. 5 Закону України, право на одержання свідоцтва у порядку, встановленому законом, має будь-яка особа, об'єднання осіб або їх правонаступники.

Як визначено ч. 1 ст. 6 Закону України, згідно з цим Законом не можуть одержати правову охорону позначення, які зображують або імітують: державні герби, прапори та інші державні символи (емблеми); офіційні назви держав; емблеми, скорочені або повні найменування міжнародних міжурядових організацій; офіційні контрольні, гарантійні та пробірні клейма, печатки; нагороди та інші відзнаки. Такі позначення можуть бути включені до знака як елементи, що не охороняються, якщо на це є згода відповідного компетентного органу або їх власників. Компетентним органом щодо назви держави є колегіальний орган, утворений Установою.

Частина 2 ст. 6 Закону містить перелік позначень, які згідно з Законом не можуть одержати правову охорону, серед яких, зокрема, позначення, які звичайно не мають розрізняльної здатності та не набули такої внаслідок їх використання; складаються лише з позначень, що є загальновживаними як позначення товарів і послуг певного виду тощо.

Частиною 1 ст. 15 ЦК України передбачено, що кожна особа має право на захист свого цивільного права у разі його порушення, невизнання або оспорювання.

Відповідно до ч. 1 ст. 16 ЦК України кожна особа має право звернутися до суду за захистом свого особистого немайнового або майнового права та інтересу. Частиною другою цієї статті визначено способи захисту цивільних прав та інтересів. Суд може захистити цивільне право або інтерес іншим способом, що встановлений договором або законом.

Стаття 20 ГК України встановлює, що кожний суб'єкт господарювання має право на захист своїх прав і законних інтересів.

Відповідно до ст. 20 ЦК України, право на захист особа здійснює на свій розсуд.

З огляду на положення зазначеної норми та принцип диспозитивності у господарському судочинстві, позивач має право вільно обирати способи захисту порушеного права чи інтересу.

Отже, в позовній заяві акціонерне товариство відкритого типу «Галичфарм» просило визнати свідоцтво України № 39513 на знак для товарів і послуг «Алтейка» недійсним повністю та зобов'язати відповідача-1 внести відповідні зміни до Державного реєстру свідоцтв України на знаки для товарів і послуг та здійснити відповідну публікацію в офіційному бюлетені "Промислова власність" з наступних підстав.

Так, в позовній заяві позивач стверджував, що позначення «Алтейка» використовується протягом тривалого часу для одного товару -медичного препарату під назвою «Алтейка», що має бронхосекретну, відхаркувальну та обволікуючу дію, та який випускається АТ «Галичфарм» (Україна), ТОВ «Тернофарм» (Україна), ЗАТ «НВО «Елксир» (Російська Федерація). На думку позивача, позначення «Алтейка» використовувалось та використовується як в Україні, так і за її межами, в якості найменування лікарського засобу без реєстрації в якості знака для товарів і послуг різними виробниками, оскільки таке позначення не має розрізняльної здатності та є загальновживаним позначенням, у зв'язку з чим йому не могла бути надана правова охорона в силу положень абз. 2, 3 ч. 2 ст. 6 Закону України «Про охорону прав на знаки для товарів і послуг», а також пунктів 4.3.1.4, 4.3.1.5 Правил складання, подання та розгляду заявки на видачу свідоцтва України на знак для товарів і послуг, затверджених наказом Державного патентного відомства України № 116 від 28.07.1995 р.

Позивач також стверджував, що із лікарським засобом «Алтейка» споживачі ототожнюють певний продукт, а саме сироп для дітей від кашлю, який виробляється на основі екстракту кореня алтея, що володіє бронхосекретною, відхаркувальною та обволікуючою дією, відомим є те, що в народі алтею лікарську називають "алтейка".

Крім того, позивач посилаєвся на те, що термін «Алтейка» застосовується в медичній літературі фахівцями в галузі фармації, зокрема: у рекламі препарату «Алтемікс» ЗАТ «Фармацевтична компанія «Здоров'я» зазначено «друге дихання «Алтейка» (//Аптека Галицька, 1(94), 2003 р.); аналогічне порівняння наведене у статті «Природа лечит: сироп «Алтемикс» (//www.ama.dp.ua/Info/Digest/07); в статті «Алтея лікарська» (Всеукраїнська тижнева газета «Сіверщина») зазначається, що алтею лікарську у народі називають "алтейка" (//www.siver.com.ua); у дайджесті № 7 аптеки медичної академії вказано, що корінь алтею входить до складу сиропу «Алтейка» (//www.zt.medicina.kharkov.ua). Позивач стверджував, що зазначені джерела існували в той період, коли заявка відповідача-2 № 2002075909 була на стадії кваліфікаційної експертизи.

Між тим, як зазначав позивач, відповідач-1 під час проведення кваліфікаційної експертизи формально підійшов до виконання своїх обов'язків, не визначивши та не проаналізувавши ті інформаційні джерела, які існували на дату подання відповідачем-2 заявки № 2002075909 та вказували на загальновживаність позначення «Алтейка», що в свою чергу, є підставою для відмови в надані правової охорони знаку для товарів та послуг, а отже, свідоцтво України № 39513 від 15.04.2004 року було видане з порушенням норм чинного законодавства та підлягає визнанню недійсним.

Оскільки, позивач є виробником лікарського засобу «Алтейка» згідно реєстраційного посвідчення на лікарський засіб UA/8800/01/01, виданого 26.08.2008 Державним фармакологічним центром Міністерства охорони здоров'я України (первинна реєстрація вказаного лікарського засобу була здійснена 21.08.2003 відповідно до наказу Міністерства охорони здоров'я України № 387 від 21.08.2003), то реєстрація знаку для товарів і послуг «Алтейка» за оспорюваним свідоцтвом України порушує права позивача щодо виробництва та реалізації лікарського засобу «Алтейка» сироп 100 мл та 200 мл.

Позивач зазначав, що право на звернення до суду за захистом порушеного права в нього виникло з 04.07.2011, коли ТОВ «Юніфарма» було пред'явлено АТ «Галичфарм» претензію, згідно якої позивачу стало відомо про реєстрацію позначення «Алтейка» як знаку для товарів і послуг в Україні.

В свою чергу, згідно матеріалів справи відповідач-2 посилався на порушення позивачем строку звернення до суду з позовом про визнання недійсним свідоцтва України № 39513 від 15.04.2004 року, оскільки відомості про видачу оспорюваного свідоцтва опубліковані 15.04.2004 в офіційному бюлетені "Промислова власність" № 4 за 2004 та стали загальнодоступними. На думку відповідача-2, трирічний строк звернення до суду має відраховуватися з цієї дати і є пропущеним позивачем, в той час як клопотання про поновлення строку позовної давності із зазначенням причин поважності його пропуску позивачем суду не подавалось.

Підстави для відмови в наданні правової охорони, як і для висновку про невідповідність вже зареєстрованих знаків умовам надання правової охорони, визначені статтею 6 Закону України «Про охорону прав на знаки для товарів і послуг», згідно абз. 2 ч. 2 ст. 6 якої не можуть одержати правову охорону позначення, які складаються лише з позначень, що є загальновживаними як позначення товарів і послуг певного виду.

Відповідно до п. 4.3.1.5 Правил складання, подання та розгляду заявки на видачу свідоцтва України на знак для товарів і послуг, затверджених наказом державного патентного відомства України від 28.07.1995 № 116 (надалі -Правила складання, подання та розгляду заявки на видачу свідоцтва України на знак для товарів і послуг) до позначень, що є загальновживаними для товарів певного виду, належать позначення, які використовуються для певних товарів і які, внаслідок їх тривалого використання для одного й того ж товару або товару такого ж виду різними виробниками, стали видовими або родовими поняттями.

В пункті 2 частини В Статті 6 quinquies Паризької конвенції про охорону промислової власності від 20 березня 1883 року (переглянута: у Брюсселі 14 грудня 1900, у Вашингтоні 2 червня 1911, у Гаазі 6 листопада 1925, у Лондоні 2 червня 1934, у Лісабоні 31 жовтня 1958, у Стокгольмі 14 липня 1967, змінена 2 жовтня 1976) зазначено, що товарні знаки, що підпадають під дію цієї статті, можуть бути відхилені при реєстрації чи визнанні недійсними лише в таких випадках: ... якщо знаки позбавлені будь-яких відмітних ознак або складені виключно із знаків чи вказівок, що можуть застосовуватися у торгівлі для позначення виду, якості, кількості, призначення, вартості, місця походження продуктів чи дати їх виготовлення, або таких, що стали загальноприйнятими в повсякденній мові чи у добросовісних та узвичаєних торговельних звичаях країни, де витребовується охорона.

Ознаками, що характеризують позначення, яке стало загальновживаним як позначення товарів певного виду, є: використання позначення як назви (найменування) товару фахівцями відповідних галузей виробництва, працівниками торгівлі, споживачами; застосування позначення як назви (найменування) одного і того ж товару або товарів того ж виду, що випускаються різними виробниками; застосування позначення тривалий час. Тільки при наявності всіх перерахованих вище ознак позначення може бути віднесено до категорії загальновживаного позначення товарів певного виду.

Згідно абз. 3 ч. 2 ст. 6 «Про охорону прав на знаки для товарів і послуг» не можуть одержати правову охорону позначення, які звичайно не мають розрізняльної здатності та не набули такої внаслідок їх використання.

Відповідно до п. 4.3.1.4 Правил складання, подання та розгляду заявки на видачу свідоцтва України на знак для товарів і послуг до позначень, що не мають розрізняльної здатності, відносяться:

- позначення, які складаються лише з однієї літери, цифри, лінії, простої геометричної фігури, що не мають характерного графічного виконання;

- реалістичні зображення товарів, якщо вони заявляються на реєстрацію як знак для позначення цих товарів;

- тривимірні об'єкти, форма яких обумовлена виключно функціональним призначенням, якщо такий об'єкт заявляється як знак;

- загальновживані скорочення;

- позначення, які тривалий час використовувались в Україні кількома виробниками як знаки для товарів, що мають спільну якість або інші характеристики, і втратили розрізняльну здатність як індивідуальні знаки відносно таких товарів.

Розрізняльна здатність характеризується наявністю у позначенні певних індивідуальних ознак, за допомогою яких споживач має можливість вирізняти товари або послуги одних осіб від таких самих товарів або послуг інших осіб та отримувати певну інформацію щодо товарів або послуг інших осіб або осіб, що пропонують товар або надають послугу.

Наявність у позначенні, що заявлено на реєстрацію як знак, ознак розрізняльної здатності визначається на дату подання заявки. Ступінь розрізняльної здатності визначається відносно товарів і послуг, для яких знак заявлено чи використовується.

З метою визначення, чи було позначення «Алтейка» загальновживаним позначенням для товарів 5 класу МКТП та послуг 44 класу МКТП станом на 15.07.2002, тобто на дату подання товариством з обмеженою відповідальністю «Юніфарма» заявки № 2002075909 на реєстрацію знаку для товарів і послуг; а також, чи мало позначення «Алтейка» розрізняльну здатність для товарів 5 класу МКТП та послуг 44 класу МКТП станом на 15.07.2002, тобто на дату подання товариством з обмеженою відповідальністю «Юніфарма»заявки № 2002075909 на реєстрацію знаку для товарів і послуг місцевим господарським судом було призначено судову експертизу об'єктів інтелектуальної власності.

Відповідно до висновку № 106/12-НМ судової експертизи об'єктів інтелектуальної власності за господарською справою № 39/211 від 22.06.2012 (надалі -висновок) експерт надав наступні відповіді:

1. Матеріали справи не містять відомостей про те, що позначення «Алтейка» було загальновживаним позначенням для товарів 5 класу МКТП та послуг 44 класу МКТП станом на 15.07.2002 року, тобто на дату подання Товариством з обмеженою відповідальністю «Юніфарма» заявки № 2002075909 на реєстрацію знаку для товарів і послуг.

2. Матеріали справи не містять відомостей про те, що позначення «Алтейка» не мало розрізняльної здатності для товарів 5 класу МКТП і послуг 44 класу МКТП станом на 15.07.2002 року, тобто на дату подання Товариством з обмеженою відповідальністю «Юніфарма» заявки № 2002075909 на реєстрацію знаку для товарів і послуг.

Як вбачається з висновку при наданні відповідних відповідей на поставлені судом першої інстанції питання експертом були проаналізовані відомості щодо використання позначення «Алтейка» різними виробниками відносно товарів 5 класу МКТП і послуг 44 класу МКТП до дати подання заявки № 2002075909 на знак для товарів і послуг -15.07.2002.

Зокрема, у таблиці 1 Висновку експерт наводить відомості, які містяться в матеріалах справи, щодо використання позначення «Алтейка» різними виробниками із зазначенням території та дати використання. Аналіз вказаних відомостей призвів експерта до висновку про те, що матеріали справи не містять відомостей про використання позначення «Алтейка» до 15.07.2002 року, дати подання товариством з обмеженою відповідальністю «Юніфарма» заявки № 2002075909 на реєстрацію знаку для товарів і послуг.

Експерт зазначив, що згідно з матеріалами справи позначення «Алтейка» використовується в якості торгової назви лікарського засобу (експекторантів, у т.ч. рефлекторної дії), тобто товару, для якого зареєстровано знак для товарів за свідоцтвом України № 39513 (товари 5 класу, перелічені в наведеному свідоцтві).

Крім того, експертом не встановлено належність позначення «Алтейка» до «Міжнародних непатентованих найменувань фармацевтичних субстанцій». Звичайною загальноприйнятою назвою діючої речовини лікарського засобу під назвою «Алтейка» є «Althaea officinalis» («Althaeae radicis extract siccum»).

Відповідно до ст. 2 Закону України від 04.04.1996 № 124/96-ВР «Про лікарські засоби» (зі змінами і доповненнями), лікарські засоби - речовини або їх суміші природного, синтетичного чи біотехнологічного походження, які застосовуються для запобігання вагітності, профілактики, діагностики та лікування захворювань людей або зміни стану і функцій організму. Там же зазначено, що до лікарських засобів належать, зокрема, діючі речовини (субстанції); готові лікарські засоби (лікарські препарати, ліки, медикаменти); гомеопатичні засоби; засоби, які використовуються для виявлення збудників хвороб, а також боротьби із збудниками хвороб або паразитами; лікарські косметичні засоби та лікарські домішки до харчових продуктів; готові лікарські засоби (лікарські препарати, ліки, медикаменти) - дозовані лікарські засоби в тому вигляді та стані, в якому їх застосовують.

При державній реєстрації лікарських засобів, порядок якої встановлений ст. 9 Закону України «Про лікарські засоби», у заяві на реєстрацію лікарського засобу зазначаються, зокрема, назва лікарського засобу і його торговельна назва; назва діючої речовини (латинською мовою) повний склад лікарського засобу; повний склад лікарського засобу.

Згідно із Положенням про Державний реєстр лікарських засобів, затвердженим Постановою Кабінету Міністрів України від 31.03.2004 № 411, у Реєстрі зазначаються, зокрема, торговельна назва лікарського засобу; міжнародна непатентована назва; синоніми; хімічна назва чи склад лікарського засобу.

Відповідно до відомостей з Державного реєстру лікарських засобів України вбачається, реєстрація трьох виробників лікарського засобу «Алтейка»: АТ «Галичфарм», ПрАТ Фармацевтична фабрика «Віола» і ТОВ «Тернофарм» (таблиця № 2 висновку).

Дослідивши інформацію про вищевказаних виробників лікарського засобу «Алтейка», експерт прийшов до висновок про те, що позначення «Алтейка» використовується в Україні для лікарських засобів на основі сухого екстракту алтейського кореня у різній лікарській формі - сироп і таблетки для жування (експекторанти, у тому числі рефлекторної дії).

Лікарський засіб «Алтейка®» виробництва TOB «Тернофарм» має попереджувальне маркування, що свідчить про реєстрацію цього позначення як знак для товарів і послуг. Лікарські засоби двох інших виробників такого попереджувального маркування не мають.

З письмових пояснень TOB «Юніфарма» (а.с. 133 т. І) та укладених ним ліцензійних договорів (а.с. 133-137 т. І) вбачається, що ВАТ «Тернопільська фармацевтична фабрика», а пізніше TOB «Тернофарм» є підконтрольними підприємствами TOB «Юніфарма».

01.11.2004 між TOB «Юніфарма» і ВАТ «Тернопільська фармацевтична фабрика» був укладений договір одиничної ліцензії про передачу прав на використання знаку для товарів і послуг «Алтейка».

10.11.2007 між TOB «Юніфарма» і TOB «Тернофарм» був укладений ліцензійний договір про передачу прав на використання знаку для товарів і послуг «Алтейка».

Проте, як встановлено експертом та підтверджується матеріалами справи, жоден із зазначених в таблиці № 2 виробників не виробляв лікарський засіб під назвою «Алтейка» до 15.07.2002 року - дати подання товариством з обмеженою відповідальністю «Юніфарма» заявки № 2002075909 на реєстрацію знаку для товарів і послуг.

Що стосується перевірки позначення за іншими ознаками, які можуть свідчити про відсутність у позначення розрізняльної здатності, то експертом встановлено:

- позначення «Алтейка» не відноситься до позначень, які складаються лише з однієї літери, цифри, лінії, простої геометричної фігури, що не мають характерного графічного виконання;

- позначення «Алтейка» не відноситься до реалістичних зображень товарів;

- позначення «Алтейка» не відноситься до тривимірних об'єктів, форма яких обумовлена виключно функціональним призначенням;

- позначення «Алтейка» не відноситься до загальновживаних скорочень.

Враховуючи зазначене, апеляційний суд погоджується з місцевим господарським судом, що в матеріалах справи відсутні відомості щодо використання позначення «Алтейка» для товарів 5 класу, рівно як і послуг 44 класу МКТП, до 15.07.2002 - дати подання товариством з обмеженою відповідальністю «Юніфарма» заявки № 2002075909 на реєстрацію знаку для товарів і послуг.

Отже, суд апеляційної інстанції погоджується з судом першої інстанції, що вище наведене надає підстави для висновків про те що позначення «Алтейка» не може бути віднесено до загальновживаних для товарів певного виду, оскільки, матеріали справи не містять відомостей про те, що дане позначення використовувалось тривалий час для лікарських засобів (експекторантів, у тому числі рефлекторної дії, на основі Алтея лікарського) різними виробниками; позначення «Алтейка» не може бути віднесено до таких, що не мають розрізняльної здатності, оскільки матеріали справи не містять відомостей про те, що дане позначення використовувалось тривалий час в Україні кількома виробниками для товарів -лікарських засобів (експекторантів, у тому числі рефлекторної дії, на основі Алтея лікарського).

Виходячи з вищевикладеного, висновок № 106/12-НМ судової експертизи об'єктів інтелектуальної власності за господарською справою № 39/211 від 22.06.2012 обґрунтовано підтвердив той факт, що позначення «Алтейка» не було загальновживаним позначенням для товарів 5 класу МКТП та послуг 44 класу МКТП станом на 15.07.2002 року - дату подання товариством з обмеженою відповідальністю «Юніфарма» заявки № 2002075909 на реєстрацію знаку для товарів і послуг, а також те, що позначення «Алтейка» мало розрізняльну здатність для товарів 5 класу МКТП і послуг 44 класу МКТП станом на 15.07.2002 року - дату подання товариством з обмеженою відповідальністю «Юніфарма» заявки № 2002075909 на реєстрацію знаку для товарів і послуг.

А отже, станом на 15.07.2002 року - дату подання товариством з обмеженою відповідальністю «Юніфарма» заявки № 2002075909 на реєстрацію знаку для товарів і послуг, у відповідача-1 не було підстав для відмови відповідачу-2 у наданні правової охорони оспорюваному позначенню відповідно до абз. 2, 3 ч. ст. 6 Закону України «Про охорону прав на знаки для товарів і послуг».

Крім того, апеляційний суд вважає правомірним висновок місцевого суду про те, що при поданні позову позивачем пропущено строк звернення до суду, і ним не наведено причин поважності такого пропуску, що могли би бути підставою для його поновлення.

Згідно матеріалів справи, відомості про видачу оспорюваного свідоцтва опубліковані 15.04.2004 в офіційному бюлетені "Промислова власність" № 4 за 2004 та стали загальнодоступними.

Саме з цього часу, має відраховуватися строк звернення до суду. В даному випадку позивачем цей строк пропущений, оскільки, згідно статті 257 ЦК України передбачається загальний трирічний строк звернення до суду.

Факт здійснення офіційної публікації повідомлення є достатнім для висновку про належне повідомлення всіх зацікавлених осіб про реєстрацію позначення і видачу товариству з обмеженою відповідальністю «Юніфарма» свідоцтва України № 39513 від 15.04.2004 на знак для товарів і послуг «Алтейка».

Позивачем не зазначено поважні причини пропуску ним строку позовної давності, в той же час, позивачем до позовної заяви не додано відповідного клопотання та в процесі розгляду справи до місцевого суду не подано.

При цьому, колегія суддів зазначає, що суд першої інстанції правомірно не взяв до уваги доводи позивача, про те що право на звернення до суду за захистом порушеного права в нього виникло з 04.07.2011, коли ТОВ «Юніфарма» пред'явило АТ «Галичфарм» претензію і саме з цієї дати позивачу стало відомо про реєстрацію позначення «Алтейка» як знаку для товарів і послуг в Україні. До того ж, зазначену претензію позивачем суду не подано.

За наведених обставин, колегія суддів погоджується з місцевим господарським судом, що вимоги позивача про визнання свідоцтва України № 39513 від 15.04.2004 на знак для товарів і послуг «Алтейка» недійсним повністю суд є необґрунтованими та такими, що не підлягають задоволенню. У зв'язку із зазначеним, не підлягають задоволенню і вимоги позивача про зобов'язання відповідача-1 внести зміни до Державного реєстру свідоцтв України на знаки для товарів і послуг стосовно визнання недійсним свідоцтва України № 39513 від 15.04.2004 та здійснити публікацію в офіційному бюлетені "Промислова власність" інформації про визнання недійсним свідоцтва України № 39513 від 15.04.2004.

Таким чином, на підставі вищевикладеного апеляційний суд не приймає до уваги твердження скаржника, що зазначені в апеляційній скарзі стосовно порушення місцевим господарським судом ст. 4 3 ГПК України. Оскільки, відповідно до ч.2 ст.104 ГПК України порушення або неправильне застосування норм процесуального права може бути підставою для скасування або зміни рішення лише за умови, якщо це призвело до прийняття неправильного рішення. В даному випадку апеляційний суд не вбачає, що зазначені скаржником порушення процесуального права призвели до прийняття неправильного рішення. Тому, суд апеляційної інстанції не вбачає аргументованих підстав на підтвердження зазначених порушень і не приймає до уваги дані твердження скаржника стосовно не створення необхідних умов позивачу для встановлення фактичних обставин справи.

У відповідності до ст. ст. 32-34 Господарського процесуального кодексу України, доказами у справі є будь-які фактичні дані, на підставі яких господарський суд у визначеному законом порядку встановлює наявність чи відсутність обставин, на яких ґрунтуються вимоги і заперечення сторін, а також інші обставини, які мають значення для правильного вирішення господарського спору. Кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог і заперечень. Обставини справи, які відповідно до законодавства повинні бути підтверджені певними засобами доказування, не можуть підтверджуватись іншими засобами доказування.

Інших додаткових пояснень або доказів, окрім тих, які наявні в матеріалах справи, суду надано не було.

Враховуючи викладене, колегія суддів на підставі наявних в справі матеріалів дійшла до висновку, що відповідно до ст. ст. 43, 104 ГПК України підстав для скасування чи зміни рішення місцевого господарського суду не вбачає, а тому апеляційна скарга задоволенню не підлягає.

Керуючись ст.ст. 42, 43, 4 7, 32-34, 43, 85, 99, 101-103, 105 ГПК України, Київський апеляційний господарський суд

ПОСТАНОВИВ:

Рішення господарського суду міста Києва від 16.07.2012 року у справі № 39/211 залишити без змін, апеляційну скаргу акціонерного товариства відкритого типу «Галичфарм» залишити без задоволення.

Головуючий суддя Разіна Т.І.

Судді Верховець А.А.

Доманська М.Л.