Постанова

від 13.11.2012 по справі 5017/1517/2012

ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД

cpg1251

ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД

П О С Т А Н О В А

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

"13" листопада 2012 р.Справа № 5017/1517/2012 Одеський апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:

головуючого судді: Колоколова С.І.

суддів: Разюк Г.П., Андрєєвої Е.І.

при секретарі судового засідання: Соколовій Ю.М.

за участю представників сторін:

від позивача: Канікаєв Ю.О. (довіреність б/н від 29.02.2012 року);

Граждан В.С. (довіреність б/н від 29.02.2012 року)

від відповідача: не з'явився

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю „Торо Балк"

на рішення господарського суду Одеської області від „24" вересня 2012 року

по справі № 5017/1517/2012

за позовом Товариства з обмеженою відповідальністю „Компанія „Скайлайн Телеком", м.Одеса

до Товариства з обмеженою відповідальністю „Торо Балк", м.Одеса

про стягнення 122 710,67 грн.

В С Т А Н О В И В :

22.05.2012 року Товариство з обмеженою відповідальністю „Компанія „Скайлайн Телеком" (далі по тексту -позивач) звернулося до господарського суду Одеської області з позовною заявою до Товариства з обмеженою відповідальністю „Торо Балк" (далі по тексту -відповідач) про стягнення заборгованості сумі 122 710,67 грн., з яких 115 289,50 грн. основна заборгованість, 6 217,74 грн. пеня, 1 203,43 грн. 3 % річних, а також сплачений судовий збір та вартість оплати послуг представника у сумі 5 000 грн.

Позовні вимоги мотивовані порушенням відповідачем умов укладеного між сторонами договору про надання послуг ISDN (послуг цифрової мережі з інтегрованими послугами) № 171110/01 від 17.11.2010 року в частині сплати за надані послуги електрозв'язку, у зв'язку з чим за ним виникла заборгованість в розмірі 115 289,50 грн., на яку позивачем згідно умов договору була нарахована пеня в сумі 6 217,74 грн. та 3 % річних у розмірі 1 203,43 грн.

Крім того, 11.11.2011 року з телефонного номеру, який був виділений відповідачу, суттєво збільшився міжнародний трафік, на підставі чого позивач повідомив відповідача листом від 14.11.2011 року № 141111/01 про збільшення трафіку та запропонував надати гарантійний лист щодо сплати заборгованості, однак на вказаний лист надійшла відмова відповідача щодо сплати заборгованості. Провівши огляд телекомунікаційного обладнання, позивачем був виявлений той факт, що обладнання відповідача, яке було встановлено ним в якості кінцевого, не відповідає меті свого застосування та не може використовуватись у такій спосіб відповідачем без письмового погодження з позивачем та відповідним контролюючим органом, про що 29.11.2011 року було складено акт.

Відповідно до п.8.1 договору, 01.12.2011 року позивач направив відповідачу лист та лист-претензію від 06.02.2012 року щодо сплати заборгованості за договором, однак відповідач не виконав своїх зобов'язань за договором.

Рішенням господарського суду Одеської області від 24.09.2012 року по справі № 5017/1517/2012 (головуючий суддя Щавинська Ю.М., судді Демешин О.А., Мостепаненко Ю.І.) позовні вимоги Товариства з обмеженою відповідальністю „Компанія „Скайлайн Телеком" задоволені частково. Стягнуто з Товариства з обмеженою відповідальністю „Торо Балк" на користь Товариства з обмеженою відповідальністю „Компанія „Скайлайн Телеком" заборгованість за надані телекомунікаційні послуги в розмірі 115 289 грн. 50 коп., 2 394 грн. 70 коп. пені, 928 грн. 63 коп. 3 % річних та 2 372 грн. 26 коп. судового збору. В решті позову відмовлено.

Такий висновок суду мотивований тим, що відповідач порушив норми чинного законодавства та умови договору, позивачем це встановлено та підтверджено відповідними доказами, заборгованість за надані телекомунікаційні послуги в період з 01.11.2011 року по 31.11.2011 року у сумі 115 289,50 грн. не погашена, а тому такі позовні вимоги є правомірними, обґрунтованими та підлягають задоволенню в повному обсязі. Штрафні санкції (пеня та 3 % річних) стягнуті з відповідача на користь позивача частково, оскільки позивачем невірно проведені розрахунки по нарахування таких штрафних санкцій. Позовні вимоги про стягнення витрат на правову допомогу (сплату послуг спеціаліста в області права) взагалі не задоволені, так як не відповідають вимогам положень ст.ст.44, 48, 49 ГПК України та ст.2 Закону України „Про адвокатуру".

Не погоджуючись із зазначеним вище рішенням місцевого господарського суду, ТОВ „Торо Балк" звернулося до Одеського апеляційного господарського суду з апеляційною скаргою, в якій просить оскаржуване рішення скасувати і прийняти нове рішення, яким відмовити повністю в задоволенні позову ТОВ „Скайлайн Телеком". Скаржник в своїх доводах та запереченнях посилається на те, що суд повно та всебічно не перевірив всі обставини справи, не дав належну правову оцінку доказам, порушив та невірно застосував норми чинного законодавства, в зв'язку з чим виніс незаконне і необґрунтоване рішення, яке не відповідає обставинам справи і вимогам закону.

За твердженням скаржника, 11.11.2011 року до устаткування відповідача відбулось нелегальне віддалене підключення, що призвело до значного збільшення міжнародного трафіку телефонного номеру 048-797-22-00. Цей факт підтверджується актом від 29.11.2011 року та роздруківкою переговорів з телефонного номеру відповідача. 29.02.2012 року відповідачем було подано заяву б/н до управління з кіберзлочинністю і торгівлею людьми ГУ УМВС України в Одеській області про порушення кримінальної справи, однак на даний час відповідь на вказану заяву відповідачем не отримана.

На думку скаржника, акт № 291111/01 від 29.11.2011 року про виявлення несанкціонованого підключення є доказом відсутності вини ТОВ „Торо Балк" у порушенні зобов'язання, оскільки, як зазначалося позивачем, такий акт складався у зв'язку з виявленням несертифікованого кінцевого обладнання відповідача та зміни у схемі підключення. В свою чергу, судом першої інстанції визнано посилання позивача про встановлення відповідачем несертифікованого обладнання необґрунтованими.

Апелянт зазначає те, що позивачем не представлено доказів зазначення у договорі будь-якої схеми підключення до телекомунікаційної мережі, доказів її зміни та доказів надання послуг -відповідного акту.

Скаржник посилається на те, що він не намагався змінювати системні засоби ТОВ „Скайлайн Телеком", не використовував послуги незаконним чи обманним шляхом, не сприяв таким діям та не дозволяв робити це іншим. ТОВ „Торо Балк" здійснювало належне контролювання роботи свого обладнання.

Позивачем надано до суду заперечення на апеляційну скаргу, в яких він та його представники в судовому засіданні просили апеляційну скаргу ТОВ „Торо Балк" залишити без задоволення, а рішення місцевого господарського суду -без змін, вважаючи його правомірним, обґрунтованим, відповідаючим матеріалам справи та нормам чинного законодавства.

Відповідач в судове засідання не з'явився без поважних причин, про причини неявки суд не повідомив, будь-яких клопотань не заявляв, хоча був належним чином повідомлений про час та місце слухання справи.

Так, ТОВ „Торо Балк" не знаходиться за своєю юридичною адресою: 65125, м. Одеса, вул. Єврейська,23, оф.1, що вказана у всіх наявних матеріалах справи (в тому числі поданій ТОВ „Торо Балк" апеляційній скарзі), а тому і ухвала про призначення розгляду даної справи в суді апеляційної інстанції була повернута до суду без вручення адресату у зв'язку з не знаходженням підприємства за вказаною адресою.

Відповідно до роз'яснень Вищого господарського суду України, до повноважень господарських судів не віднесено установлення фактичного місцезнаходження юридичних осіб або місця проживання фізичних осіб -учасників судового процесу на час вчинення тих чи інших процесуальних дій, відповідні процесуальні документи надсилаються господарським судом згідно з поштовими реквізитами учасників судового процесу, наявними в матеріалах справи. Тому примірники повідомлень про вручення рекомендованої кореспонденції, повернуті органами зв'язку з позначками "адресат вибув", "адресат відсутній" і т.п., з урахуванням конкретних обставин справи можуть вважатися належними доказами виконання господарським судом обов'язку щодо повідомлення учасників судового процесу про вчинення цим судом певних процесуальних дій.

Таким чином, коли фактичне місцезнаходження юридичної особи -учасника судового процесу з якихось причин не відповідає її місцезнаходженню, визначеному згідно з законом, і дана особа своєчасно не довела про це до відома господарського суду, інших учасників процесу, то всі процесуальні наслідки такої невідповідності покладаються на цю юридичну особу.

Крім того, відповідно до частини 1 статті 64 Господарського процесуального кодексу України, ухвала про порушення провадження у справі надсилається зазначеним особам за повідомленою ними господарському суду поштовою адресою. У разі ненадання сторонами інформації щодо їх поштової адреси, ухвала про відкриття провадження у справі надсилається за адресою місцезнаходження (місяця проживання) сторін, що зазначена в Єдиному державному реєстрі юридичних осіб та фізичних осіб підприємців. У разі відсутності сторін за такою адресою, вважається, що ухвала про порушення провадження у справі вручена їм належним чином.

Отже, судова колегія вважає за можливе розглянути справу за відсутністю представника ТОВ „Торо Балк".

Розглянувши та перевіривши матеріали справи, апеляційну скаргу та заперечення на неї, заслухавши в судовому засіданні пояснення представників позивача, проаналізувавши на підставі встановлених фактичних обставин справи правильність застосування місцевим господарським судом норм матеріального та процесуального права, судова колегія дійшла до наступного.

Відповідно до приписів ст.101 ГПК України апеляційна інстанція не зв'язана доводами апеляційної скарги і перевіряє законність та обґрунтованість рішення місцевого господарського суду в повному обсязі, а згідно до приписів ст.33, 34 ГПК України, кожна сторона повинна належними і допустимим доказами довести ті обставини, на які вона посилається в обґрунтування своїх вимог чи заперечень.

Як встановлено господарським судом першої інстанції та підтверджено в ході апеляційного провадження, 17.11.2010 року між ТОВ „Скайлайн Телеком" (Виконавець) та ТОВ „Торо Балк" (Замовник) був укладений договір № 171110/01 про надання послуг ISDN, відповідно до п.1.1 та 1.2 якого виконавець за завданням замовника зобов'язується надати телекомунікаційні послуги, що вказані у додатках до договору, а замовник зобов'язується оплатити їх відповідно до умов цього договору. Перелік та вартість послуг, що надаються замовнику зазначені у додатках до договору. Усі додатки є невід'ємними частинами цього договору (т.1 а.с.10-14).

Відповідно до п.7.1 Договору, даний договір набирає сили з моменту його підписання повноваженими представниками сторін та скріплення печатками та діє до припинення його однією зі сторін.

Відповідно до п.2.2.1 договору виконавець має право вимагати оплати замовником телекомунікаційних послуг, в свою чергу замовник зобов'язаний здійснювати оплату послуг у відповідності з замовленням (п.2.3.1. договору).

Відповідно до п.3.2.2 Договору, обсяг наданих послуг визначається щомісячно, з моменту фактичного початку надання послуг до останнього для календарного місяця. По закінченні календарного місяця на протязі 10 робочих днів виконавець складає акт надання послуг, підписує та направляє його разом з іншими документами замовнику. Протягом 2 робочих днів з дня одержання замовником акта надання послуг замовником підписує та передає його по факсу. Оригінал направляє поштою виконавцю.

Пунктом 3.3.2 Договору передбачено, що у випадку, якщо замовник не підписав акт надання послуги по підключенню та/або акт надання послуг і не представив виконавцю в письмовому вигляді мотивовану відмову від їхнього підписання протягом 2 робочих днів із дня отримання таких актів, послуга по підключенню/послуга вважається прийнятою замовником на день підписання таких актів виконавцем.

Відповідно до п.4.1 Договору, замовник оплачує щомісячну плату за послуги, визначені у відповідних додатках до цього договору, за кредитною системою розрахунків до 20 числа місяця, слідуючого за розрахунковим. Оплата послуг проводиться в національній валюті України.

Згідно із п.5.2 Договору у випадку, якщо замовник не здійснює своєчасно платіж відповідно до цього договору, замовник сплачує виконавцю пеню в розмірі подвійної облікової ставки НБУ, що діяла на період за який нараховується пеня від вартості простроченого платежу за кожний день такого прострочення.

14.11.2011 року ТОВ „Скайлайн Телеком" звернулося до ТОВ „Торо Балк" з листом, яким повідомило, що з 11.11.2011 року з телефонного номеру, який був виділений відповідачу, суттєво збільшився міжнародний трафік, у зв'язку з чим запропонувало надати гарантійний лист щодо сплати заборгованості за послуги телефонного зв'язку в розмірі 120 583,56 грн., однак на такий лист позивача надійшла відмова відповідача щодо сплати заборгованості (т.1 а.с.20-21).

29.11.2011 року ТОВ „Скайлайн Телеком", провівши огляд телекомунікаційного обладнання ТОВ „Торо Балк", виявило той факт, що обладнання відповідача, яке було встановлено ним в якості кінцевого, не відповідає меті свого застосування та не може використовуватись у такій спосіб відповідачем без письмового погодження з позивачем та відповідним контролюючим органом, про що було складено відповідний акт, що підписаний обома сторонами (т.1 а.с.23).

01.12.2011 року ТОВ „Скайлайн Телеком" було надано ТОВ „Торо Балк" лист № 011211/01 (т.1 а.с.24-25), в якому позивач просив розрахуватись за надані послуги телефонного зв'язку до 20 числа місяця, наступного за звітним. До вказаного листа було додано рахунок на сплату № 2672 від 01.12.2011 року на суму 115 289,50 грн. (т.2 а.с.46) та акт надання послуг № 2613 від 01.12.2011 року на суму 115 289,50 грн. (т.2 а.с.48). Факт отримання вказаного листа із доданими до нього додатками підтверджується підписом директора відповідача Ратушняком С.Г. про отримання листа 06.12.2011 року (т.2 а.с.47).

Як вбачається з представленої ТОВ „Скайлайн Телеком" роздруківки, позивачем були надані ТОВ „Торо Балк" телекомунікаційні послуги в період з 01.11.2011 року по 31.11.2011 року на загальну суму 120 583,56 грн., однак враховуючи часткову оплату відповідачем на суму 5 294,11 грн., залишок заборгованості за надані послуги складає 115 289,50 грн. (т.2 а.с.1-45).

06.02.2012 року ТОВ „Скайлайн Телеком" звернулося до ТОВ „Торо Балк" з претензією № 1 про стягнення заборгованості за Договором № 171110/01 від 17.11.2010 року в сумі 116 117,40 грн., з яких 96 074,58 грн. (сума основного боргу за надані телекомунікаційні послуги), 693,6 грн. (пеня), 134,3 грн. (3 % річних), 19 214,92 грн. (ПДВ). Дана претензія отримана відповідачем 11.01.2012 року (т.1 а.с.26-27).

Між тим, претензія та вимоги ТОВ „Скайлайн Телеком" залишені ТОВ „Торо Балк" без відповіді та задоволення.

Судова колегія апеляційної інстанції погоджується з висновками місцевого господарського суду про часткове задоволення позовних вимог ТОВ „Скайлайн Телеком" та вважає, що доводи, заперечення і вимоги ТОВ „Торо Балк", викладені в апеляційній скарзі, є безпідставними, необґрунтованими та задоволенню не підлягають, виходячи з наступного.

Положення ст.ст. 173, 193, 198, 199 Господарського кодексу України визначають, що господарськими зобов'язаннями, включаючи виконання грошових зобов'язань, визначаються зобов'язання, що виникають між суб'єктами господарювання та іншими учасниками відносин у сфері господарювання з підстав, передбачених цим Кодексом, які можуть виникати безпосередньо із закону, іншого нормативно-правового акту, що регулює господарську діяльність договору. При цьому, суб'єкти господарювання та інші учасники господарських відносин повинні виконувати господарські зобов'язання належним чином, у встановлений строк, відповідно до закону, інших правових актів, статуту, Цивільного кодексу України. Порушення зобов'язань є підставою для застосування господарських санкцій, передбачених цим кодексом, іншими законами, договорами, статутними та уставними документами. Зобов'язана сторона має право відмовитися від виконання зобов'язання в разі неналежного виконання другою стороною обов'язків, що є необхідною умовою виконання.

Відповідно до ст.ст. 509. 510. 526 Цивільного кодексу України, зобов'язанням з правовідношення, в якому одна сторона (боржник) зобов'язана вчинити на користь другої сторони (кредитора) певну дію (передати майно, виконати роботу, надати послугу, сплатити гроші тощо) або утриматись від певної дії, а кредитор має право вимагати від боржника виконання його обов'язку. Загальними умовами зобов'язання є те, що зобов'язання має виконуватись належним чином відповідно до умов договору та вимог цього Кодексу, інших актів цивільного законодавства, статуту товариства, Закону України „Про господарські товариства", інших законодавчих актів.

Одностороння відмова від зобов'язання або одностороння зміна його умов не допускається, якщо інше не встановлено договором або законом. Боржник не звільняється від відповідальності за неможливість виконання ним грошового зобов'язання. (статті 525, 625 Цивільного кодексу України).

Відповідно до ст. 901 Цивільного кодексу України за договором про надання послуг одна сторона (виконавець) зобов'язується за завданням другої сторони (замовника) надати послугу, яка споживається в процесі вчинення певної дії або здійснення певної діяльності, а замовник зобов'язується оплатити виконавцеві зазначену послугу, якщо інше не встановлено договором. Положення цієї глави можуть застосовуватися до всіх договорів про надання послуг, якщо це не суперечить суті зобов'язання.

Відповідно до ч.1 ст. 903 Цивільного кодексу України, якщо договором передбачено надання послуг за плату, замовник зобов'язаний оплатити надану йому послугу в розмірі, у строки та в порядку , що встановлені договором.

У відповідності до п.5 ч.1 ст.33 Закону України „Про телекомунікації" споживачі телекомунікаційних послуг зобов'язані дотримуватися Правил надання та отримання телекомунікаційних послуг, що затверджує Кабінет Міністрів України, зокрема, виконувати умови договору про надання телекомунікаційних послуг у разі його укладення, у тому числі своєчасно оплачувати отримані ними телекомунікаційні послуги.

Отже, як встановлено під час розгляду даної справи, у відповідності із цими нормами чинного законодавства, між сторонами -ТОВ „Скайлайн Телеком", як виконавцем, та ТОВ „Торо Балк", як замовником, склалися правовідносини пов'язані з наданням телекомунікаційних послуг, про що 17.11.2010 року було укладено відповідний договір № 171110/01.

Так, Договір № 171110/01 від 17.11.2010 року є підставою для виникнення у сторін (ТОВ „Скайлайн Телеком" та ТОВ „Торо Балк") за цим договором господарських зобов'язань відповідно до ст.ст. 173, 174 ГК України (ст.ст. 11, 202, 509 ЦК України), і згідно ст.629 ЦК України є обов'язковим для виконання його сторонами.

Матеріалами справи встановлено, що ТОВ „Скайлайн Телеком", надавши в період з 01.11.2011 року по 31.11.2011 року ТОВ „Торо Балк" телекомунікаційні послуги на загальну суму 115 289,50 грн., виконало покладені на нього Договором № 171110/01 від 17.11.2010 року та нормами чинного законодавства обов'язки.

Між тим, ТОВ „Торо Балк", за отримані від ТОВ „Скайлайн Телеком" в період з 01.11.2011 року по 31.11.2011 року телекомунікаційні послуги, в свою чергу, в порушення умов Договору № 171110/01 від 17.11.2010 та вищезазначених норм чинного законодавства, свої зобов'язання належним чином не виконало, а саме не розрахувалось взагалі, залишивши і наданий час не погашеною заборгованість у розмірі 115 289,50 грн.

Таким чином, судова колегія погоджується з твердженнями та розрахунками ТОВ „Скайлайн Телеком", що за ТОВ „Торо Балк" утворилася та наявна заборгованість за надані в період з 01.11.2011 року по 31.11.2011 року телекомунікаційні послуги в розмірі 115 289 грн. 50 коп.

Враховуючи вище викладене, судова колегія дійшла до висновку про обґрунтованість, правомірність та доведеність належним чином і в повному обсязі позовних вимог ТОВ „Скайлайн Телеком" про стягнення заборгованості за надані в період з 01.11.2011 року по 31.11.2011 року телекомунікаційні послуги в розмірі 115 289 грн. 50 коп.

У зв'язку з наведеним, такі позовні вимоги ТОВ „Скайлайн Телеком" підлягають задоволенню в повному обсязі, що і було вірно та законно зроблено місцевим господарським судом.

Крім того, згідно із ст.530 Цивільного кодексу України, якщо у зобов'язанні встановлений строк його виконання, то воно підлягає виконанню у цей строк. Боржник вважається таким, що прострочив, якщо він не приступив до виконання зобов'язання або не виконав його у строк, встановлений договором або законом (ст.612 ЦК України).

Як вже зазначалось, свій обов'язок оплатити отримані від ТОВ „Скайлайн Телеком" в період з 01.11.2011 року по 31.11.2011 року телекомунікаційні послуги ТОВ „Торо Балк" не виконало, чим порушило умови договору та норми чинного законодавства. Отже, має місце прострочення виконання відповідачем зобов'язання з оплати поставленого та підключеного товару.

При цьому невиконання зобов'язання або виконання зобов'язання з порушенням умов, визначених змістом зобов'язання (неналежне виконання) згідно ст.610 Цивільного кодексу України є порушенням зобов'язання.

В свою чергу у разі порушення зобов'язання настають правові наслідки, встановлені договором або законом, зокрема: 1) припинення зобов'язання внаслідок односторонньої відмови від зобов'язання, якщо це встановлено договором або законом, або розірвання договору; 2) зміна умов зобов'язання; 3) сплата неустойки; 4) відшкодування збитків та моральної шкоди (ст.611 ЦК України).

Як передбачено частиною 1 ст.548 Цивільного кодексу України, виконання зобов'язання (основного зобов'язання) забезпечується, якщо це встановлено договором або законом. В силу ч.1 ст.546 Цивільного кодексу України виконання зобов'язання може забезпечуватися, зокрема, неустойкою (штраф, пеня).

Згідно положень ст.549 Цивільного кодексу України неустойкою (штрафом, пенею) є грошова сума або інше майно, які боржник повинен передати кредиторові у разі порушення боржником зобов'язання. Штрафом є неустойка, що обчислюється у відсотках від суми невиконаного або неналежно виконаного зобов'язання. Пенею є неустойка, що обчислюється у відсотках від суми несвоєчасно виконаного грошового зобов'язання за кожен день прострочення виконання.

При цьому, як передбачає частина 1 ст.551 ЦК України, предметом неустойки може бути грошова сума, рухоме і нерухоме майно.

За приписами ч.1 ст.624 Цивільного кодексу України, якщо за порушення зобов'язання встановлено неустойку, то вона підлягає стягненню у повному розмірі, незалежно від відшкодування збитків.

Крім того, згідно ч.2 ст.193 ГК України кожна сторона повинна вжити усіх заходів, необхідних для належного виконання нею зобов'язання, враховуючи інтереси другої сторони та забезпечення загальногосподарського інтересу. Порушення зобов'язань є підставою для застосування господарських санкцій, передбачених цим Кодексом, іншими законами або договором.

Відповідно до положень ч.1 ст.229 ГК України учасник господарських відносин у разі порушення ним грошового зобов'язання не звільняється від відповідальності через неможливість виконання і зобов'язаний відшкодувати збитки, завдані невиконанням зобов'язання, а також сплатити штрафні санкції відповідно до вимог, встановлених цим Кодексом та іншими законами.

Частини 1, 2, 4 ст.217 ГК України передбачають, що господарськими санкціями визнаються заходи впливу на правопорушника у сфері господарювання, в результаті застосування яких для нього настають несприятливі економічні та/або правові наслідки. У сфері господарювання застосовуються такі види господарських санкцій: відшкодування збитків; штрафні санкції; оперативно-господарські санкції. Господарські санкції застосовуються у встановленому законом порядку за ініціативою учасників господарських відносин.

В силу положень ст.230 ГК України штрафними санкціями у цьому Кодексі визнаються господарські санкції у вигляді грошової суми (неустойка, штраф, пеня), яку учасник господарських відносин зобов'язаний сплатити у разі порушення ним правил здійснення господарської діяльності, невиконання або неналежного виконання господарського зобов'язання.

Відповідно до пункту 5.2 Договору № 171110/01 від 17.11.2010 року, у випадку, якщо замовник не здійснює своєчасно платіж відповідно до цього договору, замовник сплачує виконавцю пеню в розмірі подвійної облікової ставки НБУ що діяла в період, за який нараховується пеня, від вартості простроченого платежу за кожний день такого прострочення.

Частиною другою статті 36 Закону України „Про телекомунікації" передбачено, що у разі затримки плати за надані оператором, провайдером телекомунікаційні послуги споживачі сплачують пеню, яка обчислюється від вартості неоплачених послуг у розмірі облікової ставки Національного банку України, що діяла в період, за який нараховується пеня.

Відповідно до ст.610 ЦК України, порушенням зобов'язання є його невиконання або виконання з порушенням умов, визначених змістом зобов'язання (неналежне виконання).

Статтею 625 Цивільного кодексу України передбачено, що боржник не звільняється від відповідальності за неможливість виконання ним грошового зобов'язання. Боржник який прострочив виконання зобов'язання, на вимогу кредитора зобов'язаний сплатити суму боргу з урахуванням встановленого індексу інфляції за весь час прострочення, а також три проценти річних від простроченої суми, якщо інший розмір процентів не встановлений договором або законом.

За приписами статті 612 Цивільного кодексу України боржник вважається таким, що прострочив, якщо він не приступив до виконання зобов'язання або не виконав його у строк, встановлений договором або законом. Боржник, який прострочив виконання зобов'язання, відповідає перед кредитором за завдані простроченням збитки і за неможливість виконання, що випадково настала після прострочення (частин 1 та 2).

Крім того, слід зазначити і те, що право кредитора вимагати сплату боргу з урахуванням зазначеного індексу інфляції та процентів річних є способом захисту його майнового права та інтересу, суть яких полягає у відшкодуванні матеріальних втрат кредитора від знецінення грошових коштів внаслідок інфляційних процесів та отримання компенсації (плати) від боржника за користування утримуваними ним грошовими коштами, належними до сплати кредитору.

Як вбачається з розрахунку ТОВ „Скайлайн Телеком" сум пені та 3 % річних, позивачем нараховано ТОВ „Торо Балк" пеню в сумі 6 217,74 грн. та 3 % річних в сумі 1 203,43 грн.

Між тим, судова колегія вважає правомірними дії суду першої інстанції щодо перерахунку розміру пені та 3 % річних.

По-перше, розрахунок пені був зроблений позивачем без врахування спеціальних норм ст.36 Закону України „Про телекомунікації" щодо ставки НБУ, у зв'язку з чим, як судом першої інстанції, так і апеляційним господарським судом в межах заявленого позивачем періоду з 21.12.2011 року по 27.03.2012 року проведені власні розрахунки пені, згідно з якими загальна сума пені за договором № 171110/01 від 17.11.2010 року, що підлягає стягненню з ТОВ „Скайлайн Телеком" на користь ТОВ „Торо Балк" складає 2 394,70 грн.

По-друге, ТОВ „Скайлайн Телеком" при розрахунку розміру 3 % річних припустилося технічних та арифметичних помилок, у зв'язку з чим, як судом першої інстанції, так і апеляційним господарським судом в межах заявленого позивачем періоду з 21.12.2011 року по 27.03.2012 року проведені власні розрахунки 3 % річних, згідно з якими загальна сума 3 % річних за договором №171110/01 від 17.11.2010 року, що підлягає стягненню з ТОВ „Скайлайн Телеком" на користь ТОВ „Торо Балк" складає 928,63 грн.

Судова колегія також погоджується з висновками місцевого господарського суду про відмову в задоволенні вимог ТОВ „Скайлайн Телеком" про стягнення витрат на правову допомогу (сплату послуг спеціаліста в області права) в сумі 5 000 грн.

Так, статтею 44 ГПК України передбачено, що до складу судових витрат входить, зокрема, оплата послуг адвоката.

Відповідно до ч.3 ст.48 ГПК України витрати, що підлягають сплаті за послуги адвоката, визначаються у порядку, встановленому Законом України „Про адвокатуру".

Поняття особи, яка є адвокатом, наводиться в ст.2 Закону України „Про адвокатуру", де зазначено, що адвокатом може бути особа, яка має вищу юридичну освіту, підтверджену дипломом України або відповідно до міжнародних договорів України дипломом іншої країни, стаж роботи у галузі права не менше двох років, володіє державною мовою, склала кваліфікаційні іспити, одержала в Україні свідоцтво про право на зайняття адвокатською діяльністю та прийняла Присягу адвоката України.

У контексті зазначених норм, судові витрати за участь адвоката при розгляді справи підлягають відшкодуванню в порядку ст.ст.44, 49 ГПК України лише в тому випадку, якщо послуги, отримані стороною, були надані саме адвокатом, а не будь-яким представником.

Разом з тим, в обґрунтування здійснення вказаних витрат позивач посилається на договір доручення № 1/12/ТОВ від 28.02.2012 року (т.1 а.с.34-37), укладений з Канікаєвим Ю.О. Додані платіжні доручення (т.1 а.с.41-44) також свідчать про здійснення оплати за послуги, надані саме вказаною особою, яка не відповідає поняттю „адвокат" відповідно до Закону України „Про адвокатуру".

Судова колегія також вважає, що усі доводи, заперечення та вимоги ТОВ „Торо Балк", викладені в апеляційній скарзі, є необґрунтованими, безпідставними та підлягають відхиленню з підстав, викладених в мотивувальній частині постанови та виходячи з наступних підстав.

Згідно укладеного сторонами договору № 171110/01 від 17.11.2010 року, позивач надає відповідачу послуги зв'язку, а саме телефонії, з номерами телефонів: 7972200 -7972212, відповідно до Схеми №1 (надана позивачем до заперечень на апеляційну скаргу). Згідно із п.3.1.2 Договору, після завершення комплексу робіт з підключення замовника до послуги виконавець сповістив замовника про готовність надавати послуги і направив замовнику підписаний акт надання послуг по підключенню № 2088 від 03.11.2010 року (наданий позивачем до заперечень на апеляційну скаргу) з вказаною вартістю наданої послуги по підключенню, акт підписаний відповідачем.

Суд першої інстанції вірно та підставно не прийняв до уваги посилання відповідача на ст.617 Цивільного кодексу України, оскільки ТОВ „Торо Балк" в порушення ст.ст.33, 34 ГПК України та ч.2 ст.614 ЦК України не довело взагалі ніякими доказами відсутність своєї вини.

29.11.2011 року ТОВ „Торо Балк" проведено обстеження обладнання, встановленого в своєму офісі, про що складено відповідний акт-обстеження №291111/01, яким встановлено, що відповідач самостійно змінив схему підключення до телекомунікаційної мережі та встановив в своєму офісі обладнання (маршрутизатор Cisco 2921) та підключив його як в мережу ISDN, так і до мережі Інтернет, про що свідчить складений та підписаний обома сторонами акт обстеження. Телефонні роздруківки вказують, що трафік надходить постійно без перерви з 11.11.2011 року по 14.11.2011 року цілодобово, що свідчить про не відключення та постійне працювання кінцевих приладів відповідача. Дані обставини є підтвердженням того факту, що відповідач взяв на себе відповідальність за весь трафік, який надійшов через його обладнання.

ТОВ „Торо Балк" ніяких додаткових пояснень та відповідних доказів до суду апеляційної інстанції не надало, а тому зазначені вище факти скаржником під час розгляду апеляційної скарги в суді апеляційної інстанції нічим спростовані не були, а відповідно, в порушення статті 33 Господарського процесуального кодексу і не були доведені ті обставини, на які скаржник посилався як на підставу своїх вимог, доводів і заперечень.

Вищезазначене повністю спростовує доводи скаржника, викладені в апеляційній скарзі, на підставі чого судова колегія дійшла до висновку про правомірність та обґрунтованість винесеного місцевим господарським судом рішення про часткове задоволення позовних вимог ТОВ „Скайлайн Телеком".

За викладених обставин, колегія суддів вважає, що рішення господарського суду Одеської області від 24.09.2012 року по справі № 5017/1517/2012 відповідає вимогам чинного законодавства та матеріалам справи, підстави для його скасування або зміни відсутні, а тому воно підлягає залишенню без змін, а апеляційна скарга ТОВ „Торо Балк" -без задоволення.

Керуючись статтями 99, 101-105 Господарського процесуального кодексу України, колегія суддів, -

П О С Т А Н О В И Л А:

1. Апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю „Торо Балк" залишити без задоволення.

2. Рішення господарського суду Одеської області від „24" вересня 2012 року по справі № 5017/1517/2012 залишити без змін.

Постанова в порядку статті 105 Господарського процесуального кодексу України набирає законної сили з дня її прийняття.

Постанову апеляційної інстанції може бути оскаржено у касаційному порядку до Вищого господарського суду України.

Повний текст постанови

складено „14" листопада 2012 року.

Головуючий суддя С.І. Колоколов

Суддя Г.П. Разюк

Суддя Е.І. Андрєєва