Рішення

від 26.11.2012 по справі 28/106-10-4001

ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД ОДЕСЬКОЇ ОБЛАСТІ

cpg1251

ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД ОДЕСЬКОЇ ОБЛАСТІ

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

РІШЕННЯ

"26" листопада 2012 р.Справа № 28/106-10-4001

за позовом: Публічного акціонерного товариства "Укртелеком", в особі, Філії "Утел" публічного акціонерного товариства "Укртелеком";

до відповідача: Товариства з обмеженою відповідальністю "Телекомунікаційна будівельна компанія";

про розірвання договору генерального підряду та стягнення 258084,70 грн.

та за зустрічним позовом: Товариства з обмеженою відповідальністю "Телекомунікаційна будівельна компанія";

до відповідача: Публічного акціонерного товариства "Укртелеком";

про визнання недійсним договору генерального підряду та стягнення 258084,7 грн.

Головуючий -Гуляк Г.І.

Судді -Власова С.Г.

Брагіна Я.В.

За участю представників:

Від позивача : Вариленко С.В. - за дорученням.

Від відповідача: Ніколаєв В.О. -за дорученням.

Суть спору: Відкрите акціонерне товариство "Укртелеком", в особі, Філії "Утел" відкритого акціонерного товариства "Укртелеком" звернулось до господарського суду Одеської області з позовною заявою до Товариства з обмеженою відповідальністю "Телекомунікаційна будівельна компанія" про розірвання договору генерального підряду №MK MYK P42/6-4/975 від 25.06.2007 року та стягнення 258084,70 грн.

Ухвалою господарського суду Одеської області від 16.09.2010 р. порушено провадження у справі № 28/106-10-4001.

14.10.2010р. до господарського суду Одеської області від представника відповідача за первісним позовом надійшов відзив на позовну заяву.

08.11.2010р. до господарського суду Одеської області від представника позивача за зустрічним позовом надійшло клопотання про призначення комплексної судової будівельної й економічної експертизи.

Ухвалою господарського суду Одеської області від 17.11.2010р. прийнято зустрічний позов "Телекомунікаційна будівельна компанія" до Відкритого акціонерного товариства "Укртелеком" про визнання недійсним договору генерального підряду для спільного розгляду з первісним позовом Відкритого акціонерного товариства "Укртелеком", в особі, Філії "Утел" відкритого акціонерного товариства "Укртелеком" до Товариства з обмеженою відповідальністю "Телекомунікаційна будівельна компанія" про розірвання договору генерального підряду та стягнення 258084,70 грн.

15.12.2010р. до господарського суду Одеської області від представника відповідача за зустрічним позовом надійшов відзив на зустрічну позовну заяву.

Ухвалою господарського суду Одеської області від 16.12.2010 року призначено комплексну судову будівельну й економічну експертизу, проведення якої доручено Одеському науково-дослідницькому інституту судових експертиз та провадження у справі № 28/106-10-4001 зупинено.

30.12.2011 року до господарського суду Одеської області від Одеського науково-дослідного інституту судових експертиз надійшов висновок №10867/10869 від 26.12.2011 року, відповідно до якого будівельні дослідження не проводилися. Таким чином, відсутня відповідь на запитання „Визначити розмір збитків кожної зі сторін, які підлягають відшкодуванню другою стороною".

Ухвалою суду від 5 січня 2012 року провадження у справі № 24/139-10-4552 було поновлено та згідно розпорядження голови господарського суду Одеської області по справі було призначено колегіальний розгляд у складі головуючий суддя Гуляк Г.І. та судді Власова С.Г., та Брагіна Я.В., прийнято справу до колегіального розгляду.

18.01.2012р. до господарського суду Одеської області від представника позивача за зустрічним позовом надійшло клопотання, відповідно до якого, просить суд повернути справу до Одеського науково-дослідного інституту судових експертиз для виконання у повному обсязі ухвали господарського суду Одеської області від 16.12.2010р., а саме надати відповідь на запитання „Визначити розмір збитків кожної зі сторін, які підлягають відшкодуванню другою стороною", наведена обставина позбавляє позивача за зустрічним позовом уточнити позовні вимоги за зустрічним позовом та обмежує у праві доводити обставини, на які посилається.

09.02.2012 року судова колегія зупинила провадження у справі до закінчення проведення призначеної судом експертизи.

На підставі клопотання експерта №1692/1693 від 23.04.2012 року про надання додаткових матеріалів справу №28/106-10-4001 було витребувано з експертизи та поновлене провадження у справі ухвалою суду від 19.06.2012 року. Згідно вказаної ухвали було витребуванні матеріали, а саме регістри бухгалтерського синтетичного та аналітичного обліку (журнали-ордера, оборотно-сальдові відомості) філії «Утел»ВАТ «Укртелеком»та ТОВ «Телекомунікаційна будівельна компанія»по обліку господарських операцій по виконанню робіт та розрахунків згідно договору генерального підряду №MK MYK P42/6-4/975 від 25.06.2007 з додатком підтверджуючих первинних документів та виписок з головної книги підприємства за період з 25.06.2007 року по 16.12.2010 року.

Ухвалою суду від 12 липня 2012 року провадження у справі було зупинено та направлено до Одеського науково-дослідного інституту судових експертиз для завершення проведення експертизи та надання висновку.

03.10.2012 року справа надійшла до господарського суду Одеської області та згідно розпорядження голови суду від 05.10.2012 року справу №28/106-10-4001 передано на розгляд колегії суддів у складі: головуючий суддя Невінгловська Ю.М. та судді Власова С.Г., Брагіна Я.В.

Ухвалою колегії суддів від 05.10.2012 року справу № 24/139-10-4552 було прийнято до провадження та призначено до розгляду.

Згідно розпорядження голови господарського суду Одеської області від 31 жовтня 2012 року справу передано на розгляд колегії суддів у складі: головуючий суддя Невінгловська Ю.М. та суддів Власова С.Г. Брагіна Я.В.

Ухвалою колегії суддів від 01.11.2012 року справу № 24/139-10-4552 прийнято до провадження.

Згідно розпорядження голови господарського суду Одеської області від 05 листопада 2012 року справу передано на розгляд колегії суддів у складі: головуючий суддя Гуляк Г.І. та суддів Власова С.Г. Брагіна Я.В.

Ухвалою колегії суддів від 05.11.2012 року справу № 24/139-10-4552 прийнято до провадження.

07.11.2012р. до господарського суду Одеської області від представнкиа позивача за первісним позовом надійшло клопотання про зміну найменування позивача за первісним позовом з Відкритого акціонерного товариства "Укртелеком", в особі, Філії "Утел" відкритого акціонерного товариства "Укртелеком" на Публічне акціонерне товариство "Укртелеком", в особі, Філії "Утел" публічного акціонерного товариства "Укртелеком".

У судовому засіданні 26.11.2012 року після виходу судді з нарадчої кімнати було оголошено вступну та резолютивну частини рішення.

Розглянувши у відкритому судовому засіданні матеріали справи та заслухавши пояснення представників сторін суд встановив:

Між Відкритим акціонерним товариством „Укртелеком", в особі директора філії „Утел" ВАТ „Укртелеком" (Замовник) та Товариством з обмеженою відповідальністю „Телекомунікаційна будівельна компанія" (Генпідрядник) укладений Договір генерального підряду № MK MYK P42/6-4/975 від 25.06.2007 року. Зазначений договір підписаний з боку Замовника від імені директора філії „Утел" ВАТ „Укртелеком" Гурського С.А. та з боку Генпідрядника від імені директора ТОВ „Телекомунікаційна будівельна компанія" Черній Н.К. та скріплено печатками обох сторін. Предметом укладеного договору є виконання Генпідрядником комплексу робіт по будівництву об'єкту „Будівництво мережі мобільного зв'язку стандарту UMTS ВАТ „Укртелеком". Базова станція MK MYK P42, знаходиться за адресою: м. Миколаїв, вул. Калініна, 4 „під ключ", згідно з переліком робіт, вказаних в п.1.2 договору генерального підряду № MK MYK P42/6-4/975 від 25.06.2007 року.

Позивачем за первісним позовом змінено найменування з Відкритого акціонерного товариства "Укртелеком", в особі, Філії "Утел" відкритого акціонерного товариства "Укртелеком" на Публічне акціонерне товариство "Укртелеком", в особі, Філії "Утел" публічного акціонерного товариства "Укртелеком", що підтверджується статутом на Публічного акціонерного товариства "Укртелеком" (нова редакція), копією Довідки з ЄДРПОУ.

Пунктом 3 Договору генерального підряду № MK MYK P42/6-4/975 від 25.06.2007 року встановлена тверда договірна ціна в розмірі 380075,50 грн. з ПДВ, у тому числі в сумі 316729,58 грн. та ПДВ в сумі 63345,92 грн. (287563,20 + 22365,10 + 47190,00 + 762,00 + 22195,20), зазначена договірна ціна включає:

1. Вартість будівельно-монтажних робіт та матеріалів, яка згідно з Договірною ціною (Додаток №4 до Договору) складає 287563,20 грн. з ПДВ, у тому числі в сумі 239636,00 грн. та ПДВ в сумі 47927,20 грн.;

2. Вартість проектних робіт, яка згідно з Кошторисом на проектно-вишукувальні роботи (Додаток №5 до Договору) складає 22365,10 грн. з ПДВ, у тому числі в сумі 18637,58 грн. та ПДВ в сумі 3727,52 грн.;

3. Вартість обладнання, яка згідно з Локальним кошторисом 2-1-2 на придбання обладнання (Додаток №6 до Договору) складає 47190,00 грн. з ПДВ, у тому числі в сумі 39325,00 грн. та ПДВ в сумі 7865,00 грн.;

4. Вартість меблів та інвентарю, яка згідно з Локальним кошторисом 2-1-3 на придбання меблів та інвентарю (Додаток №7 до Договору) складає 762,00 грн. з ПДВ, у тому числі в сумі 635,00 грн. та ПДВ в сумі 127,00 грн.;

5. Вартість супутніх послуг, яка згідно Розрахунку вартості супутніх послуг (Додаток №8 до Договору) складає 22195,20 грн. з ПДВ, у тому числі в сумі 18496,00 грн. та ПДВ в сумі 3699,20 грн.

Проведення розрахунків за виконані роботи здійснюється, згідно з п.12 Договору генерального підряду № MK MYK P42/6-4/975 від 25.06.2007 року, а саме п.п.12.1 зазначено, що розрахунок по договору з боку Замовника - Філія „Утел" ВАТ „Укртелеком2, здійснюється шляхом банківського переказу грошових коштів на банківський рахунок Генпідрядника - ТОВ „Телекомунікаційна будівельна компанія": 1. Замовник сплачує Генпідряднику аванс у розмірі 50% від кошторисної вартості Об'єкту-аналогу включно з ПДВ, протягом 10 банківських днів після підписання Договору; 2. Замовник сплачує Генпідряднику другий платіж у розмірі 30% від кошторисної вартості Об'єкту-аналогу включно з ПДВ, після підписання уповноваженими представниками сторін наступних документів: Акт приймання-передачі робочого проекту по Об'єкту (Додаток 9 до Договору), Актів виконаних будівельно-монтажних робіт за формою КБ-2в та Довідок за формою КБ-3, Акту приймання передачі змонтованого обладнання, Акту приймання-передачі придбаних меблів та інвентарю (Додаток 10 до Договору), Акту попереднього приймання; 3. Замовник здійснює остаточну оплату затвердженої кошторисної вартості Об'єкта включно з ПДВ, вказаної у Договорі із врахуванням попередніх платежів, протягом 10 банківських днів після підписання уповноваженими представниками Сторін Актів надання супутніх послуг (Додаток 12 до Договору) та Акту остаточного приймання (Додаток 13 до Договору), які підтвердженні відповідними документами та після отримання повністю підписаного Акту комісії з прийняття в експлуатацію закінченого будівництвом об'єкта у сфері телекомунікації.

Згідно з п.п.12.2 Договору генерального підряду № MK MYK P42/6-4/975 від 25.06.2007 року вартість прямих та інших витрат підтверджується у наступному порядку:

1. На обладнання, матеріали, меблі та інвентар поставки Генпідрядника -копії накладних;

2. Транспортування обладнання, меблів, інвентарю, матеріальних ресурсів -на підставі розрахунків ,які враховують відстані перевезень та діючі тарифи;

3. Рівень середньомісячної заробітної плати - згідно договірної ціни;

4. Вартість експлуатації машин і механізмів - згідно усереднених показників вартості експлуатації машин та механізмів, наданих в ДБН при умові підтвердження їх на об'єкті;

5. Витрати на супутні послуги Замовник відшкодовує Генпідряднику при надані підтверджуючих документів (копії рахунків, договорів, актів).

Строк дії Договору визначено в п.17.2 та Договір набирає чинності з моменту його підписання та діє до повного виконання Сторонами своїх обов'язків.

На виконання п.п.12.1 договору генерального підряду № MK MYK P42/6-4/975 від 25.06.2007 року Замовником - Філією „Утел" ВАТ „Укртелеком" було перераховано грошові кошти Генпідряднику - ТОВ „Телекомунікаційна будівельна компанія", згідно з платіжним дорученням №8469 від 26.09.2007 року на суму 190037,75 грн. (380075,50 грн.*50%) за призначенням платежу „аванс 50% за компл. робіт по буд-ну БС Дог. не потр. тенд. ДОГ МК MK MYK P42/6-4/975 від 25.06.07 Миколаїв, Калініна, 4 Дог. не потр. тенд. ПДВ - 31673,96".

Згідно з Додатковою угодою №4 від 29.12.2009 року до Договору Генерального підряду № MK MYK P42/6-4/975 від 25.06.2007р, сума раніше сплаченого авансу по Договору Генерального підряду № MK MYK P42/6-4/975 від 25.06.2007р. у сумі 190037,75 грн. зменшується на суму в розмірі 21385,19 грн., та сума в розмірі 21385,19 грн. зараховується як розрахунок за виконанні роботи:

-за Договором Ген.підряду №OD ODE VRB-203/7-4-62 від 08.02.2008р. у сумі 4030,80 грн. (з ПДВ)

-за Договором Генерального підряду №OD ODE SLM 256/7-4-62 від 10.02.2008р. у сумі 17354,39 грн. (з ПДВ).

Додаткова угода №4 від 29.12.2009 року підписана з боку Замовника від імені начальника регіонального центру мобільного зв'язку №4 філії «Утел»ВАТ «Укртелеком»Мойсеєнко В.Д. та з боку Генпідрядником-ТОВ «Телекомунікаційна будівельна компанія»Черній Н.К. та скріплено печатками обох сторін.

На виконання умов Додаткової угоди №4 від 29.12.2009 року між Замовником-філія «Утел»ВАТ «Укртелеком»та Генпідрядником-ТОВ «Телекомунікаційна будівельна компанія»складений «Акт заліку взаємних вимог»від 29.12.2009 року про зарахування частини раніше отриманого авансу за Договором Генерального підряду № MK MYK P42/6-4/975 від 25.06.2007р. у сумі 21385,19 грн., як розрахунок за виконанні роботи: за Договором Ген.підряду №OD ODE VRB-203/7-4-62 від 08.02.2008р. у сумі 4030,80 грн. (з ПДВ) та за Договором Генерального підряду №OD ODE SLM 256/7-4-62 від 10.02.2008р. у сумі 17354,39 грн. (з ПДВ). Тобто сума авансового платежу сплачена раніше за Договором Генерального підряду № MK MYK P42/6-4/975 від 25.06.2007р. в розмірі 190037,75 грн. з ПДВ зменшується на 21385,19 грн. з ПДВ. Зазначений «Акт заліку взаємних вимог»від 29.12.2009 року підписаний з боку Замовника від імені начальника регіонального центру мобільного зв'язку №4 філії «Утел»ВАТ «Укртелеком»Мойсеєнко В.Д. та з боку Генпідрядником-ТОВ «Телекомунікаційна будівельна компанія»Черній Н.К. та скріплено печатками обох сторін.

Згідно з п.22.7 Договору підприємствами філією „Утел" ВАТ „Укртелеком" та ТОВ „Телекомунікаційна будівельна компанія" затверджені Додатки до Договору № MK MYK P42/6-4/975 від 25.06.2007р., у тому числі Додаток №9 - Акт здачі-приймання проектної продукції по Договору (Зразок) та Додаток №12 - Акт надання супутніх послуг по Договору (Зразок).

Між підприємствами філією „Утел" ВАТ „Укртелеком" та ТОВ „Телекомунікаційна будівельна компанія" укладений „Акт №1 прийому-передачі проектної документації, згідно Договору генерального підряду № MK MYK P42/6-4/975 від 25.06.2007р. та Додаткової угоди №3 по об'єкту „Будівництво мережі мобільного зв'язку стандарту UMTS ВАТ „Укртелеком". Базова станція MK MYK P42 знаходиться за адресою: м. Миколаїв, вул. Калынына, 4 від 25.06.2009 року на загальну суму 22257,41 грн., у тому числі ПДВ в сумі 3709,57 грн. Згідно з зазначеним актом Замовнику передається проектна документація в 4 примірниках в складі: том 1 - пояснювальна записка, том 2 - робочі креслення, том 3 - кошторисна документація. Акт №1 від 25.06.2009 року підписаний від Підрядника - в особі директора ТОВ „Телекомунікаційна будівельна компанія" від імені Черній Н.К. та від Замовника - в особі начальника РЦМЗ №4 філії „Утел" ВАТ „Укртелеком" Мойсеєнка В.Д., скріплено печатками сторін.

Згідно з календарним графіком, який є додатком № 3 до Договору, Відповідач зобов'язаний закінчити комплекс робіт із прийняття в експлуатацію об'єкту не пізніше 10.12.07р.

Додатковою угодою №1 від 14.03.2007р., Додатковою угодою №2 від 24.07.2007р, Додатковою угодою №3 від 30.03.2009р., Додатковою угодою №5 від 30.12.2009р, було змінено календарний графік виконаних робіт. Остаточне прийняття робіт по договору мало бути здійснено 31.03.2010 року.

В матеріалах справи наявний „Акт №2 надання супутніх послуг, згідно Договору генерального підряду № MK MYK P42/6-4/975 від 25.06.2007р. та Додаткової угоди №3 від 25.06.2009 по об'єкту „Будівництво мережі мобільного зв'язку стандарту UMTS ВАТ „Укртелеком". Базова станція MK MYK P42 за адресою: м. Миколаїв, вул. Калініна, 4 «під ключ»на загальну суму 13407,39 грн., у тому числі ПДВ в сумі 2234,56 грн. укладений між підприємствами філією „Утел" ВАТ „Укртелеком" та ТОВ „Телекомунікаційна будівельна компанія". Акт №2 від 25.06.2009 року підписаний від Підрядника - в особі директора ТОВ „Телекомунікаційна будівельна компанія" від імені Черній Н.К. та від Замовника - в особі начальника РЦ МЗ №4 філії „Утел" ВАТ „Укртелеком" від імені Мойсеєнка В.Д., скріплено печатками сторін. Відповідно до Акту №2 від 25.06.2009р. Замовнику надані послуги по оформленню документів на суму 11172,83 грн. без ПДВ (5400,00 + 327,67 + 2500,00 + 2500,00 + 200,00 + 245,16), вартість яких підтверджується, згідно з п.п.12.2 Договору генерального підряду, а саме:

- Сан.паспорт об'єкта в сумі 5400,00 грн. без ПДВ, підтверджуючі документи - Акт приймання-передачі науково-технічної роботи за рахунком №163/12 від 04.02.08р., згідно з яким Виконавець - ДП УкрНДИМТ МЗ України розробляє 2 санітарних паспорта радіотехнічних об'єктів та проводить на них виміри, наданих ТОВ „Телекомунікаційна будівельна компанія" для ВАТ „Укртелеком", загальна вартість 2 санітарних паспортів складає 12960,00 грн. з ПДВ, вартість одного санітарного паспорту складає 5400,00 грн. без ПДВ ((12960,00 грн.-20% ПДВ)/2=5400,00); Рахунок №163/12 від 04.02.2008 року на загальну вартість 12960,00 грн. з ПДВ;

- Експертиза проекту в ЧТЗЦ в сумі 327,67 грн. без ПДВ, підтверджуючі документи - Акт приймання-передачі робіт (надання послуг) №ОУ-04273, згідно з яким Виконавець - ДП "ЧЕТЦ"проводить експертизу проекту базової станції мобільної за адресою м. Миколаїв, вул. Калініна, 4, вартість наданих послуг складає 327,67 грн. без ПДВ; Договір №04273/118 від 06.11.2007 року укладений між ДП „ЧЕТЦ" та ТОВ „Телекомунікаційна будівельна компанія" про проведенню експертизи проекту базової станції мобільного зв'язку за адресою: м. Миколаїв, вул. Калініна, 4;

- Документи, які б підтверджували витрати Відповідача на геологічні дослідження на суму 5000,00 грн. без ПДВ (2500,00+2500,00) відсутні.

- Комплексна експертиза робочого проекту та санітарного паспорту в сумі 200,00 грн. без ПДВ, підтверджуючі документи - Акт здачі-приймання робіт (послуг) №811, згідно з яким Виконавець, в особі головного державного санітарного лікаря Миколаївської області Клочко В.І. проводить роботи за Рахунком №811/6-1 від 26.06.2009 року, вартість наданих послуг складає 400 грн. без ПДВ; Договір №811/6-1 укладений між головним державним санітарним лікарем Миколаївської області Клочко В.І. та ТОВ „Телекомунікаційна будівельна компанія" про комплексне вивчення документів та підготовку проекту за адресами: м. Миколаїв, вул. Калінина 4, Миколаївська обл., В. Корениха; Рахунок №811/6-1 від 26.06.2009 року на загальну суму 480,00 грн. з ПДВ за комплексне вивчення документів та підготовку проекту;

- Протокол вимірів ЕМІ в сумі 245,16 грн. без ПДВ, підтверджуючі документи - Рахунок №837/6-5 від 06.07.2009 року на загальну суму 588,31 грн. з ПДВ на визначення рівня електром. випромінювання за адресами: м. Миколаїв, вул. Калінина,4 .

Витрати понесені ТОВ „Телекомунікаційна будівельна компанія" по Акту №2 від 25.06.2009 року складють сумі 13407,39 грн., у тому числі ПДВ в сумі 2234,56 грн.

Між підприємствами філією „Утел" ВАТ „Укртелеком" та ТОВ "Телекомунікаційна будівельна компанія" укладений Акт №3 «приймання _ виконаних будівельних робіт згідно Договору генерального підряду № MK MYK P42/6-4/975 від 25.06.2007р. по об'єкту Базова станція МК MYK P42, за адресою: м. Миколаїв, вул. Калініна, 4 «під ключ»від 30.03.2010 року на загальну суму 50 409,60 грн., у тому числі ПДВ в сумі 8406,80 грн. Зазначений акт підписаний від Підрядника - в особі директора ТОВ „Телекомунікаційна будівельна компанія" від імені Черній Н.К. та від Замовника - в особі начальника РЦ МЗ №4 філії „Утел" ВАТ „Укртелеком" від імені Мойсеєнка В.Д., скріплено печатками сторін.

З метою досудового врегулювання спору Позивачем було направлено претензію №17 від 05.07.2010 року, з вимогою повернути кошти, які були сплачені Відповідачу на виконання Договору та виплатити штраф і відшкодувати збитків, завданих порушенням невиконання зобов'язання відповідачем.

Як вбачається з матеріалів справи відповідач у відповіді від 23.07.2010р. вих.№298 на претензію, відмовляє у її задоволені. Підтверджуючи факт наявності зобов'язань по Договору, Відповідач, стверджує про наявність, підписаного між Сторонами Договору додаткової угоди №5 від 30.12.2009 року в якому були внесені зміни до календарного графіку виконання робіт з остаточним прийманням робіт на 31.03.2010 року.

У сідовому засідані Відповідачем представлено оригінал додаткової угоди №5 від 30.12.2009р. до Договору Генерального підряду № MK MYK P42/6-4/975 від 25 червня 2007р. та Додаток №1 до Додаткової угоди №5 «Календарний графік виконання робіт», за яким остаточне прийняття робіт мало відбутися 31.03.2010 року.

У відповідності з пунктом 1 частини 2 статті 11 Цивільного кодексу України однією з підстав виникнення цивільних прав та обов'язків є договір.

Відповідно до частини 1 статті 837 Цивільного кодексу України за договором підряду одна сторона (підрядник) зобов'язується на свій ризик виконати певну роботу за завданням другої сторони (замовника), а замовник зобов'язується прийняти та оплатити виконану роботу.

Згідно з частиною 1 статті 846 Цивільного кодексу України строки виконання роботи або її окремих етапів встановлюються у договорі підряду.

Враховуючи зміст Договору, між Позивачем і Відповідачем виникли права і обов'язки та договором підряду.

У відповідності з частиною 1 статті 193 Господарського кодексу України суб'єкти господарювання та інші учасники господарських відносин повинні виконувати господарські

зобов'язання належним чином відповідно до закону, інших правових актів, договору, а за відсутності конкретних вимог щодо виконання зобов'язання - відповідно до вимог, що у певних умовах звичайно ставляться.

Згідно зі статтею 526 Цивільного кодексу України зобов'язання має виконуватися належним чином відповідно до умов договору та вимог цього Кодексу, інших актів цивільного законодавства, а за відсутності таких умов та вимог - відповідно до звичаїв ділового обороту або інших вимог, що звичайно ставляться.

Згідно з частиною 2 статті 320 Господарського кодексу України у разі якщо підрядник не береться своєчасно за виконання договору або виконує роботу настільки повільно, що закінчення її до строку стає явно неможливим, замовник має право вимагати розірвання договору та відшкодування збитків.

У відповідності зі статтею 610 Цивільного кодексу України порушенням зобов'язання є його невиконання або виконання з порушенням умов, визначених змістом зобов'язання (неналежне виконання). Оскільки Відповідач не виконав зобов'язання з виконання робіт за Договором у встановлені Договором строки, Відповідач є таким, що порушив зобов'язання.

Згідно з пунктом 4 статті 611 Цивільного кодексу України у разі порушення зобов'язання настають правові наслідки, встановлені договором або законом, зокрема, відшкодування збитків.

Як вбачається з зустрічного позову зазначено, що відповідно до ст..202 ЦК України договір генерального підряду № MK MYK P42/6-4/975 від 25.06.2007 року - є правочином, оскільки спрямований на встановлення зміну та припинення цивільних прав і обов'язків сторін. Відповідно до ст. 203 п. 1, 3 ЦК України зміст правочину не може суперечити цьому Кодексу, іншим актам цивільного законодавства, а також моральним засадам суспільства волевиявлення учасника правочину має бути вільним і відповідати його внутрішній волі. При укладанні договору, додаткових угод до нього, ТОВ „Телекомунікаційна будівельна компанія", виходячи з вимог ст.375 ЦК України про виключне право ВАТ „Укртелеком", на забудову території за вказаною адресою, - відповідач добросовісно приступив до виконання прийнятих на себе обов'язків. На виконання договору від 25 червня 2007 року Відповідачем виконанні роботи по виготовленню робочого проекту; санітарного паспорта, проведенню необхідних експертиз, а також робот по пристрою фундаментів під будівництво бачні, про що складені акти приймання виконаних робіт: виготовлення робочого проекту -22257,41 грн., супутні послуги (експертизи) - 13 407,39 грн., виготовлення фундаментів під бачною - 50 440,80 грн. Відповідачем на виконання договору від 25 червня 2007 року й додаткових угод до нього понесені збитки, в том числі, витрати на матеріали та обладнання для будівництва базової станції MK MYK P42, які перебувають на складі компанії, що тягне додаткові збитки, пов'язані з їхнім обліком та зберіганням. Зокрема закуплено: •Кабельрост горячеоцинкованньш - 18 секцій (2м.) на суму 3641,98 грн. •Кабельрост холоднооцинкованньш - 5 секцій (2м.) на суму 686,22 грн. •Набір для нахилу антен без кутової шкали - 3 комплекти на суму 651,85 грн. •А5TDR-PS гніздо для 7/8" коаксіального кабелю -12 комплектів на суму 967,54 грн. •Комплект для заземлення фідера - 3 комплекти на суму 281,77 грн. •Введення герметичне для кабелів зв'язку Сотзе8а1 32/14 "Кохіес"- 1 шт. на суму 807,05 грн. •Фідер LCF 78-501-7/8-0,228 км. на суму 7451,22 грн. •Спліт-система кондиціонер Daikin (7кВт.) - 1шт. на суму 20266,80 грн. •Мережевий адаптер для кондиціонера - 1 шт. на суму 2052,30 грн. •Комплект устаткування охоронної сигналізації і пожежогасінні - 13690,81 грн. •Технологічний контейнер -1 шт. на суму 37413,60 грн. Всього на суму 87911,14 грн. з ПДВ. Відповідач був змушений припинити роботи по станції MK MYK P42 за договором від 25 червня 2007 року внаслідок масових протестів громадян, які мешкають по сусідству і вважають будівництво порушенням їхніх прав власності і користування нерухомим майном. Будівельні роботи були призупинені також на підставі розпорядження Позивача від 5 липня 2010 року за №186/877600001, внаслідок неможливості виконати ті юридичні обов'язки, які віднесені законом до його виключної компетенції.

14.10.2010р. до господарського суду Одеської області від представника відповідача за первісним позовом надійшов відзив на позовну заяву, відповідно до якого зазначено, що згідно ст.202 ЦК України договір генерального підряду № MK MYK P42/6-4/975 від 25.06.2007 року- є правочином, оскільки спрямований на встановлення, зміну та припинення цивільних прав і обов'язків сторін. Відповідно до ст. 203 п. 1, З ЦК України зміст правочину не може суперечити цьому Кодексу, іншим актам цивільного законодавства, а також моральним засадам суспільства; волевиявлення учасника правочину має бути вільним і відповідати його внутрішній волі. Аналогічні вимоги містяться і в ст.,627 ЦК України, якою встановлений принцип свободи договору. При укладанні договору, додаткових угод до нього, ТОВ „Телекомунікаційна будівельна компанія", виходячи з вимог ст.375 ЦК України про виключне право ВАТ „Укртелеком", на забудову території за вказаною адресою, - добросовісно приступив до виконання прийнятих на себе обов'язків. Застосування наведеного положення ст.375 ЦК України відповідає й вимогам прийнятої у період виконання договору генерального підряду Постанови Кабінету Міністрів України від 30 вересня 2009 року № 1104 „Про порядок видачі дозволів на виконання будівельних робіт": комплект документів, які подаються на розгляд, включає документ, підтверджуючий право власності замовника (Позивача), або його право на користування земельною ділянкою. Повноваження підрядника на здійснення юридичних дій, які спрямовані на отримання документів про виникнення, або зміну права власності на землю, - відсутні. Також відсутні повноваження на представництво інтересів ВАТ „Укртелеком" при вирішенні спорів про порядок використання земельної ділянки що їм належить. Такі дії суперечать природі договору підряду. На виконання договору від 25 червня 2007 року Відповідачем виконанні роботи по виготовленню робочого проекту; санітарного паспорта, проведенню необхідних експертиз, а також робот по пристрою фундаментів під будівництво башти, про що складені акти приймання виконаних робіт: виготовлення робочого проекту -22257,41 грн., супутні послуги (експертизи) - 13 407,39 грн., виготовлення фундаментів під баштою - 50 409,60 грн.

Як зазначено експертом у висновку №1692/1693 судово економічної експертизи від 28.09.2012р., який наявний в матеріалах справи розмір витрат ТОВ „Телекомунікаційна будівельна компанія", пов'язаних з виконанням Договору генерального підряду MK MYK P42/6-4/975 від 25.06.2007 року та додаткових угод до нього складає 86074,41 грн. (50440,80 + 13407,39 + 16869,92). Витрати філії „Утел" ВАТ „Укртелеком", пов'язаних з виконанням Договору генерального підряду № MK MYK P42/6-4/975 від 25.06.2007 р. та додаткових угод до договору, складає 168 652,56 грн.з ПДВ (190 037,75 -21 385,19 грн (залік).

Таким чином, заборгованість відповідача за первісним позовом перед позивачем за первісним позовом складає 82 578,16 грн. (190 037,75грн. -86 074,40грн. -21 385,19 грн.)

Відповідно до умов п. 15.1. Договору Генерального підряду №№ MK MYK P42/6-4/975 від 25 червня 2007р, у разі невиконання зобов'язань Генпідрядником, Замовник має право вимагати нарахування неустойки (штаф, пеню) в розмірі подвійної облікової ставки Національного Банку України, що діяла у період, за який нараховується пеня, від договорної ціни за кожний день прострочення їх належного виконання. У разі порушення строків готовності Об'єкту до приймання по Акту попереднього приймання більше, ніж на 45 (сорок п'ть) календарних днів, Замовник має право відсторонити Генпідрядника від робіт по майданчику та передати цей Об'єкт іншому підряднику. При цьому Замовник має право вимагати від генпідрядника виплати повернення сум, які були сплачені Генпідряднику у відповідності до цього Договору та відшкодування збитків, завданих таким порушенням. При порушенні строків готовності Об'єкта до остаточного приймання Актом Державної приймальної комісії більш, ніж на 60 (шістдесят) календарних днів, Замовник має право вимагати від Генпідрядника виплатити штрафу у розмірі 10% від вартості Договору та відшкодування збитків, завданих таким порушенням, понад неустойку (штраф, пеню).

29.11.2010 року Позивачем за первісним позовом подано до господарського суду Одеської області заяву про зменшення позовних вимог, у зв'язку із зміною календарного графіку виконання робіт, відповідно до Додаткової угоди №5 від 30.12.2009 року.

Таким чином, Позивачем у відповідності з пунктом 12.1 Договору перераховано Відповідачу 50% від кошторисної вартості по об'єкту у сумі 190 037,75 гривень, включно з ПДВ. Враховуючи те, що Відповідач більше, ніж на 60 (шістдесять) календарних днів порушив строк виконання зобов'язання. Сума штрафу складає 38 007,55 гривень, сума пені складає 32 952,55 гривень.

Колегією суддів перевірено нарахування заявленої до стягнення суми штрафу та приходить висновку про його обґрунтованість. Відповідно до абз.3 п.15.1 договору, при порушені строків готовності об'єкта до остаточного приймання актом державної приймальної комісії більш, ніж на 60 календарних днів, замовник має право вимагати від генпідрядника виплати штрафу у розмірі 10% від вартості договору та відшкодування збитків, завданих таким порушенням понад неустойку (штраф, пеню): вартість об'єкта за договором складає 380 075,50 гривень -сума штрафу складає 38007,55 гривень.

Щодо нарахування пені колегія суддів доходить висновку щодо правомірного нарахування заявленої суми, звідси з 01.04.2010р. по 07.06.2010р. - 10,25% річних; з 08.06.2010р. по 07.07.2010р. - 9,50 % річних; з 08.07.2010р. по 09.08.2010р. - 8,50 % річних; з 10.08.2010р. по 14.09.2010р. - 7,75 % річних. Подвійна облікова ставка НБУ в період з 01.04.2010р. по 07.06.2010р. - 20,50 % річних. Подвійна облікова ставка НБУ в період з 08.06.2010р. по 07.07.2010р. - 19,00 % річних. Подвійна облікова ставка НБУ в період з 08.07.2010р. по 09.08.2010р. - 17,00 % річних. Подвійна облікова ставка НБУ в період з 10.08.2010р. по 14.09.2010р. - 15,50 % річних. Подвійна облікова ставка НБУ в день в період з 01.04.2010р. по 07.06.2010р.=20,50:365=0,06% Подвійна облікова ставка НБУ в день в період з 08.06.2010р. по 07.07.2010р.=19,00:365=0,05% Подвійна облікова ставка НБУ в день в період з 08.07.2010р. по 09.08.2010р.=17,00:365=0,05% Подвійна облікова ставка НБУ в день в період з 10.08.2010р. по 14.08.2010р.=15,50:365=0,04%. Кількість днів прострочення період з 01.04.2010р. по 07.06.2010р.-68 днів Кількість днів прострочення період з 08.06.2010р. по 07.07.2010р- 30 днів Кількість днів прострочення період з 08.07.2010р. по 09.08.2010р- 33 дні Кількість днів прострочення період з 10.08.2010р. по 14.09.2010р.- 36 дні

Пеня = 380 075,50x0,06 х68:100=15507,08 грн. (за період з 01.04.2010р. по 07.06.2010р.) Пеня=380 075,50x0,05 х30: 100=5701,13 грн. (за період 08.06.2010р. по 07.07.2010р.) Пеня=380 075,50x0,05 х33: 100=6271,25 грн. (за період 08.07.2010р. по 09.08.2010р.) Пеня=380 075,50x0,04x36:100=5473,09 грн. (за період з 10.08.2010р. по 14.09.2010р.). Таким чином сума пені складає 15507,08+5701.13+6271.25+5473.09 грн. = 32952.55 гривень.

Загальна заборгованість відповідача за первісним позовом перед позивачем за первісним позовом складає 153 538,26 грн.

29.11.2010р. до господарського суду Одеської області від представника відповідача за зустрічним позовом надійшов відзив на зустрічну позовну заяву, відповідно до якого зазначено, що на момент укладення договору Генерального підряду MK MYK P42 за договором від 25 червня 2007р. Позивач (Відповідач по первісному позову) погодився з усіма істотними умовами договору, в тому числі і з переліком робіт, щодо отримання на користь Відповідача (Позивача по первісному позову) дозвільної та погоджувальної документації, необхідної для забезпечення дотримання встановленого чинним законодавством України порядку виконання робіт; та процесу пошука площадки для будівництва та підготовки договору оренди.

На підставі викладеного, судова колегія приходить до висновку про задоволення первісних позовних вимог частково.

Зустрічні позовні вимоги задоволенню не підлягають з огляду на наступне.

Договором є домовленість двох або більше сторін, спрямована на встановлення, зміну або припинення цивільних прав та обов'язків ( ч. 1 ст. 626 ЦК України).

Відповідно до ст.215 Цивільного кодексу України підставою недійсності правочину є недодержання в момент вчинення правочину стороною (сторонами) вимог, які встановлені частинами першою -третьою, п'ятою та шостою статті 203 цього Кодексу.

Якщо недійсність правочину прямо не встановлена законом, але одна із сторін або інша заінтересована особа заперечує його дійсність на підставах, встановлених законом, такий правочин може бути визнаний судом недійсним (оспорюваний правочин).

Статтею 203 Цивільного кодексу України визначено загальні вимоги, додержання яких є необхідним для чинності правочину, а саме: зміст правочину не може суперечити цьому Кодексу, іншим актам цивільного законодавства, а також інтересам держави і суспільства, його моральним засадам; особа, яка вчиняє правочин, повинна мати необхідний обсяг цивільної дієздатності; волевиявлення учасника правочину має бути вільним і відповідати його внутрішній волі; правочин має вчинятися у формі, встановленій законом; правочин має бути спрямований на реальне настання правових наслідків, що обумовлені ним; правочин, що вчиняється батьками (усиновлювачами), не може суперечити правам та інтересам їхніх малолітніх, неповнолітніх чи непрацездатних дітей.

В ч.1 ст.229 ЦК України передбачено, що якщо особа, яка вчинила правочин, помилилася щодо обставин, які мають істотне значення, такий правочин може бути визнаний судом недійсним; істотне значення має помилка щодо природи правочину, прав та обов'язків сторін, таких властивостей і якостей речі, які значно знижують її цінність або можливість використання за цільовим призначенням; помилка щодо мотивів правочину не має істотного значення, крім випадків, встановлених законом.

За змістом ч.1 ст.230 ЦК України якщо одна із сторін правочину навмисно ввела другу сторону в оману щодо обставин, які мають істотне значення (ч.1 ст.229 цього кодексу), такий правочин визнається судом недійсним; обман має місце, якщо сторона заперечує наявність обставин, які можуть перешкодити вчиненню правочину, або якщо вона замовчує їх існування.

В п. 7 постанови Пленуму Верховного суду України від 06.11.2009 № 9 "Про судову практику розгляду цивільних справ про визнання правочинів недійсними" зазначено, що правочин може бути визнаний недійсним лише з підстав, визначених законом, та із застосуванням наслідків недійсності, передбачених законом.

Таким чином, вищезазначене обґрунтування зустрічних позовних вимог, суд відхиляє в зв'язку з безпідставністю та необґрунтованістю.

Відповідно до ст.22 ГПК України, Позивач вправі до прийняття рішення по справі збільшити розмір позовних вимог за умови дотримання встановленого порядку досудового врегулювання спору у випадках, передбачених статтею 5 цього Кодексу, в цій частині, відмовитись від позову або зменшити розмір позовних вимог

Відповідно до ст.33 Господарського процесуального кодексу України кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог і заперечень.

Статтею 32 Господарського процесуального кодексу України визначено, що доказами у справі є будь-які фактичні дані, на підставі яких господарський суд у визначеному законом порядку встановлює наявність чи відсутність обставин, на яких ґрунтуються вимоги і заперечення сторін, а також інші обставини, які мають значення для правильного вирішення господарського спору.

Згідно зі ст.43 Господарського процесуального кодексу України господарський суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному і об'єктивному розгляді в судовому процесі всіх обставин справи в їх сукупності, керуючись законом.

Судові витрати по сплаті державного мита та витрати та інформаційно-технічне забезпечення судового процесу покласти на обидві сторони пропорційно розміру задоволених позовних вимог відповідно до ст.ст.44. 49 ГПК України.

Керуючись ст.ст. 32, 33, 44, 49, ст.ст. 82-85 Господарського процесуального кодексу України, суд, -

В И Р І Ш И В:

1. Позов задовольнити частково.

2. Стягнути з Товариства з обмеженою відповідальністю "Телекомунікаційна будівельна компанія" (65005, м. Одеса, вул Прохорівська, 42, код ЄДРПОУ 33389196, р/р 26003665613561 в АКБ "Укрсоцбанк", МФО 328016) на користь Публічного акціонерного товариства "Укртелеком", в особі, Філії "Утел" публічного акціонерного товариства "Укртелеком" (65005, м. Одеса, вул Балківська, 100, МФО 300249 п./р. 260060357301 АБ "Брокбізнесбанк" код ЄДРПОУ філії „Утел" 33501534, код ЄДРПОУ ПАТ „Укртелеком" 21560766) заборгованість у сумі 82 578 (вісімдесят дві тисячі п'ятсот сімдесят вісім) гривень 16 копійок, пені в сумі 32 952 (тридцять дві тисячі дев'ятсот п'ятдесят одна) гривна 55 копійок, штрафу в розмірі 38 007 (тридцять вісім тисяч сім) гривень 55 копійок, витрати по сплаті деравного мита 1535 (одна тисяча п'ятсот тридцять п'ять) гривень 38 копійок та ІТЗ судового процессу 167 (сто шістдесят сім) гривень 50 копійок.

3. В решті позову -відмовити.

4. У задоволенні зустрічних позовних вимог -відмовити повністю.

Рішення господарського суду може бути оскаржене шляхом подання апеляційної скарги до Одеського апеляційного господарського суду, яка подається через місцевий господарський суд протягом 10-денного строку з моменту складення та підписання повного тексту рішення.

Рішення господарського суду набирає законної сили після закінчення строку на подання апеляційної скарги, якщо не буде подано апеляційну скаргу. У разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після розгляду справи апеляційним господарським судом.

Повний текст рішення складено та підписано 29.11.2012 року.

Головуючий суддя Гуляк Г.І.

Суддя Власова С.Г.

Суддя Брагіна Я.В.

Суддя Гуляк Г.І.