Постанова

від 16.11.2012 по справі 5009/2452/12

ДОНЕЦЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД

cpg1251

донецький апеляційний господарський суд

Постанова

Іменем України

13.11.2012 р. справа №5009/2452/12

Донецький апеляційний господарський суду у складі колегії суддів:

Головуючого Москальової І.В.

Суддів Манжур В.В., М»ясищев А.М.

При секретарі Зоря В.І.

За участю представників сторін :

від позивача за основним позовом: Лісніченко О.Є. за довір. № 404 від 11.09.12

від відповідача за основним позовом: Рєзнік В.А. за довір. № 15 від 01.08.12

від третьої особи: Леонова В.О. за довір. № 19/1-3024/рб від 28.12.11, Шипула С.М. за довір. № 19/1-2527/рб від 08.11.11

Розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу Приватного акціонерного товариства «Фарлеп-Інвест», м. Київ

на рішення господарського суду Запорізької області від 27.08.2012 р. (підписано 03.09.2012 р.) у справі № 5009/2452/12 (суддя Горохов І.С.)

за позовом Приватного акціонерного товариства «Фарлеп-Інвест», м. Київ

до відповідача: Запорізького обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України, м. Запоріжжя

за участю третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору, на стороні відповідача Управління державної служби охорони при ГУМВС України в Запорізькій області, м. Запоріжжя

про визнання недійсним та скасування рішення

за зустрічним позовом: Запорізького обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України, м. Запоріжжя

до: Приватного акціонерного товариства «Фарлеп-Інвест», м. Київ

про стягнення 50 000,00 грн.

ВСТАНОВИВ:

Рішенням господарського суду Запорізької області від 27.08.2012 р. (підписано 03.09.2012 р.) у справі № 5009/2452/12 (суддя Горохов І.С.) відмовлено в задоволенні позовних вимог ПАТ «Фарлеп-Інвест»про визнання недійсним рішення адміністративної колегії Запорізького обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України № 28-рш від 28.05.2012 р. Зустрічний позов Запорізького обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України задоволено. Стягнуто з ПАТ «Фарлеп-Інвест» штраф у розмірі 50 000,00 грн., який накладено рішенням № 28-рш від 28.05.2012 р..

Не погодившись з таким рішенням, ПАТ «Фарлеп-Інвест»звернулось з апеляційною скаргою, в якій просить рішення господарського суду Запорізької області у справі № 5009/2452/12 скасувати як прийняте з порушенням норм матеріального та процесуального права та прийняти нове рішення, яким задовольнити первинний позов повністю та відмовити в повному обсязі за зустрічним позовом.

Мотивуючи апеляційну скаргу позивач посилається на те, що суд належним чином не дослідив підстав для визнання позивача таким, що займає монопольне становище на ринку надання послуг з розміщення та організації обслуговування обладнання систем передавання тривожних сповіщень на місцевих телекомунікаційних мережах, невірно визнав єдиною послугою сукупність різних послуг, не перевірив дотримання відповідачем під час визначення товарних меж ринку вимог закону та методики. Вважає, що відповідач обмежив предмет дослідження однією послугою, а тому не дослідив наявність у позивача конкурентів, що призвело до неправильного та необґрунтованого висновку суду про відсутність інших суб'єктів, що могли би надавати УДСО подібні послуги. Державна служба охорони при МВС України може і застосовує альтернативні технології, а за таких обставин потенційні конкуренти позивача мають технічну можливість для вступу на ринок, відповідач не проаналізував наскільки ціни на послуги позивача відрізняються від цін на послуги конкурентів позивача на ринках послуг у місті Запоріжжя. Зустрічний позов поданий відповідачем до закінчення передбаченого законом строку добровільного виконання рішення позивачем, що є підставою для відмови у його задоволенні

Письмова заява позивача від 05.11.2012 р. про об»єднання справ № 5009/2452/12 та № 5009/2447/12 у одне апеляційне провадження колегією суддів відхиляється з огляду на відсутність процесуальних прав суду на стадії апеляційного провадження щодо об»єднання справ.

Відповідач у відзиві від 08.11.2012 р. просить рішення господарського суду Запорізької області від 27.08.2012 р. у цій справі залишити без змін, а апеляційну скаргу без задоволення.

Третя особа у відзиві від 12.11.2012 р. просить рішення суду від 27.08.2012 р. у цій справі залишити без змін, а апеляційну скаргу без задоволення.

Перевіривши матеріали справи та правильність застосування господарським судом першої інстанції норм процесуального права, колегія суддів Донецького апеляційного господарського суду встановила наступне.

28.05.2012 року адміністративною колегією Запорізького обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України прийнято рішення №28-рш по справі №04/63-11, яким визнано дії ТОВ "Оптіма Телеком", які полягають у встановленні в м. Запоріжжі для споживачів необґрунтованої вартості послуг з розміщення та організації обслуговування обладнання систем передавання тривожних сповіщень на місцевих телекомунікаційних мережах, порушенням законодавства про захист економічної конкуренції, передбаченим п.1 ч.2 ст. 13, п.2 ст. 50 Закону України "Про захист економічної конкуренції", у вигляді зловживання монопольним (домінуючим) становищем на ринку послуг з розміщення та організації обслуговування обладнання систем передавання тривожних сповіщень на місцевих телекомунікаційних мережах шляхом встановлення таких цін реалізації товару, які неможливо було б встановити за умов існування значної конкуренції на ринку.

За вказаним рішенням на ТОВ "Оптіма Телеком" (правонаступником якого є позивач) накладено штраф у розмірі 50 000,00 гривень.

В рішенні визначено, що перевірка була проведена за зверненням УДСО ГУМВС України в Запорізькій області щодо ситуації, яка виникла при укладенні договору про організацію обслуговування обладнання СПТС з ТОВ "Оптіма Телеком", від якого надійшов лист з пропозицією оформити договірні відносини щодо перебування ретрансляторів в технічних приміщеннях, згідно проекту договору про надання телекомунікаційних послуг сума в місяць визначена в розмірі 648 грн. з ПДВ за 1 ретранслятор. У зв'язку з недосягненням домовленості щодо ціни, з метою забезпечення безперебійного надання охоронних послуг, відключенні оператором 4-х ретрансляторів на 3-х АТС, УДСО було укладено договір №1/12-1/03-11 від 01.07.2011р. "Про розміщення, встановлення, забезпечення належних умов функціонування та організацію обслуговування апаратури СПТС" за непідтвердженими відповідними розрахунками ціною, як це вважає УДСО.

Огляд чинного законодавства та матеріалів справи свідчить про наступне.

Згідно статті 59 Закону України "Про захист економічної конкуренції" підставами для зміни, скасування чи визнання недійсними рішень органів Антимонопольного комітету України є: неповне з'ясування обставин, які мають значення для справи; недоведення обставин, які мають значення для справи і які визнано встановленими; невідповідність висновків, викладених у рішенні, обставинам справи; порушення або неправильне застосування норм матеріального чи процесуального права.

ТОВ "Оптіма Телеком" є юридичною особою, отримало ліцензію Національної комісії з питань регулювання зв'язку України від 04.06.2009р. серія АВ №466339 на надання послуг фіксованого місцевого телефонного зв'язку з ємністю мережі понад 10 000 номерів з правом технічного обслуговування та експлуатації телекомунікаційних мереж і надання в користування каналів електрозв'язку на території, в тому числі Запорізької області, і є суб'єктом господарювання у розумінні статті 1 Закону України "Про захист економічної конкуренції". Позивач є правонаступником ТОВ "Оптіма Телеком".

Третя особа у справі, Управління державної служби охорони при ГУМВС України в Запорізькій області, здійснюючи правоохоронну діяльність, передбачену статтею 10 Закону України "Про міліцію" та Положенням про Державну службу охорони при Міністерстві внутрішніх справ України, затвердженим постановою Кабінету Міністрів України від 10.08.1993 № 615, на договірних засадах забезпечує охорону майна усіх форм власності в межах Запорізької області.

Відповідно до п. 1 ч. 2 ст. 13 Закону України "Про захист економічної конкуренції" зловживанням монопольним (домінуючим) становищем на ринку, зокрема, визнається встановлення таких цін чи інших умов придбання або реалізації товару, які неможливо було б встановити за умов існування значної конкуренції на ринку.

Ствердження позивача в апеляційній скарзі про те, що ТОВ "Оптіма Телеком" не займає монопольне становище, оскільки має конкурентів, перелік яких відповідачем не складено, колегія суддів не приймає як підставу для скасування судового рішення у справі з наступних обставин.

Згідно статті 27 Закону України "Про телекомунікації" оператори телекомунікацій повинні надавати у користування на договірних засадах ресурси своїх мереж органам внутрішніх справ України у порядку, встановленому центральним органом виконавчої влади у галузі зв'язку.

Порядок розміщення та організації обслуговування обладнання систем передавання тривожних сповіщень на місцевих телекомунікаційних мережах визначений Інструкцією про порядок взаємодії підрозділів Державної служби охорони при МВС України з операторами телекомунікацій в організації централізованої охорони об'єктів, затвердженої спільним наказом Міністерства внутрішніх справ України та Державного комітету зв'язку та інформатизації України від 12.07 2004 №794/151, зареєстрованого в Міністерстві юстиції України 05.08.2004 за №975/9574 (надалі - Інструкція), згідно статті 1 якої Інструкція визначає порядок взаємодії підрозділів Державної служби охорони при МВС України з операторами телекомунікацій під час використання споруд місцевих телефонних мереж для організації централізованої охорони об'єктів усіх форм власності, у тому числі квартир громадян.

Згідно приписів наведеної Інструкції:

- підрозділи Державної служби охорони з метою організації централізованої охорони об'єктів і квартир громадян використовує канали телекомунікацій, які надаються операторами телекомунікацій і діють у галузі телекомунікацій відповідно до Закону України "Про телекомунікації" (п.2 );

- до складу апаратури системи тривожної сигналізації (далі - СТС) входять : а) системи передавання тривожних сповіщень (надалі - СПТС); б) пристрої високочастотного ущільнення (надалі - ПВЧУ) абонентських, з'єднувальних ліній електрозв'язку та ліній безпосереднього електрозв'язку. СПТС складається з : кінцевих пристроїв (надалі - КП) або групових концентраторів (надалі - ГК), встановлених на об'єктах, що охороняються; ретрансляторів, встановлених у приміщеннях АТС; пультів централізованого спостереження (надалі - ПЦС), розміщених у приміщеннях ДСО (п.5).

- з'єднання між кінцевим пристроєм (КП) чи груповим концентратором (ГК) і ретрансляторами здійснюється діючими абонентськими лініями , які під час охорони перемикаються (підключаються) до СПТС або ущільнюються за допомогою приладів високочастотного ущільнення (п. 6 Інструкції).

- електроживлення апаратури СТС здійснюється від установок електроживлення АТС з обов'язковим обліком спожитої електроенергії (пункт 7 Інструкції).

- взаємодія між ДСО та оператором телекомунікацій здійснюється на підставі договору про встановлення, спільне використання ліній зв'язку та організацію обслуговування апаратури СТС на місцевих телекомунікаційних мережах (п.18).

З огляду на наведені приписи Інструкції, зокрема пункти 6 та 7, надання послуг охоронної сигналізації підрозділами ДСО безпосередньо прив'язане до місцевих телефонних ліній, які використовуються абонентами.

Пунктом 1 Інструкції встановлено, що Інструкція є обов'язковою для виконання підрозділами Державної служби охорони при МВС України (надалі ДСО) і підприємствами (операторами телекомунікацій), які здійснюють господарську діяльність для забезпечення функціонування засобів , споруд та мереж телекомунікацій з метою надання телекомунікаційних послуг.

Позивач не заперечує за матеріалами справи та в судовому засіданні апеляційної інстанції про те, що питання щодо укладення договору про розміщення, встановлення, забезпечення належних умов функціонування апаратури системи передавання тривожних сповіщень стосується абонентів саме позивача, тому вищенаведені приписи Інструкції є обов'язковими для застосування позивачем, у зв'язку з чим суд першої інстанції обґрунтовано відхилив довід позивача про існування на ринку телекомунікаційних послуг і інших операторів, які надають послуги зв'язку та до яких можливо було б здійснити підключення, оскільки УДСО не здійснює такий вибір, а використовує діючі абонентські лінії, які використовує абонент.

Як вбачається, вищевказаною Інструкцією не передбачено розміщення охоронного обладнання за межами АТС та забезпечення його електроживлення від будь-яких інших джерел живлення, окрім установок АТС, а навпаки згідно пункту 6 наведено Інструкції, ретранслятори повинні бути розміщені в приміщеннях АТС, які належать позивачу у справі та як встановлено відповідачем розташовані в м.Запоріжжі, що не спростовано матеріалами справи, у зв'язку з чим висновок суду першої інстанції про обґрунтованість визначення в даному випадку територіальних (географічних) меж ринку послуг саме місто Запоріжжя є доведеним. Як вбачається в рішенні антимонопольного комітету визначено, що ретранслятори розміщені на тринадцяти АТС ТОВ "Оптіма Телеком", розташованих в різних районах м. Запоріжжя.

Суд першої інстанції також дійшов обґрунтованого висновку, що послуга з розміщення та організації обслуговування обладнання систем передавання тривожних сповіщень на місцевих телекомунікаційних мережах є єдиною послугою, яка не може поділятись на окремі складові з огляду на пункти 7, 13,17,18 вищенаведеної Інструкції, згідно яких встановлено порядок взаємодії позивача та третьої особи у справі під час використання (без винятків стадії такого використання) споруд місцевих телефонних мереж для організації централізованої охорони об'єктів всіх форм власності.

Ствердження скаржника про те, що антимонопольним комітетом порушено вимоги п. 7.1, 7.3 Методики щодо визначення часових меж ринку, оскільки було досліджено 1 та 2 квартали 2011 року, коли між сторонами не було договірних відносин, суд першої інстанції обґрунтовано відхилив з огляду на те, що в першому півріччі 2011 року між Позивачем та УДСО тривали переговори щодо вартості Послуги, запропонованої Позивачем, що підтверджується наказом ВАТ "Фарлеп-Інвест"(управляюча компанія) від 16.08.2010 №103/01-06 "Про зміну тарифів на послугу колокейшн", листом ТОВ "Оптіма Телеком" від 23.05.2011 №19/5-1011/Рб з пропозицією укласти договір на Послугу за ціною 540 грн. на місяць, листом ТОВ "Оптіма Телеком" від 20.10.2011 №17/01-09/03-11.

Матеріали справи свідчать, що 01.07.2012р. між позивачем за первісним позовом та третьою особою було укладено договір №1/12-1/03-11 про розміщення, встановлення, забезпечення належних умов функціонування та організацію обслуговування апаратури СПТС, згідно якого оператор (ТОВ "Оптіма Телеком") надає Абоненту (УДСО) послуги з організації обслуговування апаратури СПТС, а саме: розміщення, утримання, забезпечення електроживленням, вартість послуг ТОВ "Оптіма Телеком" була встановлена 456 грн. (з ПДВ) на місяць за розміщення 1 ретранслятора (типу "Селена - Р", "Інтеграл-Р") в приміщеннях АТС ТОВ "Оптіма Телеком".

23.05.2011р. УДСО направило на адресу ТОВ "Оптіма Телеком" лист з проханням надати відповідь щодо згоди на участь у процедурі закупівлі на 2012 рік послуг оренди майна в одного учасника, надати зразок договору з розгорнутим розрахунком фіксованого розміру орендної плати та підтверджену документально інформацію про відповідність учасника кваліфікаційним вимогам відповідно до ст.16 Закону України "Про здійснення державних закупівель".

Листом від 23.05.2011р. №19/5-1011/р6 ТОВ "Оптіма Телеком" повідомило УДСО про те, що керівництвом компанії прийнято рішення, що у разі відсутності до 01.07.2011р. належним чином оформлених договірних відносин або гарантійного листа на оплату надаваємих послуг, підприємство вимушене буде відключити обладнання від електроживлення.

Листом від 22.06.2011р. №2/01-09/03-11 ТОВ "Оптіма Телеком" повідомило про необхідність повернення підписаних договорів, у разі не підписання їх до 01.07.2011р. оператор залишав за собою право на відключення обладнання без належних правових підстав, з подальшим демонтажем та доставкою обладнання на склад ТОВ "Оптіма Телеком".

В ході розгляду справи тервідділенням встановлено, що ретранслятори УДСО розміщуються на тринадцяти АТС ТОВ "Оптіма Телеком", розташованих в різних районах м. Запоріжжя. ТОВ "Оптіма Телеком" (листом від 20.10.2011 №17/01-09/03-11) повідомило тервідділення, що до складу вартості Послуги входять: витрати на обслуговування місця розташування ретранслятора - 5 грн. (без ПДВ); плата за розміщення ретранслятора - 17 грн. (без ПДВ); витрати на електроживлення ретранслятора - 358 грн. (без ПДВ), таким чином, відповідач дійшов у оскаржуваному рішенні , що витрати на електроживлення апаратури СПТС є основною складовою вартості Послуги і складають більше 94%, але разом з тим, ТОВ "Оптіма Телеком" не надало тервідділенню жодних обґрунтувань щодо розміру таких витрат (зокрема, документальних підтверджень витрат на електроживлення 1 ретранслятора у розмірі 358 грн. (без ПДВ)). Такі обставини не доведені і під час розгляду справи в суді.

З метою встановлення обґрунтованості вартості послуги тервідділенням (згідно документів, наданих позивачем) проаналізовано фактичні витрати ТОВ "Оптіма Телеком", пов'язані з розміщенням, утриманням та електроживленням обладнання, розміщеного в приміщеннях АТС, у зв'язку з чим у рішенні антимонопольного комітету встановлено, що завищення ТОВ "Оптіма Телеком" витрат на електроживлення обладнання УДСО, розміщеного на АТС, призвело до встановлення необґрунтованої вартості послуг з розміщення та організації обслуговування обладнання систем передавання тривожних сповіщень на місцевих телекомунікаційних мережах. Позивач такі обставини не спростував згідно вимог ст.ст.33,34 ГПК України.

Як вбачається, листом від 26.01.2012 №3/01-09/03-11 ТОВ "Оптіма Телеком" надав тервідділенню іншу калькуляцію вартості Послуги у розмірі 380 грн. (без ПДВ), але жодних розрахунків по окремих статтях витрат в калькуляції, документальних підтверджень здійснення фактичних витрат, пов'язаних з наданням послуг, ТОВ "Оптіма Телеком" не надав. Листом від 25.05.2012 за № 11/01-09/03-11 ТОВ "Оптіма Телеком" повідомило тервідділення про зменшення вартості послуги для УДСО, на підтвердження чого позивачем надано тервідділенню копію договору, укладеного з УДСО, від 17.05.2012 № 745 про закупівлю послуг за державні кошти, згідно якого вартість послуги була зменшена у 2,5 рази і становить 154,00 грн. (без ПДВ), у зв'язку з чим висновок суду першої інстанції про те, що позивачем вчинені дії щодо приведення економічно необґрунтованого завищення тарифів до обґрунтованого рівня є таким, що підтверджено матеріалами справи, але це не зумовлює для звільнення від відповідальності позивача за порушення вимог антимонопольного законодавства, яке полягає у вигляді зловживання монопольним становищем і яке матеріалами справи доведено.

Враховуючи вищенаведене, суд першої інстанції дійшов обґрунтованого висновку про те, що рішення №28-рш від 28.05.2012р. по справі №04/63-11 прийняте Запорізьким обласним територіальним відділенням Антимонопольного комітету України відповідно до закону, в межах його компетенції, підстави для визнання його недійсним відсутні, що зумовило обґрунтоване задоволення зустрічних позовних вимог про стягнення з ТОВ "Оптіма Телеком" штрафу за порушення законодавства про захист економічної конкуренції у розмірі 50 000 грн. відповідно до ч.2 ст.52 Закону України "Про захист економічної конкуренції".

Копія рішення адміністративної колегії тервідділення від 28.05.2012р. №28-рш отримана ТОВ "Оптіма Телеком" 07.06.2012р., про що свідчить повідомлення про вручення поштового відправлення №6910701122672. Як вбачається ч.7 ст. 56 Закону України "Про захист економічної конкуренції" пов'язано початок перебігу строку для добровільної сплати штрафу особою, на яку його накладено з днем одержання відповідного рішення органу АМК, а не з настанням граничного строку для його сплати.

Суд першої інстанції дійшов обґрунтованого висновку, що рішення тервідділенням прийнято з посиланням на п. 1 ч. 2 ст. 13, п. 2 ст. 50 Закону "Про захист економічної конкуренції", у зв'язку з чим, воно не відноситься до переліку, наведеному у ч. 3, 4 ст. 60, та ч. 3 ст. 48 Закону України "Про захист економічної конкуренції", згідно яких зупиняється його виконання, у зв'язку з чим довід апеляційної скарги про те, що зустрічний позов заявлено передчасно та відсутні підстави для стягнення суми, нарахованої за оскаржуваним у цій справі, обґрунтовано не прийняті судом першої інстанції до уваги.

Враховуючи вищевикладене, господарський суд Запорізької області всебічно, повно і об'єктивно розглянув в судовому процесі всі обставини справи в їх сукупності, дослідив подані сторонами в обґрунтування своїх вимог і заперечень докази та дійшов обґрунтованого висновку про відмову у задоволенні первісного позову та задоволенні зустрічного позову, в зв'язку з чим підстав для зміни чи скасування законного та обґрунтованого судового акту колегія суддів не вбачає.

Керуючись статтями 99, 101, 102, п.1 ст.103, 105 Господарського процесуального кодексу України суд, -

П О С Т А Н О В И В :

Рішення господарського суду Запорізької області від 27.08.2012 р. у справі № 5009/2452/12 залишити без змін, а апеляційну скаргу Приватного акціонерного товариства «Фарлеп-Інвест», м. Київ - без задоволення.

Постанова набирає законної сили з дня її прийняття та може бути оскаржена до Вищого господарського суду України через апеляційний господарський суд протягом двадцяти днів з дня прийняття постанови.

Головуючий суддя І.В. Москальова

Суддя В.В. Манжур

Суддя А.М. М'ясищев

Надруковано 6 прим.:

2 -сторонам,

1 -третій особі,

1 -у справу,

1 -ДАГС,

1 -ГСЗО