Постанова

від 22.11.2012 по справі 37/5005/687/2012

ДНІПРОПЕТРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД

cpg1251

ДНІПРОПЕТРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ

ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД

ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

22.11.2012 року Справа № 37/5005/687/2012

Дніпропетровський апеляційний господарський суд у складі колегії суддів: головуючого судді: Сизько І. А. (доповідач),

суддів: Герасименко І.М., Кузнецової І.Л.,

при секретарі судового засідання: Турбуєвій А.О.,

представники сторін:

від позивача: Ходаковський С.О. представник, довіреність №64 від 14.02.12;

від позивача: Феняк О.Р. представник, довіреність №208 від 18.09.12;

від відповідача: Гандзевич О.А. представник, довіреність №137 від 29.11.11;

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу товариства з обмеженою відповідальністю виробничо-комерційного підприємства "Акант" на рішення господарського суду Дніпропетровської області від 30.08.2012р. по справі № 37/5005/687/2012

за позовом відкритого акціонерного товариства "Запоріжжяобленерго", м.Запоріжжя

до товариства з обмеженою відповідальністю виробничо-комерційного підприємства "Акант", м. Дніпропетровськ

про розірвання підрядного контракту №3 від 01.03.2002р. та стягнення 863 040, 40 грн.

В С Т А Н О В И В:

В листопаді 2011 року відкрите акціонерне товариство "Запоріжжяобленерго" (далі ВАТ "Запоріжжяобленерго") звернулось до господарського суду Запорізької області з позовом до товариства з обмеженою відповідальністю виробничо-комерційного підприємства "Акант" (далі ТОВ ВКП "Акант") про розірвання підрядного контракту №3 від 01.03.2002р., стягнення 863 040, 40 грн., що є залишком авансу, перерахованого ВАТ "Запоріжжяобленерго" та одержаного ТОВ ВКП "Акант" за контрактом №3 від 01.03.2002р., стягнення з ТОВ ВКП "Акант" судових витрат по справі.

Ухвалою господарського суду Запорізької області від 30.11.2011р., залишеною без змін постановою Донецького апеляційного господарського суду від 20.12.2011р., справу №10/5009/7205/11 направлено за територіальною підсудністю до господарського суду Дніпропетровської області.

Ухвалою господарського суду Дніпропетровської області від 25.01.2012р. справу прийнято до провадження та присвоєно №37/5005/687/2012.

Ухвалою господарського суду Дніпропетровської області від 16.07.2012р. справу №37/5005/687/2012 прийнято до розгляду колегією суддів у складі: головуючий суддя Кеся Н.Б., судді Бєлік В.Г., Колісник І.І.

Рішенням господарського суду Дніпропетровської області від 30.08.2012р. по справі №37/5005/687/2012 (головуючий суддя Кеся Н.Б., судді Бєлік В.Г., Колісник І.І.) позов задоволено частково: стягнуто з ТОВ ВКП "Акант" на користь ВАТ "Запоріжжяобленерго" 863 040, 40 грн., що є залишком авансу, перерахованого ВАТ "Запоріжжяобленерго" та одержаного ТОВ ВКП "Акант" за контрактом №3 від 01.03.2002р., та 17 260, 81 грн. витрат по сплаті судового збору. В частині позовних вимог про розірвання підрядного контракту №3 від 01.03.2002р. відмовлено.

Рішення господарського суду мотивовано тим, що підрядний контракт №3 від 01.03.2002р., укладений між сторонами у справі, є розірваним у зв'язку з односторонньою відмовою від нього замовника; позивач (замовник) на підставі ст. 1212 Цивільного кодексу України має право на повернення частини сплаченого ним авансу як виконаного у зобов'язанні, оскільки підстава, на якій він сплатив спірну суму авансу, згодом відпала; відповідач не довів наявність у нього збитків у вигляді упущеної вигоди на суму кошторисного прибутку; відсутність у справі кошторису у відповідності із Загальними умовами укладення та виконання договорів підряду в капітальному будівництву, затвердженими постановою Кабінету Міністрів України від 01.08.2005р. №668, перешкоджає визначити можливо упущену вигоду підрядника в особі відповідача, яка згідно з додатком №2 до контракту "Динамічна договірна ціна" розраховується в межах кошторису.

Не погодившись з рішенням суду, ТОВ ВКП "Акант" звернулось з апеляційною скаргою, в якій просить скасувати рішення господарського суду Дніпропетровської області від 30.08.2012р. по справі №37/5005/687/2012, прийняти нове рішення, яким у позові відмовити.

В апеляційній скарзі скаржник посилається на те, що відмова від контракту №3 від 01.03.2002р. зроблена позивачем неправомірно; позивач не мав права відмовитися від договору, не відшкодувавши відповідачу збитки, завдані розірванням договору; доказом збитків відповідача міг би стати висновок будівельно-технічної експертизи, у призначенні якої ТОВ ВКП "Акант" безпідставно відмовлено; аванс у сумі 863 040, 40 грн. одержано відповідачем за відповідною правовою підставою -підрядний контракт №3 від 01.03.2002р.; розірвання договору не тягне за собою повернення виконаного за таким договором, оскільки в разі розірвання договору відповідно ч. 2 ст. 653 Цивільного кодексу України зобов'язання сторін припиняються, а не анулюються з моменту їх виникнення.

В відзиві на апеляційну скаргу ВАТ "Запоріжжяобленерго" просить рішення господарського суду Дніпропетровської області від 30.08.2012р. по справі №37/5005/687/2012 залишити без змін, а апеляційну скаргу -без задоволення, враховуючи, що ст. 849 Цивільного кодексу України не передбачена попередня виплата збитків в разі відмови від договору підряду, а в ході судового розгляду справи відповідачем не було доведено наявність у нього відповідних збитків.

ТОВ ВКП "Акант" надано клопотання про призначення по справі судової будівельно-технічної експертизи з питання: яку суму складає кошторисний прибуток, закладений до договірної ціни за підрядним контрактом №3 від 01.03.2002р. з урахуванням всіх додатків і додаткових угод, укладеним між ВАТ "Запоріжжяобленерго" та ТОВ ВКП "Акант"?

Клопотання не підлягає задоволенню, оскільки: по-перше, в постанові Пленуму Вищого господарського суду України від 23.03.2012р. №4 "Про деякі питання практики призначення судової експертизи" зазначено, що судова експертиза призначається лише у разі дійсної потреби у спеціальних знаннях для встановлення фактичних даних, що входять до предмета доказування, тобто у разі, коли висновок експерта не можуть замінити інші засоби доказування; по-друге, в матеріалах справи відсутні документи, що містять вихідні данні для проведення експертизи (погоджений замовником та перевірений експертною організацією робочий проект, затверджений позивачем кошторис до підрядного контракту, тощо).

Дослідивши матеріали справи, обговоривши доводи апеляційної скарги, перевіривши повноту встановлення господарським судом обставин справи та правильність їх юридичної оцінки, апеляційний суд приходить до висновку, що апеляційна скарга не підлягає задоволенню, виходячи з наступного.

01.03.2002р. між ВАТ "Запоріжжяобленерго" (замовник) та ТОВ ВКП "Акант" (підрядник) укладено підрядний контракт №3, за умовами якого замовник поручає, а підрядник приймає на себе зобов'язання з будівництва адміністративної будівлі ВАТ "Запоріжжяобленерго" з інженерними мережами в м. Запоріжжя, вул. Одеська, 4; здачу об'єкта в експлуатацію державній приймальній комісії (п. 2.1 контракту).

За п. 3.1 контракту, орієнтований перелік робіт визначається кошторисною документацією (додаток №1), а орієнтовна вартість робіт динамічною договірною ціною (додаток № 2), які є невід'ємною частиною контракту.

В п. 3.2, п. 3.3 контракту сторонами погоджено, що динамічна договірна ціна може бути змінена сторонами в випадках, передбачених ДБН Д.1.1-1-2000. Зміна динамічної договірної ціни обґрунтовується відповідними документами та оформлюється сторонами шляхом підписання додаткових угод, які є невід'ємною частиною контракту.

Згідно п. 5.2 контракту, замовник протягом 20 днів з моменту підписання контракту проводить авансування в розмірі не менш ніж 420 000, 00 грн. на придбання та доставку будівельних матеріалів.

Додаток №1 до контракту з орієнтовним переліком робіт сторонами суду не надано у зв'язку з його вилученням у позивача правоохоронними органами та відсутністю у відповідача.

В додатку №2 до контракту сторонами узгоджено динамічну договірну ціну на будівництво адміністративної будівлі ВАТ "Запоріжжяобленерго", що складає 7 220 220, 00 грн., яка додатковою угодою від 13.08.2002р. сторонами зменшена до 6 796 066, 00грн.

Календарний план будівництва адміністративної будівлі ВАТ "Запоріжжяобленерго", розроблений відповідачем та затверджений позивачем, містить найменування робіт, строки їх виконання, вартість (довідково), нормативну трудомісткість, тощо.

ВАТ "Запоріжжяобленерго" перераховано відповідачу 29.03.2002р. -420 000, 00 грн., 29.04.2002р. -210 000, 00 грн., 30.04.2002р. -210 000, 00 грн., 28.05.2002р. -130 000, 00 грн., а всього 970 000, 00 грн., про що зазначено в рішенні господарського суду Дніпропетровської області від 11.03.2004р. по справі №30/316 про відмову в позові ВАТ "Запоріжжяобленерго" до ТОВ ВКП „Акант" про стягнення коштів, яке набрало законної сили.

Відповідно ст. 35 Господарського процесуального кодексу України, факти, встановлені рішенням господарського суду під час розгляду однієї справи, не доводяться знову при вирішенні інших спорів, в яких беруть участь ті самі сторони.

За обставинами справи, після здійснення підготовчих робіт, які були прийняті позивачем без зауважень, будівельні роботи на об'єкті не проводились, при цьому відповідач вказує на вину позивача, який не передав проектну документацію та інші документи: на використання земельної ділянки під будівництво, на виконання робіт в зоні повітряних ЛЕП та ліній зв'язку, в місцях проходження підземних комунікацій на будівельному майданчику, на користування електроенергією, газом, водою у відповідності до проекту організації виробництва робіт, на вирубку дерев, на використання міських територій для будівельного сміття, передавши лише котлован та ґрунтову подушку, що також підтверджено постановою Дніпропетровського апеляційного господарського суду від 15.06.2004р. у справі №30/316

За актами приймання виконаних підрядних робіт за червень 2002 року та довідками про вартість виконаних робіт у червні 2002 року ТОВ ВКП „Акант" виконано підрядні (підготовчі) роботи на суму 106 959, 60 грн.

Листом від 19.09.2011р. вих. №001-82/6946 позивач повідомив відповідача про розірвання контракту №3 від 01.03.2002р. з посиланням на ч. 4 ст. 849 Цивільного кодексу України та вимагав повернути не використаний аванс в розмірі 863 040, 40 грн.

Відповідач листом від 03.03.2012р. вих. №18 повідомив про наявність у нього збитків у вигляді неодержаного доходу - упущеної вигоди в сумі 334 825, 00 грн. у зв'язку з відмовою позивача від контракту.

Відповідно ч. 3 ст. 651 Цивільного кодексу України, у разі односторонньої відмови від договору у повному обсязі або частково, якщо право на таку відмову встановлено договором або законом, договір є відповідно розірваним або зміненим.

Частинами 1 та 2 ст. 317 Господарського кодексу України передбачено, що будівництво об'єктів виробничого та іншого призначення, підготовка будівельних ділянок, роботи з обладнання будівель, роботи з завершення будівництва, прикладні та експериментальні дослідження і розробки тощо, які виконуються суб'єктами господарювання для інших суб'єктів або на їх замовлення, здійснюються на умовах підряду. Загальні умови договорів підряду визначаються відповідно до положень Цивільного кодексу України про договір підряду, якщо інше не передбачено цим Кодексом.

В ч. 4 ст. 849 Цивільного кодексу України встановлено, що замовник має право у будь-який час до закінчення роботи відмовитися від договору підряду, виплативши підрядникові плату за виконану частину роботи та відшкодувавши йому збитки, завдані розірванням договору.

Підрядний контракт №3 від 01.03.2002р. є розірваним по факту повідомлення позивача на адресу відповідача щодо відмови від контракту, тому відсутні підстави для задоволення позовних вимог про розірвання контракту.

Згідно ст. 1212 Цивільного кодексу України, особа, яка набула майно або зберегла його у себе за рахунок іншої особи (потерпілого) без достатньої правової підстави (безпідставно набуте майно), зобов'язана повернути потерпілому це майно. Особа зобов'язана повернути майно і тоді, коли підстава, на якій воно було набуте, згодом відпала. Положення цієї глави застосовуються незалежно від того, чи безпідставне набуття або збереження майна було результатом поведінки набувача майна, потерпілого, інших осіб чи наслідком події. Положення цієї глави застосовуються також до вимог про повернення виконаного однією із сторін у зобов'язанні.

Позивач просить повернути 863 040, 40 грн., що є частиною сплаченого авансу за мінусом вартості виконаних робіт за контрактом (970 000, 00грн. -106 959, 60грн.).

Враховуючи, що підрядний контракт є розірваним у зв'язку з відмовою замовника, господарський суд обґрунтовано задовольнив позовні вимоги в частині повернення позивачу частини сплаченого авансу, оскільки підстава, на якій він сплатив спірну суму, згодом відпала.

Посилаючись на ч. 4 ст. 849 Цивільного кодексу України, відповідач зауважує про наявності у нього збитків у вигляді упущеної вигоди, розмір яких обґрунтовує посиланням на додаток №2 до контракту, яким встановлена динамічна договірна ціна та кошторисний прибуток у її складі в розмірі 6% .

Згідно ст. 22 Цивільного кодексу України, особа, якій завдано збитків у результаті порушення її цивільного права, має право на їх відшкодування. Збитками є: 1) втрати, яких особа зазнала у зв'язку зі знищенням або пошкодженням речі, а також витрати, які особа зробила або мусить зробити для відновлення свого порушеного права (реальні збитки); 2) доходи, які особа могла б реально одержати за звичайних обставин, якби її право не було порушене (упущена вигода).

Статтею 33 Господарського процесуального кодексу України встановлено, що кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог і заперечень. Згідно ч. 2 ст. 34 Господарського процесуального кодексу України, обставини справи, які відповідно до законодавства повинні бути підтверджені певними засобами доказування, не можуть підтверджуватися іншими засобами доказування.

Проте, відповідачем в рамках цієї справи не доведено наявність у нього збитків у вигляді упущеної вигоди на суму кошторисного прибутку.

При розрахунку упущеної вигоди відповідач посилається на додаток №2 до контракту „Динамічна договірна ціна", де зазначено, що кошторисний прибуток підрядника складає 6%, а саме, 339 870, 00 грн. Шляхом арифметичних дій, відрахувавши від цієї суми одержаний відповідачем кошторисний прибуток 6% за актами приймання виконаних робіт (4 268, 00грн. + 220, 00грн. + 486, 00грн. + 71, 00грн. = 5 045, 00грн.), відповідач визначив очікуваний прибуток в сумі 334 825, 00 грн., який вважає упущеною вигодою. Проте, відповідач не врахував зменшення динамічної договірної ціни додатковою угодою від 13.08.2002р., якою також не було встановлено кошторисний прибуток підрядника та/або суми, від якої було б можливо визначити цей кошторисний прибуток.

В п. 6.1 контракту №3 передбачено, що замовник забезпечує розробку, затвердження та передачу підряднику проектної документації в складі: затверджена частина - 2 екземпляри, робочі креслення - 3 екземпляри.

Відповідачем надано розроблені приватною архітектурною майстернею „В.Кузьменко" для ВАТ "Запоріжжяобленерго" робочі проекти, що містять креслення, перелік робіт та матеріалів без зазначення їх вартості, та зведений кошторис розрахунку вартості будівництва; витяг з протоколу засідання містобудівної Ради при головному управлінні архітектури та містобудування м.Запоріжжя №251 від 25.06.2002р., за яким узгоджено робочий проект адміністративного будинку по вул. Одеській, 4, розроблений архітектурною майстернею „В.Кузьменко" для замовника ЗАТ "Запоріжжяобленерго" для підготовки проекту рішення міськвиконкому про відведення земельної ділянки під будівництво адмінбудинку, з аналізу яких господарський суд дійшов вірного висновку, що наведені документи не доводять наявність затвердженого позивачем кошторису до підрядного контракту.

Відповідно ст. 334 Цивільного кодексу Української РСР, що діяла в період укладання контракту сторонами по справі, на виконання робіт, передбачених договором підряду, складається кошторис.

Відсутність проектно-кошторисної документації в цілому до підрядного контракту підтверджується також фактами, встановленими рішеннями господарського суду Дніпропетровської області від 16.02.2005р. у справі №7/30 та від 11.03.2004р. у справі №30/316, які набрали законної сили.

Щодо наданих відповідачем документів в підтвердження здатності виконати умови підрядного контракту та отримати прибуток, якби позивач виконав зустрічні зобов'язання за контрактом, а саме, дозвільні документи на виконання будівельних робіт, документи на придбання будматеріалів, документи про право власності відповідача на основні засоби для здійснення капітального будівництва, договір майнового найму складського майданчику, орендованого відповідачем для складування закуплених матеріалів, субпідрядний контракт та платіжний документ про здійснену субпідряднику передплату, договори поставки щодо будівельних матеріалів та платіжні документи про передплату, договір оренди земельної ділянки, на якій велося будівництво, звіти до відповідних фондів з інформацією про кількість працюючих на підприємстві відповідача осіб, тощо, то сама по собі здатність підрядника виконати певну роботу не доводить наявність у нього упущеної вигоди за контрактом.

Враховуючи відсутність кошторису, неможливо визначити упущену вигоду підрядника в особі відповідача, яка згідно додатку №2 до контракту „Динамічна договірна ціна" розраховується в межах кошторису.

Зважаючи на викладене, колегія суддів вважає, що господарським судом дана правильна юридична оцінка обставинам справи, рішення суду відповідає чинному законодавству України та обставинам справи, підстав для його скасування немає.

Керуючись ст. ст. 99, 101, 102, 103, 105 Господарського процесуального кодексу України, суд, -

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу товариства з обмеженою відповідальністю виробничо-комерційного підприємства "Акант", м. Дніпропетровськ залишити без задоволення.

Рішення господарського суду Дніпропетровської області від 30.08.2012р. у справі № 37/5005/687/2012 залишити без змін.

Постанова набирає законної сили з дня її прийняття та може бути оскаржена в касаційному порядку протягом двадцяти днів до Вищого господарського суду України через апеляційний господарський суд.

Головуючий суддя І.А. Сизько

Суддя І.М. Герасименко

Суддя І.Л. Кузнецова

(Повний текст постанови складено 27.11.2012р.)