Постанова

від 07.12.2012 по справі 5009/3412/12

ДОНЕЦЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД

cpg1251

донецький апеляційний господарський суд

Постанова

Іменем України

03.12.2012 р. справа №5009/3412/12

Донецький апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:

головуючого: суддівСтойка О.В. Діброва Г.І., Чернота Л.Ф. За участю представників сторін Від позивача: Від відповідача: Чернов В.В., за довіреністю; Фірсов В.О., на підставі статуту; Ковальчук О.С., за довіреністю; розглянувши апеляційну скаргу Відкритого акціонерного товариства "Запоріжжяобленерго" в особі Запорізького району електричних мереж, м. Запоріжжя на рішення господарського судуЗапорізької області від 18.10.2012 р. (підписано 23.10.2012 р.) у справі№ 5009/3412/12 (суддя Боєва О.С.) за позовомФермерського господарства "Фарватер-ФЕМ", с. Розумівка, Запорізький район, Запорізька область до Відкритого акціонерного товариства "Запоріжжяобленерго", м. Запоріжжя провизнання незаконним та скасування рішення

ВСТАНОВИВ:

У вересні 2012 року до господарського суду звернулось Фермерське господарство "Фарватер-ФЕМ", с. Розумівка, Запорізький район, Запорізька область (позивач) із позовом до Відкритого акціонерного товариства "Запоріжжяобленерго", м. Запоріжжя (відповідач) про визнання незаконним та скасування рішення засідання комісії ВАТ "Запоріжжяобленерго" з розгляду акту про порушення ПКЕЕ, оформлене протоколом без номеру від 30.08.2012р. та скасування відповідної оперативно-господарської санкції у розмірі 242 385,84 грн.

Рішенням господарського суду Запорізької області від 18.10.2012р. задоволено позовні вимоги та скасовано оперативно-господарську санкцію відповідача у вигляді нарахування вартості недоврахованої електроенергії на суму 242 385,84 грн., оформлену протоколом без номеру від 30.08.2012р.

Відповідач, не погодившись із рішенням господарського суду, подав апеляційну скаргу, в якій просить скасувати рішення господарського суду та прийняти нове рішення, яким відмовити у задоволенні позовних вимог.

В обґрунтування своїх вимог заявник скарги посилається на неповне з'ясування та недоведеність обставин, що мають значення для справи, які господарський суд визнав встановленими та порушення і неправильне застосування судом норм матеріального та процесуального права.

Зокрема, апелянт посилався на те, що судом першої інстанції необґрунтовано не прийнято до уваги факт обізнаності позивача до проведення технічної перевірки 20.08.2012р. про порушення Правил, що вчинено 14.08.2012р., про яке позивач письмово не повідомив відповідача в установленому порядку.

Крім того, скаржник в апеляційній скарзі зазначив, що господарським судом при прийнятті оскаржуваного рішення порушено приписи п.п. 1.2, 10.3 Правил та п. 2.1 Методики.

Заявник апеляційної скарги також посилався на обґрунтоване не проведення з його боку експертизи пломб, та відсутність необхідності доводити зміну показів засобу обліку при виявленні порушення (зриву) пломб.

В судовому засіданні представник позивача проти апеляційної скарги заперечував, надав суду відзив, якій залучено судовою колегією до матеріалів справи та просив залишити зазначену скаргу без задоволення, а рішення господарського суду -без змін.

Представник відповідача в судовому засіданні підтримав доводи апеляційної скарги в повному обсязі, надав пояснення, аналогійні викладеним в апеляційній скарзі.

Відповідно до вимог ст. 81-1 Господарського процесуального кодексу України здійснювалась фіксація судового засідання за допомогою технічних засобів.

Відповідно до статті 101 Господарського процесуального кодексу України у процесі розгляду справи апеляційний господарський суд за наявними у справі доказами повторно розглядає справу. Апеляційний господарський суд не зв'язаний доводами апеляційної скарги і перевіряє законність і обґрунтованість рішення місцевого господарського суду у повному обсязі.

Заслухавши пояснення представників сторін, обговоривши доводи апеляційної скарги, перевіривши юридичну оцінку обставин справи та повноту їх встановлення, дослідивши правильність застосування судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга не підлягає задоволенню, виходячи із наступного.

Як вбачається з матеріалів справи, між сторонами 13.10.2010р. був укладений договір про постачання електричної енергії № 765 (далі -Договір), відповідно до умов якого відповідач продає електричну енергію позивачу для забезпечення потреб електроустановок позивача з приєднаною потужністю, зазначеною у додатку № 1, а позивач -оплачує відповідачу вартість використаної (купленої) електричної енергії та здійснює інші платежі згідно з умовами цього договору.

Відповідно до п. 2.1 Договору, під час виконання умов цього договору, а також при вирішенні всіх питань, що не обумовлені цим Договором, Сторони зобов'язуються керуватися чинним законодавством України та Правилами користування електричною енергією.

Згідно з пунктом 4.2.3 Договору, позивач сплачує відповідачу вартість недоврахованої електроенергії, розраховану виходячи із приєднаної потужності струмоприймачів та кількості годин їх використання відповідно до Методики визначення обсягу та вартості електричної енергії, не облікованої внаслідок порушення споживачами правил користування електричною енергією, затвердженої постановою НКРЕ від 4 травня 2006 року № 562, зареєстрованої в Міністерстві юстиції України 4 липня 2006 року за № 782/12656, за тарифами, що діяли протягом споживання електричної енергії з порушенням (далі - Методика), у разі таких дій позивача: самовільного внесення змін у схеми обліку електроенергії; пошкодження засобів обліку електроенергії, втручання в їх роботу, зняттяпломб з засобів обліку; споживання електроенергії поза засобами обліку; інших умов, визначених Методикою.

Актом про пломбування елементів розрахункового засобу обліку електричної енергії від 13.10.2010р. встановлено пломбування розрахункового засобу обліку, а саме: електричного лічильника тип ЦЭ6822 № 54545601926, пломби з тавром Державного комітету з питань технічного регулювання та спожитої політики -на кріплені кожуха лічильника - І\//07 (свинець, ліска); на трансформаторах струму - І\//04 (свинець, нить), всього у кількості 5 штук. Кришка колодки виводів електролічильника пломба № 18390399; ШУ-0,4 кВ опломбований пл. № 18656279, № 18656235; огородження трансформаторів току та ввідного автомату - пл. № 18390348; огородження ізоляторів 0,4 кВ силового трансформатора -пл. № 1415647.

Відповідачем 20.08.2012р. складений акт № 00007037 про порушення позивачем п.6.40 Правил користування електричною енергією (далі -Правила) на об'єкті, що розташований за адресою: Запорізька область, с. Розумівка, вул. Леніна, буд. 1-Б, в якому зазначено зрив пломб № 18656235, № 18656279 вказаних в акті про пломбування.

Акт підписано трьома представниками відповідача, будь-яких відомостей щодо відмови споживача від підпису акту в останньому не міститься.

На підставі вищевказаного акту, рішенням комісії відповідача від 30.08.2012р. позивачу нарахований обсяг та вартість недорахованої електроенергії згідно п. 2.1.2 Методики за період з 20.02.2012р. по 20.08.2012р., час роботи - 24 години на добу 7 днів на тиждень - 201056 кВт/г. на суму 242 385,84 грн.

Позивач, не погодившись з даним рішенням, звернувся до господарського суду із вимогою про визнання незаконним та скасування рішення засідання комісії ВАТ "Запоріжжяобленерго" з розгляду акту про порушення Правил, оформлене протоколом без номеру від 30.08.2012р. та скасування відповідної оперативно-господарської санкції.

Відповідно до п. 6.41 Правил користування електричною енергією, затверджених постановою НКРЕ № 28 від 31.07.1996р., у редакції, що діяла станом на 20.08.12р., (далі -Правила), у разі виявлення під час контрольного огляду або технічної перевірки уповноваженим представником постачальника електричної енергії, від якого споживач одержує електричну енергію, або електропередавальної організації порушень цих Правил або умов договору на місці виявлення порушення у присутності представника споживача оформляється двосторонній акт порушень.

В акті мають бути зазначені зміст виявленого порушення із посиланням на відповідні пункти цих Правил та вихідні дані, необхідні та достатні для визначення обсягу недоврахованої електричної енергії та/або суми завданих споживачем збитків. За необхідності в акті зазначаються заходи, яких необхідно вжити для усунення допущених порушень.

У разі відмови споживача підписати акт в ньому робиться запис про відмову. У цьому разі акт вважається дійсним, якщо він підписаний не менше ніж трьома уповноваженими представниками постачальника електричної енергії (електропередавальної організації).

Споживач має право подати пояснення і зауваження щодо змісту акта, які зазначаються в акті, а також викласти мотиви своєї відмови від його підписання.

Акт підписують тільки особи, які брали участь в контрольному огляді або технічній перевірці.

Отже за змістом цієї норми проведення перевірки та складання акту в присутності представника позивача є обов'язковим.

Матеріалами справи встановлено та сторонами не оспорюється, що представник позивача при проведенні перевірки та складанні акту був відсутній.

Зазначена обставина, крім пояснень обох сторін, підтверджується також довідкою КУ "Центральна поліклініка Жовтневого району", м. Запоріжжя від 06.09.2012р. про перебування керівника відповідача Фірсова В.О. (що зазначений в акті) на лікуванні у відповідний період (а.с. 36).

Підпис на оборотній сторінці акту в графі «з актом ознайомлений»Фірсовим В.О. був поставлений через декілька днів та свідчив, за словами останнього, саме про дію, що в графі зазначена.

Оскільки перевірка здійснена за відсутності представника позивача, акт про порушення не може вважатись належним доказом вчинення позивачем факту порушення.

За змістом п. 2.1 Методики, у разі незгоди споживача із зафіксованим в акті про порушення фактом пошкодження пломб та/або приладів обліку, факт пошкодження установлюється експертизою, проведеною відповідно до законодавства (далі - експертиза). До отримання енергопостачальною компанією результатів експертизи Методика не застосовується.

Позивач був позбавлений права викласти свою незгоду із фактом порушення та вимагати встановлення такого факту з урахуванням вимог другого абзацу п. 2.1 Методики шляхом призначення експертизи, оскільки він наполягає на пошкодженні пломбувального матеріалу та самих пломб внаслідок грози , що мала місце 14.08.2012 року, під час якої на спірному КТП- 134/502 сталася аварія, для усунення наслідків якої для відновлення електропостачання було викликано працівника відповідача Проскурякова О.І., який о 18 год. 00 хв. того ж дня замінив в КТП-134/502 пошкоджені запобіжники, виявивши поряд з шафою обгорілі пломби зовнішнього пломбування.

Факт виконання ремонтних робіт працівником відповідача на спірному об'єкті 14.08.2012 року матеріалами справи підтверджений.

Доводи скаржника про необов'язковість при виявленні зазначеного порушення відправляти спірні пломби на експертизу судовою колегією до уваги не приймається, оскільки позивача в даному випадку було позбавлено можливості заперечити проти факту порушення вимог Правил з його боку та підтвердити свої доводи, що пломби не було зірвано, а лише порушено пломбувальний матеріал та самі пломби під час грози.

Крім того, нараховуючи на підставі вказаного акту суму недорахованої електричної енергії, відповідач грубо порушив вимоги п. 2.5 Методики, визначивши складову формули 2.4 «потужність», як зазначену в Договорі дозволену потужність для даної точки обліку, тоді як такий метод визначення можливий лише за умови перевищення величини потужностей, що визначені на підставі двох попередніх методів визначення (підпунктів «а»та «б»цього пункту), або неможливості їх визначення. Таких даних акт про порушення взагалі не містить.

За приписами ст. 34 ГПК України обставини справи, які відповідно до законодавства повинні бути підтверджені певними засобами доказування, не можуть підтверджуватись іншими засобами доказування.

На підставі вищенаведеного, судова колегія не приймає акт про порушення у якості належного доказу здійснення відповідачем порушення, оскільки цей акт складений лише робітниками відповідача, які є заінтересованими особами, та в порушення встановлених Правилами приписів, тому і не тягне за собою будь-яких правових наслідків, а отже і не можу бути підставою до нарахування позивачу суми недорахованої внаслідок порушення Правил електричної енергії.

Крім того, статтею 235 Господарського кодексу України встановлено, що за порушення господарських зобов'язань до суб'єктів господарювання та інших учасників господарських відносин можуть застосовуватись оперативно-господарські санкції - заходи оперативного впливу на правопорушника з метою припинення або попередження повторення порушень зобов'язання, що використовуються самими сторонами зобов'язання в односторонньому порядку. До суб'єкта, який порушив господарське зобов'язання, можуть бути застосовані лише ті оперативно-господарські санкції, застосування яких передбачено договором.

Постановою Верховного суду України від 04.04.2011р. по справі № 2-24/912-2010, що є обов'язковою для застосування в силу ст.111-28 ГПК України, визначено, що рішення постачальника електричної енергії про нарахування вартості недоврахованої спожитої електроенергії є оперативно-господарською санацією, отже спірне рішення комісії відповідача є оперативно-господарською санкцією.

За змістом ч.ч. 1, 2 ст. 237 ГК України підставою для застосування оперативно-господарських санкцій є факт порушення господарського зобов'язання другою стороною. Оперативно-господарські санкції застосовуються стороною, яка потерпіла від правопорушення, у позасудовому порядку та без попереднього пред'явлення претензії порушнику зобов'язання.

Порядок застосування сторонами конкретних оперативно-господарських санкцій визначається договором. У разі незгоди з застосуванням оперативно-господарської санкції заінтересована сторона може звернутися до суду з заявою про скасування такої санкції та відшкодування збитків, завданих її застосуванням.

Отже оспорювана позивачем санкція є оперативно-господарською санкцією, а не штрафною.

Підстави та порядок застосування оперативно-господарської санкції зазначені в Правилах, обов'язковість застосування яких також встановлена сторонами в п. 2.1. Договору.

За змістом п. 1.2. Правил, недоврахована електрична енергія - обсяг електричної енергії, використаний споживачем або переданий транзитом, але не врахований розрахунковими засобами обліку або врахований неправильно.

В розумінні п. 1.2 Правил, вимог Методики, вартість недорахованої електричної енергії, на відміну від штрафної санкції, має компенсаторну, а не караючу функцію, оскільки, виходячи з особливостей споживчих якостей та фізико-технічних характеристик електричної енергії, як товару, лише розрахунковим шляхом на підставі Методики можливо визначити розмір її неправомірно спожитого обсягу внаслідок неврахування або невірного врахування приладами обліку.

Тобто відповідач вважає за необхідне перерахувати спожитий позивачем обсяг електричної енергії за вказаний період виходячи не з показів приладу обліку, а виходячи із максимально можливого споживання за вказаний час роботи.

Сам по собі факт пошкодження пломби, її пломбувального матеріалу (або взагалі відсутність пломби), без аналізу можливості безоблікового споживання внаслідок такого порушення, не тягне за собою застосування вимог Методики та нарахування обсягу та вартості електроенергії, не облікованої внаслідок порушення Правил, оскільки за своєю правовою природою спірна сума не є штрафною санкцією.

Встановлено, що обгорілі пломби № 18656235, № 18656279, знаходились зовні шафи ШУ-0,4 кВ, однак зі змісту спірного Акту про порушення вбачається, що усі внутрішні пломби: на кришці колодки виводів електролічильника -пл. №18390399, на огородженні трансформаторів току та ввідного автомата -пл. № 18390348 та на огородженні ізоляторів 0,4 кВ силового трансформатора -пл. № 1415647, знаходились у належному стані, що унеможливлює несанкціоноване втручання в роботу засобу обліку (лічильника).

Щодо доводів про доступ до струмоведучих частин трансформатора внаслідок порушення вказаних пломб, то вони є лише припущенням відповідача та не приймаються до уваги судовою колегією за наступних підстав.

Судовою колегією оглянуто наявні в матеріалах справи (а.с. 37, 38, 39) фотознімки трансформаторної підстанції, будь-яких заперечень від відповідача в процесі розгляду справи щодо невідповідності зазначених знімків не заявлено.

З наданих позивачем фотознімків вбачається окремо розташоване КТП 134/502, на якому відсутні токоприймачі, які б могли безпосередньо безобліково споживати електроенергію, а також відсутні будь-які фактичні безоблікові приєднання.

Також з наданих знімків вбачається, що оглядове вікно на дверцятах шафи обліку, де безпосередньо були розміщені спірні пломби, закрите резиновим щитом на болтових з'єднаннях, що само по собі зумовлює доступ у середину шафи, який не залежить від наявності спірних пломб, робить недоцільним таке пломбування, а отже свідчить про невідповідність стану пломбування шафи обліку вимогам абзацу другому п. 3.31 Правил.

Будь-яких зауважень щодо порушення цілісності шафи з моменту її опломбування акт не містить.

Крім того, акт про порушення в порядку п. 6.41 Правил складається у разі виявлення під час контрольного огляду або технічної перевірки порушень, однак відповідних актів про проведення таких дій, на вимогу судової колегії, відповідачем не надано.

За таких підстав, судова колегія вважає, що відповідачем не доведено правомірність застосування до позивача оперативно-господарської санкції та нарахування йому суми недорахованої електричної енергії в розмірі 242 385,84 грн. на підставі п. 2.1.2 Методики, не доведено належними доказами факту порушення позивачем вимог Правил.

За таких підстав висновок суду першої інстанції про задоволення позовних вимог є законним та обґрунтованим.

Доводи апеляційної скарги не спростовують висновків суду першої інстанції.

З урахуванням вищевикладеного, судова колегія Донецького апеляційного господарського суду дійшла висновку, що відповідно до вимог статті 43 Господарського процесуального кодексу України рішення господарського суду Запорізької області від 18.10.2012 року по справі №5009/3412/12 ґрунтується на всебічному, повному та об'єктивному розгляді всіх обставин справи, які мають суттєве значення для вирішення спору, відповідає нормам матеріального та процесуального права, а доводи апеляційної скарги не спростовують висновку суду першої інстанції.

Відповідно до вимог ст.49 Господарського процесуального кодексу України судові витрати по розгляду апеляційної скарги відносяться на відповідача.

Керуючись ст.ст. 99, 101, 102, 103, 105 Господарського процесуального кодексу України, суд -

П О С Т А Н О В И В:

Апеляційну скаргу Відкритого акціонерного товариства "Запоріжжяобленерго" в особі Запорізького району електричних мереж, м. Запоріжжя залишити без задоволення.

Рішення господарського суду Запорізької області від 18.10.2012 року по справі №5009/3412/12 залишити без змін.

Постанову може бути оскаржено до Вищого господарського суду України у касаційному порядку через Донецький апеляційний господарський суд протягом двадцяти днів з дня набрання постановою апеляційного господарського суду законної сили.

Головуючий О.В. Стойка

Судді Г.І. Діброва

Л.Ф. Чернота

Надр. 5 прим.

1 позивачу

2 відповідачу

3 до справи

4 ДАГС

5 ГС