Постанова

від 31.01.2013 по справі 28/106-10-4001

ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД

cpg1251

ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД

П О С Т А Н О В А

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

"31" січня 2013 р.Справа № 28/106-10-4001 Одеський апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:

головуючого судді: Петрова М.С.

суддів: Разюк Г.П., Колоколова С.І.

при секретарі судового засідання: Соколовій Ю.М.

за участю представників сторін:

від позивача: Вариленко С.В. довіреність № 1414, від 20.12.2012 р.( в судових засіданнях від 10.01.2013р. та 31.01.2013р.)

від відповідача: Ніколаєв В.О. довіреність № б/н від 09.08.2012 р. (в судовому засіданні від 10.01.2013р.)

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу товариства з обмеженою відповідальністю „Телекомунікаційна будівельна компанія"

на рішення господарського суду Одеської області від 26.11.2012 р.

по справі № 28/106-10-4001

за позовом публічного акціонерного товариства „Укртелеком" (згідно протоколу №8 від 14.06.11 р. загальних зборів акціонерів ВАТ «Укртелеком» змінене найменування ВАТ «Укртелеком» на ПАТ «Укртелеком) в особі філії „Утел"

до товариства з обмеженою відповідальністю „Телекомунікаційна будівельна компанія"

про розірвання договору генерального підряду та стягнення 258084 грн. 70 коп.

та за зустрічним позовом товариства з обмеженою відповідальністю „Телекомунікаційна будівельна компанія"

до публічного акціонерного товариства „Укртелеком"

про визнання недійсним договору генерального підряду

В С Т А Н О В И В :

15.09.10 р. Відкрите акціонерне товариство "Укртелеком", в особі, Філії "Утел" (далі по тексту ВАТ «Укртелеком») звернулось до господарського суду Одеської області з позовною заявою до Товариства з обмеженою відповідальністю "Телекомунікаційна будівельна компанія" (далі по тексту ТОВ «ТБК») про розірвання укладеного між сторонами даної справи договору генерального підряду №MK MYK P42/6-4/975 від 25.06.2007 року та стягнення 258084,70 грн., які складаються з 168652,56 грн. залишку сплаченого відповідачу авансу, штрафу в розмірі 10% від вартості договору - 38007,55 грн., пеню у сумі 51424,59 грн. за період з 31.12.09 р. по 30.08.10 р.

Заявою від 29.11.10 р. ВАТ «Укртелеком» зменшило позовні вимоги щодо позовних вимог про стягнення пені у зв'язку із зменшенням періоду їх нарахування, та остаточно просило стягнути з ТОВ «ТБК» пеню у сумі 32952,55 грн. за період з 01.04.10 р. по 14.09.10 р.

Свої позовні вимоги ВАТ «Укртелеком обґрунтовує тим, що згідно із умовами п.15.1 договору генерального підряду №MK MYK P42/6-4/975 від 25.06.2007 року ТОВ «ТБК» (Генпідрядник) без поважних причин порушив строки готовності об'єкта будівництва до приймання по акту попереднього приймання більше ніж на 45 календарних днів та остаточного приймання актом Державної приймальної комісії більш, ніж на 60 календарних днів, а тому був відсторонений від робіт по майданчику і повинен повернути сплачений йому аванс у сумі 168652,56 грн., 10% штрафу від вартості договору у сумі 38007,55 грн. та пеню у сумі 51424,59 грн.

Позовні вимоги щодо розірвання договору генерального підряду №MK MYK P42/6-4/975 від 25.06.2007 року ВАТ «Укртелеком» обґрунтовує вимогами ч.2 ст.320 ГК України, а саме тим що ТОВ «ТБК» виконує роботу за договором генерального підряду настільки повільно, що закінчення її до строку стає явно неможливим, а тому замовник має право вимагати розірвання договору та відшкодування збитків. Також ПАТ «Укртелеком» вважає, що ТОВ «ТБК» допустило істотні порушенням відповідачем умов договору генерального підряду, що виразилося у простроченні початку робіт та їх закінчення, початком робіт без відповідного дозволу. При цьому ВАТ «Укртелеком вважає, що відповідно із умовами пункту 1.2 договору для отримання вказаного дозволу на будівництво ТОВ «ТБК» повинно було також підготувати документи для отримання позивачем правовстановлюючих документів, що підтверджують право власності або право користування ВАТ «Укртелеком» земельною ділянкою, на який повинно здійснюватися будівництво об'єкта за договором генерального підряду.

16.11.10 р. ТОВ «ТБК» звернулося до господарського суду Одеської області із зустрічним позовом " до ВАТ "Укртелеком" про визнання недійсним договору генерального підряду №MK MYK P42/6-4/975 від 25.06.2007 року, оскільки він суперечить актам цивільного законодавства, а саме ст.375 ЦК України та порушує права ТОВ «ТБК».

Ухвалою господарського суду Одеської області від 17.11.10 р. вказаний зустрічний позов прийнято до спільного розгляду із первісним позовом по даній справі.

Рішенням господарського суду Одеської області від 26.11.12 р. (головуючий суддя Гуляк Г.І., судді Власова С.Г., Брагіна Я.В.) позов ПАТ «Укртелеком» задоволено частково, з ТОВ «ТБК» стягнуто заборгованість у сумі 82578,16 грн., штраф у сумі 38007,55 грн., пеню у сумі 32952,55 грн., витрати по сплаті державного мита у сумі 1535,38 грн., витрати на ІТЗ судового процесу у сумі 167,5 грн. В решті позову відмовлено.

У задоволенні зустрічного позову ТОВ «ТБК» відмовлено.

Задовольняючи частково позов ПАТ «Укртелеком» місцевий господарський суд виходив з того, що відповідач ТОВ «ТБК» порушило умови договору, а саме порушило строки готовності об'єкта будівництва до приймання по акту попереднього приймання більше ніж на 45 календарних днів та остаточного приймання актом Державної приймальної комісії більш, ніж на 60 календарних днів, а тому відповідно із п.15.1 договору генерального підряду правомірно був відсторонений позивачем від робіт по майданчику і повинен повернути сплачений йому аванс у сумі 82578,16 грн., 10% штрафу від вартості договору у сумі 38007,55 грн. та пеню у сумі 32952,55 грн.

Розмір сплаченого позивачем авансу у сумі 82578,16 грн., який суд 1 інстанції стягнув з ТОВ «ТБК», визначено із посиланням на висновок судової економічної експертизи з врахуванням витрат позивача та відповідача при виконанні умов договору генерального підряду. Так, за висновками вказаної експертизи та суду 1 інстанції ПАТ «Укртелеком» сплатило відповідачу 190037,75 грн. авансу, з яких необхідно відняти: 21385,19 грн. за актом заліку взаємних вимог від 2912.09 р. в погашення заборгованості ПАТ «Укртелеком» по двом іншим договорам підряду; 86074,40 грн. вартість виконаних ТОВ «ТБК» робіт та матеріалів за договором генерального підряду. Таким чином, ТОВ «ТБК» повинно повернути позивачу 82578,16 грн. (190037,75 грн. - 21385,19 грн. - 86074,40 грн.=82578,16 грн.).

Відмовляючи у задоволенні позовних вимог ПАТ «Укртелеком» про розірвання договору генерального підряду №MK MYK P42/6-4/975 від 25.06.2007 року суд 1 інстанції в оскарженому рішенні не навів підстави, з яких він дійшов до вказаного висновку.

У задоволенні зустрічного позову ТОВ «ТБК» про визнання недійсним договору генерального підряду №MK MYK P42/6-4/975 від 25.06.2007 року місцевий господарський суд відмовив з огляду на те, що вимоги ТОВ «БТК» є безпідставними та необґрунтованими.

Не погоджуючись із рішенням господарського суду Одеської області від 26.11.12 р., ТОВ «ТБК» звернулося до Одеського апеляційног7о господарського суду з апеляційною скаргою, в який просить скасувати вказане рішення суду 1 інстанції та прийняти нове рішення, яким відмовити у позові ПАТ «Укртелеком», оскільки вказане рішення прийнято з порушенням норм матеріального та процесуального права.

В обґрунтування апеляційної скарги ТОВ «ТБК» посилається на те, що він не погоджується із п.1 додатку №1 (календарний графік виконання робіт) до додаткової угоди №5 від 30.12.09 р. до договору генерального підряду №MK MYK P42/6-4/975 від 25.06.2007 року щодо пошуку майданчика, оскільки в п.1.1 договору генерального підряду, визначено предмет договору - виконання комплексу робіт по об'єкту, місце розташування якого вже було визначено за адресою: м. Миколаїв, вул. Калініна,4, а тому виконувати роботи по пошуку майданчика не має потреби. Такий від робіт як пошук майданчика відсутній і в переліку робіт, зазначених у п.1.2 договору генерального підряду.

За таких обставин скаржник вважає, що він не порушував п.1 додатку №1 (календарний графік виконання робіт) до додаткової угоди №5 від 30.12.09 р. до договору генерального підряду №MK MYK P42/6-4/975 від 25.06.2007 року, оскільки пошук майданчика не є предметом договору.

Скаржник також вважає, що він не зміг у повній мірі виконати роботи по отриманню дозвільної та погоджувальної документації для початку виконання робіт, а також інші роботи з вини позивача, так як останній на чисельні заяви ТОВ «ТБК» не надав правовстановлюючих документів на земельну ділянку за адресою: м. Миколаїв, вул. Калініна,4. Доводи позивача про те, що ТОВ «ТБК» повинно було отримати за нього правовстановлюючі документи на земельну ділянку суперечать вимогам чинного законодавства, оскільки ТОВ «ТБК» зобов'язалося отримати на користь позивача дозвільну та погоджувальну документацію до складу якої відповідно із абз.4 п.3 Загальних умов укладання та виконання договорів підряду в капітальному будівництві, затверджених постановою КМ України від 01.08.2005 р. №668, правовстановлюючі документи на земельну ділянку не входять.

З врахуванням наведеного скаржник зазначає на те, що він не зміг виконати частину робіт за договором генерального підряду внаслідок протиправних дій позивача - ненадання правовстановлюючих документів на земельну ділянку, а тому у позові ПАТ «Укртелеком» слід відмовити, оскільки в матеріалах справи відсутні докази щодо вини ТОВ «ТБК» у простроченні виконання зобов'язань.

Щодо відмови місцевим господарським судом у задоволенні зустрічного позову, скаржник в апеляційній скарзі будь-яких доводів та вимог не навів.

ПАТ „Укртелеком" у відзиві на апеляційну скаргу просив залишити її без задоволення, оскаржене рішення господарського суду 1 інстанції - без змін, вважаючи його обґрунтованим та таким, що відповідає вимогам чинного законодавства.

Дослідивши матеріали справи, доводи апеляційної скарги, вислухавши пояснення представників сторін, перевіривши правильність юридичної оцінки судом першої інстанції встановлених фактичних обставин справи і застосування норм матеріального та процесуального права, судова колегія приходить до наступного.

Між ВАТ „Укртелеком", в особі директора філії „Утел" (Замовник) та ТОВ „ТБК" (Генпідрядник) укладений Договір генерального підряду № MK MYK P42/6-4/975 від 25.06.2007 року. Зазначений договір підписаний з боку Замовника від імені директора філії „Утел" Гурським С.А. та з боку Генпідрядника від імені директора ТОВ „ТБК" Черній Н.К. та скріплено печатками обох сторін.

Предметом вказаного договору є виконання Генпідрядником комплексу робіт по будівництву об'єкту „Будівництво мережі мобільного зв'язку стандарту UMTS ВАТ „Укртелеком". Базова станція MK MYK P42, знаходиться за адресою: м. Миколаїв, вул. Калініна, 4 „під ключ", згідно з переліком робіт, вказаних в п.1.2 договору генерального підряду № MK MYK P42/6-4/975 від 25.06.2007 року.

Позивачем за первісним позовом змінено найменування з Відкритого акціонерного товариства "Укртелеком", в особі Філії "Утел" на Публічне акціонерне товариство "Укртелеком", в особі Філії "Утел", що підтверджується статутом Публічного акціонерного товариства "Укртелеком" (нова редакція), копією Довідки з ЄДРПОУ.

Пунктом 3 Договору генерального підряду № MK MYK P42/6-4/975 від 25.06.2007 року встановлена тверда договірна ціна в розмірі 380075,50 грн. з ПДВ, у тому числі в сумі 316729,58 грн. та ПДВ в сумі 63345,92 грн. (287563,20 + 22365,10 + 47190,00 + 762,00 + 22195,20), зазначена договірна ціна включає:

1. Вартість будівельно-монтажних робіт та матеріалів, яка згідно з Договірною ціною (Додаток №4 до Договору) складає 287563,20 грн. з ПДВ, у тому числі в сумі 239636,00 грн. та ПДВ в сумі 47927,20 грн.;

2. Вартість проектних робіт, яка згідно з Кошторисом на проектно-вишукувальні роботи (Додаток №5 до Договору) складає 22365,10 грн. з ПДВ, у тому числі в сумі 18637,58 грн. та ПДВ в сумі 3727,52 грн.;

3. Вартість обладнання, яка згідно з Локальним кошторисом 2-1-2 на придбання обладнання (Додаток №6 до Договору) складає 47190,00 грн. з ПДВ, у тому числі в сумі 39325,00 грн. та ПДВ в сумі 7865,00 грн.;

4. Вартість меблів та інвентарю, яка згідно з Локальним кошторисом 2-1-3 на придбання меблів та інвентарю (Додаток №7 до Договору) складає 762,00 грн. з ПДВ, у тому числі в сумі 635,00 грн. та ПДВ в сумі 127,00 грн.;

5. Вартість супутніх послуг, яка згідно Розрахунку вартості супутніх послуг (Додаток №8 до Договору) складає 22195,20 грн. з ПДВ, у тому числі в сумі 18496,00 грн. та ПДВ в сумі 3699,20 грн.

Проведення розрахунків за виконані роботи здійснюється, згідно з п.12 Договору генерального підряду № MK MYK P42/6-4/975 від 25.06.2007 року, а саме п.п.12.1 де зазначено, що розрахунок по договору з боку Замовника - Філія „Утел" ВАТ «Укртелеком», здійснюється шляхом банківського переказу грошових коштів на банківський рахунок Генпідрядника - ТОВ „ТБК":

1. Замовник сплачує Генпідряднику аванс у розмірі 50% від кошторисної вартості Об'єкту-аналогу включно з ПДВ, протягом 10 банківських днів після підписання Договору;

2. Замовник сплачує Генпідряднику другий платіж у розмірі 30% від кошторисної вартості Об'єкту-аналогу включно з ПДВ, після підписання уповноваженими представниками сторін наступних документів: Акт приймання-передачі робочого проекту по Об'єкту (Додаток 9 до Договору), Актів виконаних будівельно-монтажних робіт за формою КБ-2в та Довідок за формою КБ-3, Акту приймання передачі змонтованого обладнання, Акту приймання-передачі придбаних меблів та інвентарю (Додаток 10 до Договору), Акту попереднього приймання;

3. Замовник здійснює остаточну оплату затвердженої кошторисної вартості Об'єкта включно з ПДВ, вказаної у Договорі із врахуванням попередніх платежів, протягом 10 банківських днів після підписання уповноваженими представниками Сторін Актів надання супутніх послуг (Додаток 12 до Договору) та Акту остаточного приймання (Додаток 13 до Договору), які підтвердженні відповідними документами та після отримання повністю підписаного Акту комісії з прийняття в експлуатацію закінченого будівництвом об'єкта у сфері телекомунікації.

Згідно з п.п.12.2 Договору генерального підряду № MK MYK P42/6-4/975 від 25.06.2007 року вартість прямих та інших витрат підтверджується у наступному порядку:

1. На обладнання, матеріали, меблі та інвентар поставки Генпідрядника - копії накладних;

2. Транспортування обладнання, меблів, інвентарю, матеріальних ресурсів - на підставі розрахунків ,які враховують відстані перевезень та діючі тарифи;

3. Рівень середньомісячної заробітної плати - згідно договірної ціни;

4. Вартість експлуатації машин і механізмів - згідно усереднених показників вартості експлуатації машин та механізмів, наданих в ДБН при умові підтвердження їх на об'єкті;

5. Витрати на супутні послуги Замовник відшкодовує Генпідряднику при надані підтверджуючих документів (копії рахунків, договорів, актів).

Строк дії Договору визначено в п.17.2 та Договір набирає чинності з моменту його підписання та діє до повного виконання Сторонами своїх обов'язків.

На виконання п.п.12.1 договору генерального підряду № MK MYK P42/6-4/975 від 25.06.2007 року Замовником - Філією „Утел" ВАТ „Укртелеком" було перераховано грошові кошти Генпідряднику - ТОВ „ТБК", згідно з платіжним дорученням №8469 від 26.09.2007 року на суму 190037,75 грн. (380075,50 грн.*50%) за призначенням платежу „аванс 50% за компл. робіт по буд-ну БС Дог. не потр. тенд. ДОГ МК MK MYK P42/6-4/975 від 25.06.07 Миколаїв, Калініна, 4 Дог. не потр. тенд. ПДВ - 31673,96".

Згідно з Додатковою угодою №4 від 29.12.2009 року до Договору Генерального підряду № MK MYK P42/6-4/975 від 25.06.2007р, сума раніше сплаченого авансу по Договору Генерального підряду № MK MYK P42/6-4/975 від 25.06.2007р. у сумі 190037,75 грн. зменшується на суму в розмірі 21385,19 грн., та сума в розмірі 21385,19 грн. зараховується як розрахунок за виконанні роботи:

- за Договором Ген. підряду №OD ODE VRB-203/7-4-62 від 08.02.2008р. у сумі 4030,80 грн. (з ПДВ)

- за Договором Генерального підряду №OD ODE SLM 256/7-4-62 від 10.02.2008р. у сумі 17354,39 грн. (з ПДВ).

Додаткова угода №4 від 29.12.2009 року підписана з боку Замовника від імені начальника регіонального центру мобільного зв'язку №4 філії "Утел"ВАТ "Укртелеком" Мойсеєнко В.Д. та з боку Генпідрядника -ТОВ "ТБК" - Черній Н.К. та скріплено печатками обох сторін.

На виконання умов Додаткової угоди №4 від 29.12.2009 року між Замовником-філія "Утел" ВАТ "Укртелеком" та Генпідрядником - ТОВ "ТБК" складений "Акт заліку взаємних вимог" від 29.12.2009 року про зарахування частини раніше отриманого авансу за Договором Генерального підряду № MK MYK P42/6-4/975 від 25.06.2007р. у сумі 21385,19 грн., як розрахунок за виконанні роботи: за Договором Ген. підряду №OD ODE VRB-203/7-4-62 від 08.02.2008р. у сумі 4030,80 грн. (з ПДВ) та за Договором Генерального підряду №OD ODE SLM 256/7-4-62 від 10.02.2008р. у сумі 17354,39 грн. (з ПДВ). Тобто сума авансового платежу сплачена раніше за Договором Генерального підряду № MK MYK P42/6-4/975 від 25.06.2007р. в розмірі 190037,75 грн. з ПДВ зменшується на 21385,19 грн. з ПДВ. Зазначений "Акт заліку взаємних вимог" від 29.12.2009 року підписаний з боку Замовника від імені начальника регіонального центру мобільного зв'язку №4 філії "Утел" ВАТ "Укртелеком" Мойсеєнко В.Д. та з боку Генпідрядника - ТОВ "ТБК" - Черній Н.К. та скріплено печатками обох сторін.

Згідно з п.22.7 Договору підприємствами філією „Утел" ВАТ „Укртелеком" та ТОВ „ТБК" затверджені Додатки до Договору № MK MYK P42/6-4/975 від 25.06.2007р., у тому числі Додаток №9 - Акт здачі-приймання проектної продукції по Договору (Зразок) та Додаток №12 - Акт надання супутніх послуг по Договору (Зразок).

Між підприємствами філією „Утел" ВАТ „Укртелеком" та ТОВ „ТБК" складений „Акт №1 прийому-передачі проектної документації, згідно Договору генерального підряду № MK MYK P42/6-4/975 від 25.06.2007р. та Додаткової угоди №3 по об'єкту „Будівництво мережі мобільного зв'язку стандарту UMTS ВАТ „Укртелеком". Базова станція MK MYK P42 знаходиться за адресою: м. Миколаїв, вул. Калініна, 4 від 25.06.2009 року на загальну суму 22257,41 грн., у тому числі ПДВ в сумі 3709,57 грн. Згідно з зазначеним актом Замовнику передається проектна документація в 4 примірниках в складі: том 1 - пояснювальна записка, том 2 - робочі креслення, том 3 - кошторисна документація. Акт №1 від 25.06.2009 року підписаний від Підрядника - в особі директора ТОВ „ТБК" - Черній Н.К. та від Замовника - в особі начальника РЦМЗ №4 філії „Утел" ВАТ „Укртелеком" Мойсеєнка В.Д., скріплено печатками сторін.

Згідно з календарним графіком, який є додатком № 3 до Договору, Відповідач зобов'язаний закінчити комплекс робіт із прийняття в експлуатацію об'єкту не пізніше 10.12.07р.

Додатковою угодою №1 від 14.03.2007р., Додатковою угодою №2 від 24.07.2007р, Додатковою угодою №3 від 30.03.2009р., Додатковою угодою №5 від 30.12.2009р, було змінено календарний графік виконаних робіт. Остаточне прийняття робіт по договору мало бути здійснено 31.03.2010 року.

В матеріалах справи наявний „Акт №2 надання супутніх послуг, згідно Договору генерального підряду № MK MYK P42/6-4/975 від 25.06.2007р. та Додаткової угоди №3 від 25.06.2009 по об'єкту „Будівництво мережі мобільного зв'язку стандарту UMTS ВАТ „Укртелеком". Базова станція MK MYK P42 за адресою: м. Миколаїв, вул. Калініна, 4 " під ключ" на загальну суму 13407,39 грн., у тому числі ПДВ в сумі 2234,56 грн. укладений між підприємствами філією „Утел" ВАТ „Укртелеком" та ТОВ „ТБК". Акт №2 від 25.06.2009 року підписаний від Підрядника - в особі директора ТОВ „ТБК" - Черній Н.К. та від Замовника - в особі начальника РЦ МЗ №4 філії „Утел" ВАТ „Укртелеком" Мойсеєнка В.Д., скріплено печатками сторін. Відповідно до Акту №2 від 25.06.2009р. Замовнику надані послуги по оформленню документів на суму 11172,83 грн. без ПДВ (5400,00 + 327,67 + 2500,00 + 2500,00 + 200,00 + 245,16), вартість яких підтверджується, згідно з п.п.12.2 Договору генерального підряду, а саме:

- санітарний паспорт об'єкта в сумі 5400,00 грн. без ПДВ, підтверджуючі документи - Акт приймання-передачі науково-технічної роботи за рахунком №163/12 від 04.02.08р., згідно з яким Виконавець - ДП УкрНДИМТ МЗ України розробляє 2 санітарних паспорта радіотехнічних об'єктів та проводить на них виміри, наданих ТОВ „Телекомунікаційна будівельна компанія" для ВАТ „Укртелеком", загальна вартість 2 санітарних паспортів складає 12960,00 грн. з ПДВ, вартість одного санітарного паспорту складає 5400,00 грн. без ПДВ ((12960,00 грн.-20% ПДВ)/2 = 5400,00); Рахунок №163/12 від 04.02.2008 року на загальну вартість 12960,00 грн. з ПДВ;

- експертиза проекту в ЧТЗЦ в сумі 327,67 грн. без ПДВ, підтверджуючі документи - Акт приймання - передачі робіт (надання послуг) №ОУ-04273, згідно з яким Виконавець - ДП "ЧЕТЦ" проводить експертизу проекту базової станції мобільної за адресою м. Миколаїв, вул. Калініна, 4, вартість наданих послуг складає 327,67 грн. без ПДВ; Договір №04273/118 від 06.11.2007 року укладений між ДП „ЧЕТЦ" та ТОВ „Телекомунікаційна будівельна компанія" про проведенню експертизи проекту базової станції мобільного зв'язку за адресою: м. Миколаїв, вул. Калініна, 4;

- документи, які підтверджували витрати Відповідача на геологічні дослідження на суму 5000,00 грн. без ПДВ (2500,00+2500,00) відсутні.

- комплексна експертиза робочого проекту та санітарного паспорту в сумі 200,00 грн. без ПДВ, підтверджуючі документи - Акт здачі-приймання робіт (послуг) №811, згідно з яким Виконавець, в особі головного державного анітарного лікаря Миколаївської області Клочко В.І. проводить роботи за Рахунком №811/6-1 від 26.06.2009 року, вартість наданих послуг складає 400 грн. без ПДВ; Договір №811/6-1 укладений між головним державним санітарним лікарем Миколаївської області Клочко В.І. та ТОВ „Телекомунікаційна будівельна компанія" про комплексне вивчення документів та підготовку проекту за адресами: м. Миколаїв, вул. Калінина 4, Миколаївська обл., В. Корениха; Рахунок №811/6-1 від 26.06.2009 року на загальну суму 480,00 грн. з ПДВ за комплексне вивчення документів та підготовку проекту;

- протокол вимірів ЕМІ в сумі 245,16 грн. без ПДВ, підтверджуючі документи - Рахунок №837/6-5 від 06.07.2009 року на загальну суму 588,31 грн. з ПДВ на визначення рівня електрон. випромінювання за адресами: м. Миколаїв, вул. Калінина, 4 .

Витрати понесені ТОВ „ТБК" по Акту №2 від 25.06.2009 року складуть у сумі 13407,39 грн., у тому числі ПДВ в сумі 2234,56 грн.

Між підприємствами філією „Утел" ВАТ „Укртелеком" та ТОВ "ТБК" складений Акт №3 " приймання виконаних будівельних робіт згідно Договору генерального підряду № MK MYK P42/6-4/975 від 25.06.2007р. по об'єкту Базова станція МК MYK P42, за адресою: м. Миколаїв, вул. Калініна, 4 "під ключ" від 30.03.2010 року на загальну суму 50 409,60 грн., у тому числі ПДВ в сумі 8406,80 грн. Зазначений акт підписаний від Підрядника - в особі директора ТОВ „ТБК" - Черній Н.К. та від Замовника - в особі начальника РЦ МЗ №4 філії „Утел" ВАТ „Укртелеком" Мойсеєнка В.Д., скріплено печатками сторін.

З метою досудового врегулювання спору Позивачем було направлено претензію №17 від 05.07.2010 року, з вимогою повернути кошти, які були сплачені Відповідачу на виконання Договору та виплатити штраф і відшкодувати збитки, завдані порушенням зобов'язання відповідачем. Вказана претензія відповідачем залишена без задоволення з посиланням на її необґрунтованість, а також відсутність його вини у простроченні виконання зобов'язань за договором генерального підряду у зв'язку із тим, що позивач не надав правовстановлюючих документів на земельну ділянку, де здійснюється будівництво договірного об'єкту, а відповідно із цим ТОВ «ТБК» не може отримати дозволу на будівництво об'єкту і виконувати будівельні роботи.

Як вбачається з умов п.1.2 договору генерального підряду № MK MYK P42/6-4/975 від 25.06.2007р. ТОВ «ТБК» крім отримання на користь Замовника дозвільної та погоджувальної документації також повинно було підготовити повний комплект документів, необхідних для попередніх погоджень місць розміщення обладнання на об'єкті та здійснення погодження таких місць розміщення (монтажу) обладнання з усіма компетентними державними органами. Крім того, вказаним пунктом договору на ТОВ «ТБК» також покладено здійснення всіх необхідних дій та виконання необхідних робіт у відповідності до чинного законодавства України при виконанні Генпідрядником робіт, запобігання заподіяння шкоди (збитків) Замовнику та уникнення настання відповідальності Замовника перед 3 особами та/або державними органами за неналежне виконання робіт Генпідрядником. Крім того, вказаним пунктом договору на ТОВ «ТБК» покладено здійснення всіх необхідних дій та виконання необхідних робіт у відповідності до чинного законодавства України при виконанні Генпідрядником робіт, запобігання заподіяння шкоди Замовнику та уникнення настання відповідальності Замовника перед 3 особами та/або державними органами за неналежне виконання робіт Генпідрядником.

Відповідно із п.1.3 договору генерального підряду, якщо до підписання договору передував процес пошуку площадки та підготовки договору оренди Генпідрядником, то такі витрати розраховуються за формою ПЗ та включаються до вартості супутніх послуг та сплачуються Замовником.

Як вбачається з наявних матеріалів справи до підписання договору процес підготовки договору оренди Генпідрядником не передував, тому у календарному графіку робіт, який сторонами неодноразово змінювався, кожний раз сторони включали до вказаного графіку такі роботи як пошук майданчика, оскільки ці роботи полягали не тільки у тому щоб зазначити у договорі адресу розташування об'єкту будівництва, а і у тому щоб підготувати документи, необхідні для отримання позивачем правовстановлюючої документації на земельну ділянку.

В пункті 10.5 договору генерального підряду сторони також встановили, що Генпідрядник повинен своїми силами та за свій рахунок отримати всі необхідні для виконання робіт документи у відповідності з діючим законодавством України. Зміст вказаного пункту договору свідчить про те, що Генпідрядник для виконання робіт повинен був підготовити від імені Замовника у тому числі документи на отримання останнім правовстановлюючих документів на земельну ділянку, на який повинен будуватися об'єкт.

Таким чином, оцінюючи умови пунктів 1.2, 1.3, 10.5 договору генерального підряду, календарні графіки робіт судова колегія дійшла висновку про те, що ТОВ «ТБК» повинно було підготовити всі необхідні документи для отримання Замовником правовстановлюючих документів на земельну ділянку, дозвільної та погоджувальної документації.

Судова колегія погоджується із доводами ТОВ «ТБК» про те, що воно ніяким чином не могло отримати за позивача правовстановлюючі документи на земельну ділянку, але ж на нього за умовами договору було покладено підготовку всіх необхідних документів для отримання позивачем, у тому числі правовстановлюючих документів на земельну ділянку. Пунктом 2.5 договору на Генпідрядника навіть покладено отримання від енергопостачальної організації проекту договору на електропостачання та підготовку всіх додатків до цього договору, хоча цей договір безпосередньо повинен підписувати Замовник.

Пункт 1.3 генерального договору прямо вказує на те, що процес пошуку площадки супроводжується підготовкою Генпідрядником договору оренди земельної ділянки.

Посилання ж ТОВ «ТБК» на те, що підготовку правовстановлюючих документів на земельну ділянку повинен був готувати Замовник спростовуються вищенаведеними умовами договору генерального підряду та наявними матеріалами справи.

Так, згідно із п.10.2 договору генерального підряду Генпідрядник зобов'язався повідомляти Замовника про виникнення обставин, що загрожують виконанню умов договору з вини Замовника, не пізніше ніж на наступний день після виникнення таких обставин. Пунктом 10.3 договору також передбачено, що Генпідрядник зобов'язаний попередити Замовника офіційним листом про будь-які обставини, що впливають на хід і строки виконання робіт не пізніше ніж на наступний день після виникнення таких обставин.

Однак, наявні матеріали справи свідчать про відсутність будь-яких доказів, підтверджуючих направлення Генпідрядником - ТОВ «ТБК» повідомлень Замовнику про необхідність надання останнім правовстановлюючих документів на земельну ділянку і неможливість виконання у зв'язку із цим умов договору, що свідчить про те, що підготовка договору оренди земельної ділянки, на який повинен був будуватися об'єкт, за умовами договору покладено саме на Генпідрядника. Вказана обставина вказує й на те, що підготовка документів для отримання Замовником правовстановлюючих документів на земельну ділянку умовами договору була покладена на Генпідрядника у зворотному випадку ТОВ «ТБК» відповідно із пунктами 10.1, 10.3 договору повинно було повідомити про неможливість виконання робіт та вимагати від Замовника надання правовстановлюючих документів на земельну ділянку.

В матеріалах справи відсутні також будь-які докази, підтверджуючи намагання або фактичне здійснення відповідачем дій по підготовці документів, необхідних для отримання позивачем правовстановлюючих документів на земельну ділянку, та які б свідчили про те, що позивач відмовився сприяти відповідачу у підготовці вказаних документів.

Враховуючи наведене, судова колегія вважає, що відповідач - ТОВ «ТБК» без поважних причин порушив строки готовності об'єкта будівництва до приймання по акту попереднього приймання більше ніж на 45 календарних днів та остаточного приймання актом Державної приймальної комісії більш, ніж на 60 календарних днів, тобто істотно порушив умови договору генерального підряду.

Згідно з частиною 2 статті 320 Господарського кодексу України у разі якщо підрядник не береться своєчасно за виконання договору або виконує роботу настільки повільно, що закінчення її до строку стає явно неможливим, замовник має право вимагати розірвання договору та відшкодування збитків.

Крім того, відповідно із п. 15.1. договору генерального підряду №№ MK MYK P42/6-4/975 від 25 червня 2007р, у разі невиконання зобов'язань Генпідрядником, Замовник має право вимагати нарахування неустойки (штрафу, пеню) в розмірі подвійної облікової ставки Національного Банку України, що діяла у період, за який нараховується пеня, від договірної ціни за кожний день прострочення їх належного виконання. У разі порушення строків готовності Об'єкту до приймання по Акту попереднього приймання більше, ніж на 45 (сорок п'ять) календарних днів, Замовник має право відсторонити Генпідрядника від робіт по майданчику та передати цей Об'єкт іншому підряднику. При цьому Замовник має право вимагати від генпідрядника виплати повернення сум, які були сплачені Генпідряднику у відповідності до цього Договору та відшкодування збитків, завданих таким порушенням. При порушенні строків готовності Об'єкта до остаточного приймання Актом Державної приймальної комісії більш, ніж на 60 (шістдесят) календарних днів, Замовник має право вимагати від Генпідрядника виплати штрафу у розмірі 10% від вартості Договору та відшкодування збитків, завданих таким порушенням, понад неустойку (штраф, пеню).

Листом від 06.07.10 р. ВАТ «Укртелеком», посилаючись на п.15.1 договору генерального підряду, відсторонило від робіт ТОВ «ТБК» у зв'язку із тим, що прострочення виконання робіт за договором складає більш ніж 180 календарних днів.

Згідно із розділом 16 договору генерального підряду цей розділ регулює зміни та порядок розірвання договору.

Відповідно із п.16.4 договору генерального підряду, у випадках, передбачених цим пунктом, Замовник має право ініціювати припинення дії договору, у тому числі якщо Генпідрядник допустив відставання темпів виконання робіт від передбачених графіком на 10 робочих днів.

Пунктом 16.6 договору генерального підряду встановлено, що у разі якщо рішення про припинення дії договору приймається відповідно до умов пунктів 16.4 та 16.5 договір вважається розірваним після узгодження цього питання сторонами.

Оскільки, припинення дії договору сторонами не було узгоджено, ПАТ «Укртелеком» звернулося до господарського суду Одеської області із позовними вимогами, у тому числі про розірвання договору генерального підряду.

Згідно із п.16.8 договору генерального підряду, у разі розірвання договору в зв'язку із оголошенням Генпідрядника банкрутом та за обставинами, визначеними в п.16.4 договору, Генпідрядник протягом 10 робочих днів після прийняття відповідного рішення за актом передасть Замовнику будівельний майданчик, виконані роботи, належні Замовнику матеріали, обладнання. Генпідрядник протягом 10 робочих днів відшкодовує Замовнику його витрати та збитки, зумовлені розірванням договору, сплатить пред'явлені штрафні санкції за порушення договірних зобов'язань.

З огляду на вищенаведені вимоги ч. 2 статті 320 Господарського кодексу України, умови договору генерального підряду, передбачені пунктами 15.1, 16,4, 16.8 судова колегія вважає за необхідне розірвати договір генерального підряду № MK MYK P42/6-4/975 від 25.06.2007р. та стягнути з ТОВ «ТБК» 168652,56 грн. сплаченого відповідачу авансу, штраф в розмірі 10% від вартості договору - 38007,55 грн., пеню у сумі 32952,55 грн. за період з 01.04.10 р. по 14.09.10 р.

Судова колегія вважає, що місцевий господарський суд при визначені розміру авансу, який відповідач повинен повернути позивачу неправомірно відняв від суми сплаченого авансу вартість виконаних робіт у сумі 86074,4 грн., оскільки вказані роботи є результатом самочинного будівництва, а саме виконані без відповідного дозволу та без відведення земельної ділянки для цієї мети, а тому не можуть бути використані позивачем, а відповідно із цим не підлягають оплаті. Крім того, умовами договору Генерального підряду, а саме пунктами 15.1, 16,4, 16.8 не передбачено виплат Генпідряднику за частково виконані роботи, навпаки договір передбачає повернення Замовнику грошових коштів, сплачених за договором Генерального підряду.

Щодо зустрічного позову ТОВ «ТБК» про визнання недійсним договору генерального підряду №MK MYK P42/6-4/975 від 25.06.2007 року місцевий господарський суд правомірно залишив його без задоволення з наступних підстав.

Відповідно до ст. 215 Цивільного кодексу України підставою недійсності правочину є недодержання в момент вчинення правочину стороною (сторонами) вимог, які встановлені частинами першою - третьою, п'ятою та шостою статті 203 цього Кодексу.

Якщо недійсність правочину прямо не встановлена законом, але одна із сторін або інша заінтересована особа заперечує його дійсність на підставах, встановлених законом, такий правочин може бути визнаний судом недійсним (оспорюваний правочин).

Статтею 203 Цивільного кодексу України визначено загальні вимоги, додержання яких є необхідним для чинності правочину, а саме: зміст правочину не може суперечити цьому Кодексу, іншим актам цивільного законодавства, а також інтересам держави і суспільства, його моральним засадам; особа, яка вчиняє правочин, повинна мати необхідний обсяг цивільної дієздатності; волевиявлення учасника правочину має бути вільним і відповідати його внутрішній волі; правочин має вчинятися у формі, встановленій законом; правочин має бути спрямований на реальне настання правових наслідків, що обумовлені ним; правочин, що вчиняється батьками (усиновлювачами), не може суперечити правам та інтересам їхніх малолітніх, неповнолітніх чи непрацездатних дітей.

Частиною 1 ст. 229 ЦК України передбачено, що якщо особа, яка вчинила правочин, помилилася щодо обставин, які мають істотне значення, такий правочин може бути визнаний судом недійсним; істотне значення має помилка щодо природи правочину, прав та обов'язків сторін, таких властивостей і якостей речі, які значно знижують її цінність або можливість використання за цільовим призначенням; помилка щодо мотивів правочину не має істотного значення, крім випадків, встановлених законом.

За змістом ч.1 ст.230 ЦК України якщо одна із сторін правочину навмисно ввела другу сторону в оману щодо обставин, які мають істотне значення (ч.1 ст.229 цього кодексу), такий правочин визнається судом недійсним; обман має місце, якщо сторона заперечує наявність обставин, які можуть перешкодити вчиненню правочину, або якщо вона замовчує їх існування.

Як вбачається із зустрічної позовної заяви її зміст зводиться до того, що ПАТ «Укртелеком» неправильно розуміє п.1.2 договору генерального підряду, а саме наявність обов'язку Генпідрядника готувати документи необхідні для отримання дозвільної документації на будівництво, що суперечить ст.375 ЦК України.

ТОВ «ТБК» посилається на те, що при підписанні спірного договору він виходив з вимог ст.375 ЦК України, яка передбачає виключне право власника на забудову земельної ділянки. Тобто з цього твердження ТОВ «ТБК» випливає, що останній вважає, що у спірному договорі відсутній його обов'язок по підготовці документів, необхідних для отримання Замовником правовстановлюючих документів. В той же час ТОВ «ТБК» просить визнати недійсним спірний договір с тих підстав, що він передбачає обов'язок по підготовці документів, необхідних для отримання Замовником правовстановлюючих документів на земельну ділянку, що суперечить ст.375 ЦК України.

Таким чином, вищенаведені доводи зустрічного позивача є суперечливими і не відповідають умовам договору та вимогам чинного законодавства.

В той же час, як зазначалося вище умови пунктів 1.2, 1.3 договору генерального підряду, календарні графіки робіт свідчать про те, що ТОВ «ТБК» повинно було підготовити всі необхідні документи для отримання дозвільної та погоджувальної документації для виконання робіт за договором. У зв'язку із цим сторони неодноразово у календарному графіку робіт включали такий від робіт як пошук майданчика, оскільки ці роботи полягали не тільки у тому щоб зазначити у договорі адресу розташування об'єкту будівництва, а і у тому щоб підготувати документи, необхідні для отримання позивачем правовстановлюючої документації на земельну ділянку.

Вказані умови договору ніяким чином не суперечать вимогам ст.375 ЦК України, крім того інші умови договору також відповідають вимогам чинного законодавства, а тому підстави для визнання договору генерального підряду №MK MYK P42/6-4/975 від 25.06.2007 року відсутні.

За вищенаведених обставин апеляційна скарга ТОВ «ТБК» підлягає залишенню без задоволення, а рішення господарського суду - зміні.

Згідно із ст.49 ГПК України судові витрати покладаються на ТОВ «ТБК». Керуючись ст.ст. 49, 99, 101-105 ГПК України, колегія суддів, -

П О С Т А Н О В И Л А:

1. Апеляційну скаргу товариства з обмеженою відповідальністю „Телекомунікаційна будівельна компанія" залишити без задоволення, рішення господарського суду Одеської області від 26.11.12 р. змінити, виклавши резолютивну частину в наступній редакції:

«Позов публічного акціонерного товариства "Укртелеком" в особі філії "Утел" задовольнити.

Розірвати договір генерального підряду №MK MYK P42/6-4/975 від 25.06.2007 року, укладений між відкритим акціонерним товариством «Укртелеком» (нове найменування - публічне акціонерне товариство «Укртелеком») та товариством з обмеженою відповідальністю "Телекомунікаційна будівельна компанія".

Стягнути з товариства з обмеженою відповідальністю "Телекомунікаційна будівельна компанія" (65005, м. Одеса, вул Прохорівська, 42, код ЄДРПОУ 33389196, р/р 26003665613561 в АКБ "Укрсоцбанк", МФО 328016) на користь публічного акціонерного товариства "Укртелеком" в особі філії "Утел" (65005, м. Одеса, вул Балківська, 100, МФО 300249 п./р. 260060357301 АБ "Брокбізнесбанк" код ЄДРПОУ філії „Утел" 33501534, код ЄДРПОУ ПАТ „Укртелеком" 21560766) - 168652 (сто шістдесят вісім тисяч шістсот п'ятдесят дві) грн. 56 коп. сплаченого відповідачу авансу, штраф в розмірі 38007(тридцять вісім тисяч сім) грн. 55 коп., пеню у сумі 32952 (тридцять дві тисячі дев'ятсот п'ятдесят дві) грн. 55 коп., витрати по сплаті державного мита - 2396 (дві тисячі триста дев'яносто шість) гривень 12 копійок та витрати на інформаційне технічне забезпечення судового процесу - 236 (двісті тридцять шість) гривень 00 копійок.

Видати наказ.

У задоволенні зустрічних позовних вимог товариства з обмеженою відповідальністю "Телекомунікаційна будівельна компанія" - відмовити.»

2. Доручити господарському суду Одеської області видачу наказу на стягнення з товариства з обмеженою відповідальністю "Телекомунікаційна будівельна компанія" на користь публічного акціонерного товариства "Укртелеком" в особі філії "Утел" 86074,40 грн. (168652,56 грн. - 82578,16 грн. = 86074,40 грн.), тобто суму авансу у стягненні якого відмовив суд 1 інстанції.

Постанова в порядку ст. 105 ГПК України набирає законної сили з дня її прийняття.

Постанову апеляційної інстанції може бути оскаржено в касаційному порядку.

Повний текст постанови складено 01.02. 2013 р.

Головуючий суддя Петров М.С.

Суддя Разюк Г.П.

Суддя Колоколов С.І.