Ухвала

від 09.10.2012 по справі 2а-5043/11/2070

ХАРКІВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

09 жовтня 2012 р.Справа № 2а-5043/11/2070 Колегія суддів Харківського апеляційного адміністративного суду у складі

Головуючого судді: Бондара В.О.

Суддів: Донець Л.О. , Кононенко З.О.

за участю секретаря судового засідання Білоус А.С.

розглянувши у відкритому судовому засіданні у приміщенні Харківського апеляційного адміністративного суду адміністративну справу за апеляційною скаргою Основ'янської міжрайонної державної податкової інспекції м. Харкова Харківської області Державної податкової служби на постанову Харківського окружного адміністративного суду від 07.06.2012р. по справі № 2а-5043/11/2070

за позовом Фізичної особи - підприємця ОСОБА_1

до Основ'янської міжрайонної державної податкової інспекції м. Харкова Харківської області Державної податкової служби за участю прокурора Комінтернівського району м. Харкова

про скасування податкових повідомлень-рішень,

ВСТАНОВИЛА:

ОСОБА_1 ( далі - позивач) звернувся до суду з позовом до Державної податкової інспекції у Комінтернівському районі міста Харкова( далі - відповідач) в якому просить суд, скасувати податкові повідомлення-рішення № 0001331720/0 яким визначено суму податкового зобов'язання з податку з доходів фізичних осіб на суму 9961752,80 грн., № 0001321720/0 яким визначено суму податкового зобов'язання з податку на додану вартість на суму 5637879 прийняте Державною податковою інспекцією у Комінтернівському районі м. Харкова; скасувати рішення про застосування штрафних (фінансових санкцій) №0001311720 на суму 31872916,85 грн.

Постановою Харківського окружного адміністративного суду від 07.06.2012 року адміністративний позов Фізичної особи - підприємця ОСОБА_1 до Основ'янської міжрайонної Державної податкової інспекції м. Харкова Харківської області Державної податкової служби, за участю прокурора Комінтернівського району м. Харкова про скасування податкових повідомлень - рішень - задоволено частково.

Скасовано рішення про застосування штрафних (фінансових) санкцій №0001311720 від 11.11.2010 р. в частині застосування штрафної (фінансової) санкції на суму 26947380,50 грн.

В іншій частині позов залишено без задоволення.

Стягнено з Державного бюджету України на користь Фізичної особи - підприємця ОСОБА_1 (АДРЕСА_1 код -НОМЕР_1) витрати по сплаті судового збору у розмірі 01, 70 грн. (одна грн. 70 коп.)

Відповідач подав апеляційну скаргу, в якій просить скасувати постанову та ухвалити нове рішення, яким відмовити позивачу у задоволенні позовних вимог в повному обсязі.

В обґрунтування вимог апеляційної скарги зазначив, що вважає постанову суду першої інстанції незаконною та необґрунтованою у зв»язку з неповним з»ясуванням судом, обставин, що мали значення для справи та невідповідністю висновків суду обставинам справи.

Колегія суддів, заслухавши суддю-доповідача, перевіривши доводи апеляційної скарги, правильність застосування судом першої інстанції норм чинного законодавства, вивчивши матеріали справи, дійшла висновку, що апеляційна скарга не підлягає задоволенню, виходячи з наступного.

Частково задовольняючи позовні вимоги, суд першої інстанції виходив з того, що рішення про застосування штрафних (фінансових) санкцій від 11.11.2010р. №0001311720 в частині застосування штрафної санкції у сумі 26947380,50 грн. було прийнято відповідачем необґрунтовано, без урахування усіх обставин, що мають значення для винесення оскаржуваного рішення.

Колегія суддів погоджується з даним висновком суду виходячи з наступного.

Судом першої інстанції встановлено та підтверджено у суді апеляційної інстанції, що позивач пройшов процедуру державної реєстрації, значиться в Єдиному державному реєстрі юридичних осіб та фізичних осіб - підприємців номер запису про включення відомостей про фізичну особу -підприємця до ЄДР -НОМЕР_2, був зареєстрований як платник ПДВ 08.07.1997р., свідоцтво НОМЕР_3 по 04.12.2007р., від 04.12.2007р. свідоцтво НОМЕР_4, яке видане ДПІ у Комінтернівському районі м Харкова.

Відповідачем, була проведена планова виїзна перевірка дотримання вимог податкового, валютного та іншого законодавства Фізичної особи - підприємця ОСОБА_1 про що було складено акт №4717/17-214/НОМЕР_1 від 28.10.2010 року.

На підставі висновків акту перевірки було винесено податкове повідомлення-рішення № 0001331720/0 від 11.11.2010 року яким визначено суму податкового зобов'язання з податку з доходів фізичних осіб на суму 9961752,80 грн., № 0001321720/0 від 11.11.2010 року яким визначено суму податкового зобов'язання з податку на додану вартість на суму 5637879; рішення про застосування штрафних (фінансових санкцій) №0001311720 від 11.11.2010 року на суму 31872916,85 грн.

Фактичною підставою для винесення податкового повідомлення-рішення слугував відображений в акті перевірки №4717/17-214/НОМЕР_1 від 28.10.2010 року висновок відповідача про порушення Фізичною особою - підприємцем ОСОБА_1:п.п.19.1а п.19.1 ст. 19 Закону України "Про податок з доходів фізичних осіб" № 889-IV від 22.05.03р. а саме: не ведення обліку доходів та витрат; ч. 1 ст. 203, 215, п 1 ст. 216, ст. 228, ЦК України в частині недодержання вимог зазначених статей в момент вчинення правочинів, які не спрямовані на реальне настання правових наслідків, що обумовлені ними по правочинах, здійснених ФО-П ОСОБА_1 з зазначеними у акті перевірки постачальниками та покупцями . В ході проведення перевірки встановлено відсутність необхідних умов для результатів відповідної господарської, економічної діяльності, технічного персоналу, основних фондів, виробничих активів і транспортних засобів, а отже і відсутня фінансово-господарська діяльність. Таким чином, встановлено відсутність об'єктів, які підпадають під визначення ст. 4 Закону України від 28.12.1994 № 334/94-ВР "Про оподаткування прибутку підприємств" (із змінами та доповненнями) та ст.13 ДКМУ "Про прибутковий податок з громадян"№ 13-92 від 26.12.92р. (із змінами та доповненнями) в частині включення до валових доходів сум від реалізації товарів(послуг) та відсутні об'єкти, які підпадають під визначення ст. 5 Закону України від 28.12.1994 № 334/94-ВР "Про оподаткування прибутку підприємств" (із змінами та доповненнями) та ст.13 ДКМУ "Про прибутковий податок з громадян"№ 13-92 від 26.12.92р. (із змінами та доповненнями) в частині включення до валових витрат сум від закупівлі товарів(послуг).

Також, судом першої інстанції встановлено та підтверджено у суді апеляційної інстанції, що у ФОП ОСОБА_1 відсутні об'єкти, які підпадають під визначення п.7.3 ст. 7 Закону України "Про податок на додану вартість"від 03.04.1997 №168/97-ВР зі змінами та доповненнями в частині включення до складу податкового зобов'язання сум ПДВ від реалізації товарів(послуг) та відсутні об'єкти, які підпадають під визначення п.7.4 ст. 7 Закону України "Про податок на додану вартість"від 03.04.1997 №168/97-ВР зі змінами та доповненнями в частині включення до складу податкового кредиту сум ПДВ з придбання товарів(послуг). Також, перевіркою встановлено нікчемність угод по реалізації товарів(послуг) ФО-П ОСОБА_1 за період з 01.08.2008р. по 31.12.2009р. на загальну суму58899412,08 грн., в т.ч. ПДВ 9816568,68грн. та нікчемність угод з придбання товарів (послуг) ФО-П ОСОБА_1 за період з 01.08.2008р. по 31.12.2009р. на загальну суму 68372824,86 грн., в т.ч. ПДВ -11395470,81 грн. по зазначеним у п.2.2.1 акту перевірки контрагентам . Перевіркою встановлено - ст. 13, 14 IY розділу Декрету КМУ від 26.12.1992р. № 13-92 "Про прибутковий податок з громадян " зі змінами та доповненнями, заниження оподатковуваного доходу на суму - 66411685,31грн. Донараховано податку з доходів фізичних осіб у сумі 9961752,80 грн., п.7.3 пп. 7.4.5, п.п 7.4.4, п.п.7.4.1 п.7.4. ст.7, Закону України "Про податок на додану вартість" від 03.04.97р. № 168/97-ВР зі змінами та доповненнями - що призвело до заниження суми ПДВ, які підлягають сплаті до бюджету, за перевіряємий період на загальну суму - 3758586 грн. ; ст. 1 р. І п.1, ст.3 п. 6 ст.9 р. ІІ Закону України "Про порядок застосування реєстраторів розрахункових операцій у сфері торгівлі, громадського харчування та послуг" від 06.07.1995р. № 265/95-ВР. зі змінами та доповненнями.

Як вбачається з матеріалів прави, позивач не погодився з зазначеними в акті порушеннями, про що склав заперечення та звернувся в межах адміністративного оскарження зі скаргами на вищезазначені податкові повідомлення -рішення. За результатами адміністративного оскарження скарги позивача залишені без задоволення.

Враховуючи викладене, колегія суддів зазначає, що відповідно до п.п. 9.12. 1 та 9.12.2 пункту 9.12 Закону "Про податок з доходів фізичних осіб"оподаткування доходів, отриманих фізичною особою -суб'єктом підприємницької діяльності або фізичною особою, яка сплачує ринковий збір від продажу нею товарів (надання послуг, виконання робіт) у межах її підприємницької діяльності без створення юридичної особи, а також фізичною особою, яка сплачує ринковий збір, здійснюється за правилами, встановленими спеціальним законодавством з цих питань, з урахуванням норм цього пункту. Якщо фізична особа -суб'єкт підприємницької діяльності або фізична особа, яка сплачує ринковий збір, отримує інші доходи, ніж визначені у підпункті 9.12.1 цього пункту, то такі доходи оподатковуються за загальними правилами, встановленими цим Законом для платників податку, що не є такими суб'єктами підприємницької діяльності.

Фізична особа- платник податку не є платником податку на прибуток, веде бухгалтерський облік в обсязі достатньому для визначення оподаткованого доходу та формує витрати згідно з переліком ст. 5 Закону України "Про оподаткування прибутку підприємств".

Згідно п.п. 5.3.9 п. 5.3 ст. 5 Закону України "Про оподаткування прибутку підприємств"не належать до складу валових витрат будь-які витрати, не підтверджені відповідними розрахунковими, платіжними та іншими документами, обов'язковість ведення і зберігання яких передбачена правилами ведення податкового обліку.

Відповідно до ст. 1 Закону України від 16.07.1999№ 996-ХІV "Про бухгалтерський облік та фінансову звітність в Україні" визначено, що первинний документ -це документ, який містить відомості про господарську операцію та підтверджує її здійснення.

Відповідно до ч. 2 ст. 48 Закону України "Про автомобільний транспорт"встановлено, що документами для юридичної особи, що здійснює вантажні перевезення, є посвідчення водія відповідної категорії, реєстраційні документи на транспортний засіб, ліцензійна картка, дорожній лист, товарно-транспортна накладна або інший визначений законодавством документ про вантаж.

В перевіряємий період Фізична особа - підприємець ОСОБА_1 здійснював такі види господарської діяльності: посередницька діяльність в торгівлі товарами широкого асортименту, господарську діяльність здійснює без використання РРО/КОРО.

Перевіркою встановлено, що ФОП ОСОБА_1 безпідставно було включено у 2008 році, у І - II і IV кварталі 2009 року до складу витрат, пов'язаних з отриманим доходом, витрати у розмірі 115494528,07 грн. та до складу податкового кредиту з жовтня 2007 року по вересень 2009 року ПДВ у сумі 13436669 грн. по операціям з придбання товару у ПП "ТК Раджа" , ТОВ "Ліпо-Мед" , ТОВ "Компанія "Укрсофтпро", ТОВ "Алькес", ТОВ "Імпульс".

Як вбачається з акту перевірки згідно з наданими на перевірку документами за період з 01.08.08 по 30.09.2008 року ФОП ОСОБА_1 було включено до складу витрат, пов'язаних з отриманим доходів витрати у розмірі 2353899,08 грн. та до складу податкового кредиту за серпень - вересень 2008 року ПДВ у розмірі 583776,81 грн. по придбанню у ПП ТК "Раджа" товарів, робіт (послуг). Підставою для висновку про неправомірність включення таких витрат є інформація, надана ДПІ у Голосіївському районі м. Києва (листи від 23.09.08 № 15418/7/23-0910, від 28.10.10 № 17183/7/23/8010), до Єдиного державного реєстру внесено запис про стан платника податків ПП ТК "Раджа" - 8 "відсутність за місцем знаходження", згідно з розрахунком комунального податку І- III квартали 2008 року штатні працівники відсутні; відповідно до даних декларації з податку про прибуток підприємства за II півріччя та 9 місяців 2008 року основні фонди на підприємстві не значаться, амортизаційні відрахування не нараховувались; свідоцтва платника ПП ТК "Раджа" від 09.03.06 № 37117731, від 03.09.07 № 100062384, від 22.10.07 р. 100072769 анульовані відповідно 03.09.07, 22.10.07, 21.07.09р. та відсутність в ході перевірки договорів купівлі - продажу товарів (робіт), документів які підтверджують рух, транспортування та передачу товару.

Також, з 01.08.08 по 31.12.08 ФОП ОСОБА_1 було включено до складу витрат, пов'язаних з отриманим доходом, витрати у розмірі 12158044,30 грн. та до складу податкового кредиту за серпень - грудень 2008 року ПДВ у розмірі 2477764,11 грн. по придбанню у ТОВ "Ліпо-Мед" (м. Київ, ДПІ у Шевченківському районі) товарів, робіт (послуг). Підставою для висновку про неправомірність включення таких витрат є той факт що по ТОВ "Ліпо-Мед" до Єдиного державного реєстру внесено запис про стан платника податків - 7 "відсутність підтвердження відомостей". Згідно з даними декларації з податку про прибуток підприємств основні фонди на підприємстві не значаться, амортизаційні відрахування не нараховував згідно з розрахунком комунального податку за І- III квартали 2008 року штатний працівник 1 особа. Згідно з даними інформаційної аналітичної системи ДПА України "Реєстраційна інформація по платнику податків" засновником, директором, головним бухгалтером "Ліпо-Мед" є ОСОБА_3, який був опитаний співробітниками ВПМ Алчевської ОДП та пояснив, що ніхто з посадових осіб ТОВ "Ліпо-Мед" йому невідомий, до реєстрації та ведення фінансово - господарської діяльності ТОВ "Ліпо-Мед" він відношення не має, ніяких податкових та бухгалтерських документів не підписував. Податкові декларації з ПДВ за липень - вересень 2008 року до ДПІ у Шевченківському районі м. Києва надані з нульовими показниками; податкові декларації про прибуток підприємства за І квартал І півріччя та 9 місяців 2008 року та з ПДВ за жовтень - грудень 2008 року ненадані (Лист ДПІ у Шевченківському районі м. Києва від 24.11.10 № 23846/7/23-1106; акт від 22.11.10 №1740/23-11/32775661 про неможливість проведення перевірки) та відсутність в ході перевірки договорів купівлі - продажу товарів (робіт), документів які підтверджують рух, транспортування та передачу товару.

За період з 01.03.08 р. по 31.12.08 р. ФОП ОСОБА_1 було включено до складу ви трат, пов'язаних з отриманим доходом, витрати у розмірі 11480752,45 грн. та до складу по даткового кредиту за серпень - грудень 2008 року ПДВ у розмірі 2503024,45 грн. по при дбанню у ТОВ "Компанія "Укрсофтпро"(м. Київ, ДПІ у Печерському районі) товарів, робіт (послуг). Підставою неправомірності включення таких витрат є той факт, що відповідно системи "Система співставлення податко вих зобов'язань та податкового кредиту у розрізі контрагентів" по вказаному вище підпри ємцю зазначений платник податку не відобразив у складі податкового зобов'язання суми ПДВ за серпень - вересень 2008 року (остання звітність - за вересень 2008 року). До Єдиного державного реєстру внесено запис про стан платника податків ТОВ "Компанія "Укрсофтп ро"- 8 "відсутність за місцем знаходження", згідно з розрахунком комунального податку за І- III квартали 2008 року штатні працівники відсутні; відповідно до даних декларації з подат ку про прибуток підприємства за II півріччя та 9 місяців 2008 року основні фонди на підпри ємстві не значаться, амортизаційні відрахування не нараховувались; свідоцтво платника ПДВ ТОВ "Компанія "Укрсофтпро"від 09.03.06 № 100007975 анульовано 17.07.09р. та відсутність в ході перевірки договорів купівлі - продажу товарів (робіт), документів які підтверджують рух, транспортування та передачу товару.

За період з 01.01.08 по 31.08.08 ФОП ОСОБА_1 було включено до складу ви трат, пов'язаних з отриманим доходом, витрати у розмірі відповідно 10612122,35 грн. і 19784061,70 грн. та до складу податкового кредиту за січень - серпень 2008 року ПДВ у розмірі відповідно 3956812,40 грн. і 2122424,50 грн. по придбанню у ТОВ "Алькес" і у ТОВ "Імпульс" (м. Донецьк, ДПІ у Куйбишевському районі) товарів, робіт (послуг). Неправомірність включення таких витрат обґрунтована тим, що державну ре єстрацію зазначених підприємств - постачальників припинено у зв'язку з визнанням ТОВ "Аль кес" і у ТОВ "Імпульс" банкрутами (справи від 30.06.09 № 27/54Б та від 11.12.09 № 42/172Б відповідно), свідоцтва платників - ПДВ № 08046368 від 26.08.05 та № 100006416 від 15.12.06 анульовані 30.07.09 та 31.07.09 відповідно; знято з обліку 14.12.09 і 15.02.10; державну ре єстрацію скасовано 25.12.09 та 26.02.10 відповідно. Згідно з даними пошуково - довідкової системи "Система співставлення податкових зобов'язань та податкового кредиту у розрізі контрагентів" по вказаному вище підприємцю зазначений платник податку (ТОВ "Імпульс") не відобразив у складі податкового зобов'язання суми ПДВ за січень - липень 2008 року, за серпень 2008 року податкова декларація не надана; остання звітність ТОВ "Алькес" - за бе резень 2008 року та відсутність в ході перевірки договорів купівлі - продажу товарів (робіт), документів які підтверджують рух, транспортування та передачу товару.

Колегія суддів зазначає, що позивачем ні до суду першої ні до суду апеляційної інстанції не надано суду товарно-транспортних накладних, документів щодо розвантаження та навантаження товару, що свідчать про реальність здійснення господарської діяльності з означеними контрагентами.

Враховуючи зазначене, колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції, що позивачем не підтверджено фактичне здійснення господарських операцій з означеними контрагентами, то такі первинні документи -договори, видаткові накладні, платіжні доручення про перерахування коштів, не мають сили первинних документів та не свідчать про реальність здійснення таких операцій. Відповідно право на включення таких витрат до складу валових, у такого платника податку не виникає.

Відповідно до ч. 1 ст. 203 ЦК України, зміст правочину не може суперечити цьому Кодексу, іншим актам цивільного законодавства, а також моральним засадам суспільства.

Відповідно до ч. 1 ст. 228 ЦК України, правочин вважається таким, що порушує публічний порядок, якщо він був спрямований на порушення конституційних прав і свобод людини і громадянина, знищення, пошкодження майна фізичної або юридичної особи, держави, Автономної Республіки Крим, територіальної громади, незаконне заволодіння ним.

Згідно з ч. 2 ст. 228 ЦК України, правочин, який порушує публічний порядок, є нікчемним.

Як вбачається з акту позапланової виїзної перевірки №2363/17-215/НОМЕР_1 від 18.09.2008р. проведеної з питання правильності та повноти нарахування податку на додану вартість ФО-П ОСОБА_1 за період з 01.04.2007р. по 31.07.2008р. було встановлено, завищення сум податкового кредиту з податку на додану вартість по господарських операціях з наступними контрагентами: ТОВ"ХАЙ-ТЕК Сервіс" (код 349272926595), ПП „Торгівельна компанія Раджа" (код 339364626503) та ТОВ „Азія Меблі Дизайн" (код 33742143), на підставі вказаного акту було прийнято податкове повідомлення -рішення № 0003701720/0 від 30.09.08р. яким визначено податкове зобов'язання з урахуванням штрафних (фінансових) санкцій по податку на додану вартість на загальну суму 13336948,42 грн. у зв'язку з тим, що зазначені підприємства не відобразили у податковій звітності та не задекларували взаємовідносини з ФО-П ОСОБА_1

Як вбачається з матеріалів справи, постановою Харківського апеляційного адміністративного суду від 13.12.2010р. по справі № 2а-18478/08/2070 за позовом ФО-П ОСОБА_1 до ДПІ у Комінтернівському районі м. Харкова про скасування рішення було скасовано постанову Харківського окружного адміністративного суду від 24.02.2010р. та в задоволенні позову про скасування податкового повідомлення -рішення № 0003701720/0 від 30.09.08р. було відмовлено, встановлено неправомірне віднесення позивачем до складу податкового кредиту сум податку, сплачених за нікчемними правочинами, в зв'язку з тим що було встановлено відсутність реального здійснення господарських операцій за договорами укладеними між ФО-П ОСОБА_1 та ТОВ"ХАЙ-ТЕК Сервіс", ПП „Торгівельна компанія Раджа", ТОВ „Азія Меблі Дизайн".

Враховуючи зазначене, висновок відповідача про нікчемність правочинів, укладених між позивачем та ТОВ „Компанія „Укрсофтпро" (ЄДРПОУ-347281526555), ПП ТК „Раджа" (ЄДРПОУ-339364626503), ТОВ „Ліпо-мед" (ЄДРПОУ-327756626596), ТОВ „Алькес" (код 337282105664) , ТОВ „ПК „Импульс" (код 347060105667) відповідає фактичним обставинам справи та не спричиняють реального настання правових наслідків на загальну суму 69862813,08 грн., в т.ч. без ПДВ -58219010,9 грн.

Щодо зменшення валових витрат ФО-П ОСОБА_7 на суму 13651283,98 грн., колегія суддів зазначає, що згідно ст. 13 Декрету КМУ "Про прибутковий податок з громадян"оподаткованим доходом вважається сукупний чистий доход, тобто різниця між валовим доходом(виручки у грошовій та натуральній формі) і документально підтвердженими витратами, безпосередньо пов'язаними з одержанням доходу.

Як вбачається з акту перевірки до складу витрат зазначених у декларації про доходи ФО-П ОСОБА_7 за 4 квартал 2009р. неправомірно були віднесені витрати у сумі 13651283,98 грн. (без ПДВ) які не підтверджені документами, а саме згідно первинних документів (податкові накладні) ПП "ЕКС-Постачальник 2008"відвантажило товарів (послуг) на загальну суму 30498895,13грн(з ПДВ), у свою чергу ФО-П ОСОБА_1 у рахунок погашення грошових зобов'язань перед ПП "ЕКС-Постачальник 2008"передало 10 простих векселів на загальну суму 14117354,35грн. Отриманий ФО-П ОСОБА_7 товар за угодою постачання товару № 01/08-1 від 01.08.09р. від ПП "ЕКС-Постачальник 2008" на загальну суму 30498895,13грн. сплачений векселями лише на суму 14117354,35грн., тобто вартість не сплаченого товару за зазначеною угодою складає 13651283,98 грн. (без ПДВ). До суду позивачем не подано первинних документів, що свідчать про наявність проведеного розрахунку між сторонами на момент проведення перевірки у вищезазначеній сумі.

Як вбачається з матеріалів справи, ФО-П ОСОБА_1 відніс до витрат суми сплачені за придбані пально-мастильні матеріали, які не пов'язані з отриманням доходу (до перевірки були надані видаткові накладні на відвантаження пально-мастильних матеріалів не оформлені належним чином, а саме без підписів покупців які б стверджували про отримання товару покупцями, без зазначення ідентифікаційних номерів фізичних осіб-підприємців покупців, та адрес реєстрації, також не були надані документи стверджуючі наявність розрахунків з покупцями).

Позивачем не подано первинних документів, що свідчать про наявність залишків такого товару або його реалізації у вищезазначеній сумі.

Виходячи з вимог ст. 13 Декрету КМУ "Про прибутковий податок з громадян"в акті перевірки обґрунтовано встановлено недотримання вимог в частині віднесення до складу валових витрат ФО-П ОСОБА_7 отриманих пально-мастильних матеріалів на суму 19258503,79грн.(без ПДВ)

Також, перевіркою встановлено, що ФО-П ОСОБА_1 неправомірно відніс до складу валових витрат декларації про доходи за 3-4 квартали 2008р. суму сплачену ВАТ „ФК"Металіст" (і.п.н.243416920326) за придбані квитки на футбольний матч в сумі 4500 грн., оскільки документи, які підтверджують реалізацію таких квитків або отримання доходу у зв'язку з їх придбанням відсутні.

Позивачем не подано первинних документів, що свідчать про отримання доходу у зв'язку з їх придбанням у вищезазначеній сумі.

Виходячи з приписів ст. 13 Декрету КМУ "Про прибутковий податок з громадян"перевіркою обґрунтовано встановлено завищення суми валових витрат за 3 квартал 2008р. на 3000 грн. та за 4 квартал 2008р. на 1500 грн.

Перевіркою правильності визначення витрат, відображених у деклараціях про доходи ФОП ОСОБА_1, безпосередньо пов'язаних з одержанням доходу та документально підтверджених, з даними про суми витрат, визначеними в ході перевірки, встановлено порушення вимог ст.13 р. IY розділу Декрету Кабінету Міністрів України від 26.12.1992 № 13-92 " Про прибутковий податок з громадян " зі змінами та доповненнями, ст.5 Закону України від 22.05.1997р. № 283/97-ВР "Про оподаткування прибутку підприємств" із змінами та доповненнями в частині завищення валових витрат у загальній сумі 115494528.07грн.

Враховуючи викладене, колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції, що податкове повідомлення-рішення № 0001331720/0 від 11.11.2010р. було прийнято відповідачем в межах компетенції податкового органу, у встановленому законом порядку.

Щодо податкового повідомлення-рішення № 0001321720/0 від 11.11.2010р.. яким визначено суму податкового зобов'язання з податку на додану вартість на суму 5637879 грн., колегія суддів зазначає, що перевіркою повноти визначення податкового кредиту за період з 01.08.2008р. по 31.12.2009р. встановлено його завищення всього у сумі 13436669 грн., в тому числі за період з серпня 2008р. по грудень 2008р. в сумі 6706398 грн., за 2009р. в сумі 6730271 грн.

ФОП ОСОБА_1 відносив до складу податкового кредиту суму ПДВ 900 грн. з придбаних у ВАТ ,,ФК"Металіст"(і.п.н.243416920326) квитків на футбольний матч згідно податкових накладних: №152 від 11.09.2008 квитки на футбольний матч 02 жовтня 2008р на суму 3600 грн. у т.ч. ПДВ 600 грн., та №216 від 19.11.08 квитки на футбольний матч 03 грудня 2008р на суму 1800 грн., у т.ч. ПДВ 300 грн.

Суд зазначає, що придбані квитки можуть бути використані лише до дня проведення спортивного заходу (02.10.08р. та 03.12.08р.), сплив зазначеного терміну свідчить про втрату цінності зазначеним квитками та неможливість їх подальшого використання за призначенням в оподаткованих операціях. Належно складених первинних документів щодо реалізації паливно-мастильних матеріалів, в яких відсутні дефекти форми та змісту таких первинних документів з огляду на приписи Закону України "Про бухгалтерський облік і фінансову звітність в Україні"до перевірки не надано та залишків паливно-мастильних матеріалів, згідно даних бухгалтерського та податкового обліку у ФОП ОСОБА_5 в ході перевірки не встановлено. Для проведення експертного дослідження відповідних доказів також не подано.

Колегія суддів зазначає, що перевіркою обґрунтовано встановлено завищення суми податкового кредиту внаслідок придбання квитків на загальну суму 900 грн. та придбання паливно -мастильних матеріалів на загальну суму 11956460 грн.

Як вбачається з матеріалів справи, платником у квітні 2009р. ФОП ОСОБА_5 відносив до складу податкового кредиту суми ПДВ придбаного у ТОВ "ТЕРРА-ГЕРМЕС" (і.п.н. 351179415532) товару (робіт, послуг) по податковим накладним №90414002 від 14.04.09р. на суму ,234709,33 грн., в т.ч. сума ПДВ 39118,22 грн., №90414001 від 14.04.09р. на суму 309353,87 грн., в т.ч. ПДВ 51558,98 грн.; №904160004 від 16.04.09р. на суму 115936,8 грн., в т.ч. ПДВ 19322,8 грн., але до перевірки ці податкові накладні не надані, у зв'язку з чим встановлено завищення суми податкового кредиту за квітень 2009 року на 110000 грн.

Як встановлено судом першої інстанції та підтверджено у суді апеляційної інстанції, що відповідно до дод.1 "Розрахунок коригування сум ПДВ" до податкової декларації з ПДВ за вересень 2008р. сума ПДВ збільшена на 10747 грн. по податкової накладній №14/8 від 14.08.08р. ТОВ „Хай-тек-сервіс", в реєстрі отриманих податкових накладних за вересень 2008р. відсутнє коригування, відхилення - 10747 грн., але до перевірки податкова накладна не надана, реєстрація платника ПДВ ТОВ „Хай-Тек Сервіс" (код ЄДРПОУ 34927299) анульована з 23.07.2008р. актом ДПІ у Шевченківському районі м. Києва про анулювання реєстрації платника ПДВ від 01.10.2008р. №1713, у зв'язку з чим встановлено завищення суми податкового кредиту за квітень 2009 року на 110000 грн.

Також, в жовтні 2009 р. ФОП ОСОБА_1 відносив до складу податкового кредиту суми ПДВ придбаного у ТОВ „А4"(і.п.н. 314227320304) товару(робіт, послуг) по податковій накладній №б/н від 28.10.09р. на суму 14658,33 грн., в т.ч. сума ПДВ 2443,05 гри., перевірки ця податкова накладна не надана, у зв'язку з чим встановлено завищення суми податкового кредиту за жовтень 2009р. на 2443 грн.

Як вбачається з матеріалів справи, в ході проведення перевірки встановлено, що в перевіряємому періоді ОСОБА_1 згідно реєстру отриманих податкових накладних відносив до складу податкового кредиту суми ПДВ за придбані у ТОВ "Схід Ліз" товари(послуги) по наступним податковим накладним:№5 від 21.04.09 на суму ПДВ 2333,34 грн., №6 від 23.04.09 на суму 26500,02 грн., у т.ч. ПДВ 4416,67 грн., але в дод.5" Розшифровки в розрізі контрагентів" до Податкової декларації за квітень 2009р. включена сума ПДВ 15583,35 грн.. Згідно з додатком №5 "Розрахунку податкових зобов'язань та податкового кредиту в розрізі контрагентів"ТОВ "Схід Ліз" (і.п.н.320294420325) до складу податкових зобов'язань відносилась 6750,01 грн. по операціях з ФОП ОСОБА_1 по наведеним вище податковим накладним за період квітень 2009р., платником не підтверджено податковими накладними суму податкового кредиту за квітень 2009р. на 8833,34 грн.

Перевіркою встановлено, що платником не надано до перевірки податкові накладні по „ЛІПО-МЕД" (ЄДРПОУ 32775661) за січень 2009р.- 238373,18 грн., лютий 2009р. - березень 2009р. - 962545,34 грн., квітень 2009р. - 684447,53 грн., травень 2009 р.- 688180,33 грн., червень 2009р. - 935134,67 грн., липень 2009р. - 925997,68 грн., які ОСОБА_1 було враховано до складу податкового кредиту за відповідні місяці. Таким чином, перевіркою встановлено завищення суми податкового кредиту за 2009р.- 238373,18 грн., лютий 2009р. - 854305,03 грн., березень 2009р. -962545,34грн. квітень 2009р. - 684447,53 грн., травень 2009р. - 688180,33 грн., червень 935134,67 грн., липень 2009р. - 925997,68 грн. та по ТОВ УКРСОФТПРО" за січень 2009р.- 493552,96 грн., які ФОП ОСОБА_1 враховано до складу податкового кредиту за січень 2009р.

Щодо встановленого завищення податкового кредиту з придбання товарів, робіт, послуг у : ТОВ „ЛІПО-МЕД" на суму ПДВ 7766756,11 грн., ПП „Торгова компанія Раджа" на суму ПДВ 583776,81 грн., ТОВ "Компанія "УКРСОФТПРО" на суму ПДВ 2996577,41, ТОВ „Алькес" за період з січня 2009р. по липень 2009р. на суму 19784061,70 грн., ПДВ З 956 812,34 грн. та ТОВ „ПК „Імпульс" (код 347060105667), за період з січня 2009 по липень 2009р. на суму 10612122,35 грн., ПДВ 2122424,47 грн. суд зазначає наступне.

Аналіз Закону України "Про податок на додану вартість", вказує, що податковий кредит за правовою природою свого походження є наслідком виникнення в діяльності суб'єкта господарювання -платника податку на додану вартість об'єкта оподаткування, визначеного статтею 3 цього Закону.

Підпунктом 3.1.1 пункту 3.1 статті 3 Закону України "Про податок на додану вартість" передбачено, що об'єктом оподаткування є операції платників податку з поставки товарів та послуг, місце поставки яких знаходиться на митній території України.

Крім того, з аналізу підпункту 7.4.1 пункту 7.4 статті 7 Закону України "Про податок на додану вартість"вбачається, що визначальним фактором для формування податкового кредиту платником податку на додану вартість є подальше використання таких товарів (основних фондів) в оподатковуваних операціях у межах господарської діяльності такої особи - платника податку.

Відповідно до Порядку заповнення і подання податкової декларації з податку на додану вартість, затвердженого наказом Державної податкової адміністрації України від 30 травня 1997 року № 166 та зареєстрованого в Міністерстві юстиції України 9 липня 1997 року за № 250/2054, платник податку самостійно обчислює суму податкового зобов'язання, яку зазначає в декларації. Дані, наведені в декларації, повинні відповідати даним бухгалтерського та податкового обліку платника, оскільки як визначено п. 2 ст. З Закону України "Про бухгалтерський облік та фінансову звітність в Україні", фінансова, податкова, статистична, та інші види звітності, що використовують грошовий вимірник, ґрунтуються на даних бухгалтерського обліку.

Аналіз реальності господарської діяльності повинен здійснюватися на підставі даних податкового, бухгалтерського обліку платника податків та відповідності їх дійсному - економічному змісту. Підставою для формування податкового кредиту позивачем слугували податкові накладні та платіжні документи.

Колегія суддів зазначає, що ні до суду першої ні до суду апеляційної інстанції, документів, що свідчать про реальність здійснення господарських операцій по зазначеним контрагентам, у відповідності до приписів ст. 71 КАС України до суду не подав.

Також, позивач у перевіряємому періоді підприємницьку діяльність здійснював самостійно, без залучення праці найманих працівників, для здійснення підприємницької діяльності позивач не орендував складські приміщення та не мав торгівельних закладів.

Відповідно до ст. 228 Цивільного кодексу України, правочин, спрямований, зокрема, на незаконне заволодіння майном держави, вважається таким, що порушує публічний порядок, а отже, згідно з частиною другою цієї статті, є нікчемним.

Визнавати відповідні угоди при встановленні факту їх протиправності недійсними не потрібно, оскільки угоди, які завідомо суперечать інтересам держави та суспільства (стаття 207 Господарського кодексу україни) є одночасно такими, що порушують публічний порядок, а отже є нікчемними (стаття 228 Цивільного кодексу України) та ніяких зобов'язань бюджету не породжують.

Враховуючи зазначене, колегія суддів погоджується з висновками суду першої інстанції, що висновки відповідача про відсутність реального характеру господарських операцій за договорами, укладеними між повивачем та - ТОВ "Ліпо-мед", ТОВ "Компанія "Укрсофтпро", ПП ТК "Раджа", ТОВ „Алькес", "Імпульс"та завищення податкового кредиту є обґрунтованими.

Таким чином, податкове повідомлення-рішення № 0001321720/0 від 11.11.2010 р. яким визначено суму податкового зобов'язання з податку на додану вартість на суму 5637879 було прийнято відповідачем в межах компетенції податкового органу, у встановленому законом порядку.

Щодо рішення про застосування штрафних (фінансових) санкцій №0001311720 від 11.11.2010р. за порушення законодавства про патентування, норм регулювання обігу готівки та РРО у сфері торгівлі, громадського харчування та послуг на загальну суму 31872916,85грн.,колегія суддів зазначає, що перевіркою встановлено, що ФО-П ОСОБА_1 здійснював операції з розрахунків в готівковій формі при продажу товарів, наданні послуг, що підтверджується первинними документами прибутковими касовими ордерами, які оформлені належним чином.

У періоді з 01.07.2007 року по 31.12.2009р. ним було реалізовано товарно-матеріальних цінностей за готівковий розрахунок на загальну суму 8116460,31 грн., що підтверджується прибутковими касовими ордерами наданими на перевірку, які оформлені належним чином. Так як перевіркою встановлено нікчемність угод по реалізації товарів (розділ 2.2.1 акту перевірки ) по ТОВ "Ліпо-мед", ТОВ "Компанія "Укрсофтпро", ПП ТК "Раджа"ТОВ "Алькес", ТОВ ПК "Імпульс"на готівку в сумі 1741876,94грн., то фактичний розмір готівкової виручки за перевіряємий період від здійснення діяльності визначено в розмірі 6374583,37 грн.

Як вбачається з м матеріалів справи, перевірки встановлено, що ФО-П ОСОБА_1 не вів книгу обліку доходів і витрат.(розділ 2.1 акту перевірки). Реєстратори розрахункових операцій ФО-П ОСОБА_1 у перевіряємому періоді не використовував. До суду не подано доказів ведення такої книги, окрім того для проведення експертного дослідження така книга також позивачем не подавалась.

Згідно з ст. 1 Закону України „Про застосування реєстраторів розрахункових операцій у сфері торгівлі, громадського харчування та послуг" від 6 липня 1995 року N 265/95-ВР зі змінами та доповненнями (далі Закон № 265/95- ВР від 06.07.95р.), реєстратори розрахункових операцій застосовуються фізичними особами - суб'єктами підприємницької діяльності або юридичними особами (їх філіями, відділеннями, іншими відокремленими підрозділами), які здійснюють операції з розрахунків в готівковій та/або в безготівковій формі (із застосуванням платіжних карток, платіжних чеків, жетонів тощо) при продажу товарів (наданні послуг) у сфері торгівлі, громадського харчування та послуг, а також уповноваженими банками та суб'єктами підприємницької діяльності, які виконують операції купівлі-продажу іноземної валюти.

Відповідно до ст. 3 Закону України № 265/95- ВР від 06.07.95р. суб'єкти підприємницької діяльності, які здійснюють розрахункові операції в готівковій та/або в безготівковій формі (із застосуванням платіжних карток, платіжних чеків, жетонів тощо) при продажу товарів (наданні послуг) у сфері торгівлі, громадського харчування та послуг зобов'язані: 1) проводити розрахункові операції на повну суму покупки (надання послуги) через зареєстровані, опломбовані у встановленому порядку та переведені у фіскальний режим роботи реєстратори розрахункових операцій з роздрукуванням відповідних розрахункових документів, що підтверджують виконання розрахункових операцій, або у випадках, передбачених цим Законом, із застосуванням зареєстрованих у встановленому порядку розрахункових книжок; 3) застосовувати реєстратори розрахункових операцій, що включені до Державного реєстру реєстраторів розрахункових операцій, з додержанням встановленого порядку їх застосування.

Крім того, обов'язок платників податків щодо ведення бухгалтерського обліку, визначений в частині 1 ст. 9 Закону України "Про систему оподаткування". Згідно з п. п. "а" п. 19.1 ст. 19 Закону України "Про податок з доходів фізичних осіб", платники податку зобов'язані вести облік доходів і витрат у обсягах, достатніх для визначення суми загального річного оподатковуваного доходу.

Як встановлено судом першої інстанції та підтверджено у суді апеляційної інстанції, що ФО-П ОСОБА_7 у періоді з 01.04.2007 року по 31.12.2009 року проводив розрахунки за реалізований товар і надані послуги за готівкові кошти та не відобразив у книзі обліку доходів та витрат отримані доходи у готівковій формі на загальну суму 8116460,31 грн. у тому числі по реалізації товарів на суму 1741876,94грн., по яким перевіркою встановлено нікчемність угод. Фактичний розмір готівкової виручки за перевіряємий період від здійснення діяльності складає 6374583,37 грн., які відображені у деклараціях про доходи за період з 2007 по 2009 рік.

Фактично реальний облік доходів і витрат не вів в Порядку, визначеному Кабінетом Міністрів України, як того вимагає п. 6 ст.9 Закону України "Про порядок застосування реєстраторів розрахункових операцій у сфері торгівлі, громадського харчування та послуг" від 06.07.1995р. № 265/95-ВР та порушив п. 3-5 Порядку ведення книги обліку доходів і витрат затвердженого постановою Кабінету Міністрів 26 вересня 2001 р. № 1269.

Відповідальність за невиконання зазначеного обов'язку передбачена пунктом 1 статті 17 Закону України "Про застосування реєстраторів розрахункових операцій у сфері торгівлі, громадського харчування та послуг" у вигляді фінансової санкції у п'ятикратного розміру вартості проданих товарів (наданих послуг).

Щодо розміру застосованої штрафної санкції , колегія суддів зазначає, що за своєю суттю передбачена статтею 17 Закону України "Про застосування реєстраторів розрахункових операцій у сфері торгівлі, громадського харчування та послуг" фінансова санкція є адміністративно-господарською санкцією, а тому її застосування регулюється нормами глави 27 Господарського кодексу України.

Застосування санкцій за порушення законів, які не є законами з питань оподаткування, повинно здійснюватися податковим органом шляхом прийняття рішення про застосування штрафних (фінансових) санкцій, яке складається за формою "С" згідно з додатком 8 до Порядку направлення органами державної податкової служби України податкових повідомлень платникам податків та рішень про застосування штрафних (фінансових) санкцій, затвердженого наказом Державної податкової адміністрації України від 21 червня 2001 року N 253. При цьому ухвалення рішення за формою "С" повинно відбутися протягом строків, установлених статтею 250 Господарського кодексу України.

Як вбачається з матеріалів справи, рішення про застосування штрафної (фінансової) санкції прийнято органом податкової служби 11.11.2010 року за формою "С",, отже дотримуючись річного строку встановленого для застосування адміністративно -господарської санкції орган податкової служби повинен був розрахувати санкцію виходячи з готівкової виручки отриманої в межах річного строку тобто з 11.11.2009 року по 11.11.2010 року, оскільки зазначене порушення є триваючим.

Розмір готівкової виручки за вказаний період (річний строк) складає 985107,27 грн., отже розмір штрафної санкції у п'ятикратному розмірі складає 4925536,35 грн. (а.с. 172-189 т.1)

Враховуючи зазначене, колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції, що застосування ДПІ у Комінтернівському районі м. Харкова штрафної (фінансової) санкції у розмірі 26947380,50 грн. при неврахуванні річного строку є необґрунтованим.

Таким чином, колегія суддів погоджується з висновками суду першої інстанції, що рішення про застосування штрафних (фінансових) санкцій від 11.11.2010р. №0001311720 в частині застосування штрафної санкції у сумі 26947380,50 грн. було прийнято відповідачем необґрунтовано.

Згідно з положеннями ч. 1 ст. 195 КАС України, суд апеляційної інстанції переглядає судове рішення в межах апеляційної скарги.

З огляду на вищезазначене, постанова суду першої інстанції ухвалена з дотриманням норм процесуального права, у відповідності до вимог норм матеріального права, тому колегія суддів вважає, що підстав для її скасування немає.

Відповідно до ст. 200 Кодексу адміністративного судочинства України суд апеляційної інстанції залишає апеляційну скаргу без задоволення, а постанову або ухвалу суду без змін, якщо визнає, що суд першої інстанції правильно встановив обставини справи та ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права.

Керуючись ст. 160, 167, 195, 196, , 200, 205, 206, 209, 254 Кодексу адміністративного судочинства України, колегія суддів, -

У Х В А Л И Л А:

Апеляційну скаргу Основ'янської міжрайонної державної податкової інспекції м. Харкова Харківської області Державної податкової служби залишити без задоволення.

Постанову Харківського окружного адміністративного суду від 07.06.2012р. по справі № 2а-5043/11/2070 залишити без змін.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення та може бути оскаржена у касаційному порядку протягом двадцяти днів з дня складання ухвали у повному обсязі шляхом подачі касаційної скарги безпосередньо до Вищого адміністративного суду України.

Головуючий суддя Бондар В.О. Судді Донець Л.О. Кононенко З.О.

Повний текст ухвали виготовлений 15.10.2012 р.