Ухвала

від 04.12.2012 по справі 1-32/11

АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД КІРОВОГРАДСЬКОЇ ОБЛАСТІ

Апеляційний суд Кіровоградської області

№ провадження 11/1190/1091/12 Головуючий у суді І-ї інстанції Загреба А.В.

Категорія - Шахрайство Доповідач у суді ІІ-ї інстанції Лещенко Р. М.

УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

04.12.2012 Колегія суддів судової палати у кримінальних справах апеляційного суду Кіровоградської області у складі :

головуючого - судді Лещенка Р.М.,

суддів: Петрової І.М., Яковлєвої С.В.,

за участю прокурора Коваленка О.І.,

засудженого ОСОБА_3,

розглянула у відкритому судовому засіданні в м. Кіровограді кримінальну справу за апеляцією прокурора, який брав участь у розгляді справі судом першої інстанції на вирок Ленінського районного суду від 3 червня 2011 року, яким

ОСОБА_3 , ІНФОРМАЦІЯ_1, уродженець с. Червона Поляна, Добровеличківського району Кіровоградської області, мешканець м. Кіровограда, раніше не судимий,

засуджений за ч.2 ст.190 КК України до покарання у виді обмеження волі строком на 3 роки. Відповідно до ст. 85 КК України та на підставі ст.1 п. "в" Закону України "Про амністію" від 12.12.2008 року, який набрав чинності 26.12.2008 року, його звільнено від покарання, із закриттям провадження по справі.

Суд визнав винним ОСОБА_3 у вчиненні, повторно, заволодіння чужим майном шляхом обману та зловживання довірою (шахрайство), за таких обставин.

Відповідно до наказу голови Державної податкової адміністрації України "Про призначення працівників податкової міліції" від 16.11.2006 року №1434-о, капітан податкової міліції ОСОБА_3 був призначений на посаду заступника начальника управління -начальник відділу фінансових розслідувань управління боротьби з відмиванням доходів, одержаних злочинним шляхом ДПА у Кіровоградській області, із залишенням в кадрах податкової міліції ДПА України.

Відповідно до Положення «Про відділ фінансових розслідувань УБВДОЗШ ДПА у Кіровоградській області», до завдань і функцій відділу та ОСОБА_3, як керівника, входило: проведення аналітичного дослідження і виявлення фактів, що свідчать про легалізацію доходів, одержаних злочинним шляхом; документування операцій маскування доходів кримінального походження, встановлення їх достовірності і справжнього характеру; виявлення і передача відомостей про сумнівні фінансові операції; надання пропозицій щодо включення до плану-графіка для проведення планових перевірок суб'єктів господарювання, які проводять сумнівні фінансові операції; проведення розслідування фінансово-майнових операцій; участь у слідчо-оперативних групах і супроводження кримінальних справ; виявлення схем ухилення від сплати податкового боргу та вжиття заходів щодо упередження їх подальшого застосування; аналіз інформаційних ресурсів баз даних органів ДПС; проведення заходів, спрямованих на виявлення прихованих від податкових органів активів суб'єктів господарської діяльності; збір інформації про суб'єктів, які здійснюють сумнівну фінансово-господарську діяльність; ОСОБА_3 також зобов'язаний організовувати і здійснювати, як начальник підрозділу, здійснення виконання рішень і доручень, контроль за використанням робочого часу працівниками відділу, забезпечення достовірності оперативної та статистичної звітності, збереження державної таємниці, організацію роботи, надання практичної допомоги, заходи щодо підвищення професійного рівня працівників підрозділу, проведень засідань колегії, взаємодії підрозділів, координація дій між підрозділами ДПА в області, державних податкових інспекцій та іншими контролюючими органами, проведення аналізу виявлення порушень податкового законодавства, опрацювання та аналіз економічної та іншої інформації з метою виявлення ймовірних порушень податкового законодавства та передача матеріалів оперативному підрозділу податкової міліції для порушення кримінальних справ та підрозділу оперативного забезпечення примусового стягнення податкової заборгованості для вжиття заходів спрямованих на нове відшкодування збитків завданих державі. Пунктом 4 цього Положення закріплено права керівника відділу, зокрема: складання посадових інструкцій працівникам; одержання, за необхідності у встановленому законом порядку від структурних підрозділів органів ДПС інформації необхідної для виконання завдань покладених на відділ; надання працівникам вказівок організаційно -розпорядчого характеру та щодо основної діяльності відділу, контроль їх виконання, користування у встановленому прядку базами даних та інформаційними джерелами органів державної податкової служби, інших державних та правоохоронних органів для отримання інформації необхідної для роботи відділу та створення на її основі бази даних про сумнівні операції.

Крім того, ОСОБА_3, являючись заступником начальника вказаного управління, мав повноваження по організації роботи підрозділів управління та підпорядкованих ДПІ, роботи з персоналом управління, організації і контролю за роботами, пов'язаними з державною таємницею, а також на період відпустки або тимчасової відсутності (відрядження, хвороба) начальника управління, виконував його обов'язки.

Начальником відділу фінансових розслідувань -заступником начальника управління БВДОЗШ ДПА у Кіровоградській області ОСОБА_3 у період з 28.11.2006 року до 27.12.2006 року проводилась перевірка законності здійснення фінансових операцій між підприємством ПП «Агротехкомплект-1»(код ЄДРПОУ 24713325), та приватним підприємцем ОСОБА_4 (СПД ФО ОСОБА_4), які мали місце протягом 2006 року.

ОСОБА_3, отримавши 19.12.2006 року від ОСОБА_4 і дослідивши первинні бухгалтерські документи по фінансовим операціям між ОСОБА_4 і ПП «Агротехкомплект-1», діючи умисно з корисливих спонукань, з метою незаконного заволодіння грошовими коштами ОСОБА_4, шляхом обману, що полягав у наданні матеріальної допомоги податковій адміністрації, зустрівся в кінці травня 2007 року (більш точну дату слідством не встановлено) в службовому кабінеті, у приміщенні ДПА у Кіровоградській області по вул. Карла Маркса, 55 в м. Кіровограді з ОСОБА_4, якому повідомив, що при перевірці, ним виявлено порушення податкового законодавства ОСОБА_4 та ПП «Агротехкомплект-1», що загрожує накладенням значних фінансових стягнень - до 60 тис. грн. При цьому ОСОБА_3 передав ОСОБА_4 лист у якому були зазначенні суми штрафних санкцій, які останній повинен був сплатити. Тут же ОСОБА_3 запропонував ОСОБА_4 надати допомогу адміністрації, яку він зможе, на що потерпілий погодився, не бажаючи можливого настання для нього негативних наслідків.

В кінці травня 2007 року, точна дата слідством не встановлена, ОСОБА_3, зустрівся, приблизно в обідній час, з ОСОБА_4, біля перехрестя вул. Пашутіна та Дзержинського в м. Кіровограді, навпроти будинку №43 по вул. Пашутіна в своєму автомобілі, ОСОБА_4 передав ОСОБА_3 грошові кошти в сумі 1500 грн. в якості допомоги податковій адміністрації.

Крім того, починаючи з липня 2007 року відділом фінансових розслідувань управління боротьби з відмиванням доходів, одержаних злочинним шляхом ДПА у Кіровоградській області проводилась перевірка законності здійснення фінансових операцій між підприємством ПП «Євробуд»(Код ЄДРПОУ 24712277) та приватним підприємцем ОСОБА_5, які мали місце протягом 2005-2007 років.

Засновником і директором ПП «Євробуд»є ОСОБА_6 -батько ОСОБА_7, при цьому, активну участь у керівництві підприємством та прийнятті рішень з більшості фінансових питань безпосередньо здійснював ОСОБА_7

На прохання ОСОБА_7, ОСОБА_8, що був знайомий з ОСОБА_3, організував зустріч 2 серпня 2007 року, приблизно о 18.00 год., в приміщенні кафе «Максим»по вул. Преображенській, 17 в м. Кіровограді ОСОБА_7. з ОСОБА_3 Під час розмови ОСОБА_3 повідомив, що при перевірці виявлено порушення податкового законодавства з боку ПП «Євробуд», що загрожує підприємству накладенням фінансових стягнень. На прохання ОСОБА_7, зловживаючи довірою, не будучи наділений владними повноваженнями, пообіцяв за плату надати останньому консультації з приводу перевірки, а також повідомити, що може вирішити питання про незастосування до підприємства «Євробуд»штрафних санкцій.

19 серпня 2007 року близько 17.10 год., ОСОБА_3 на прохання ОСОБА_7, зустрівся з останнім у приміщенні кафе «Максим», що розташоване по вул. Преображенській, 17 в м. Кіровограді. Під час розмови ОСОБА_7, передав ОСОБА_3 для перевірки законності складеного ним листа, щодо перевірки ПП «Євробуд», на ім'я керівника управління. Після перевірки листа ОСОБА_3, ОСОБА_7 повідомив, що у нього є з собою 15 тис. грн., які він готовий передати ОСОБА_3. Останній знаючи, що за своїми посадовими обов'язками не наділений правом прийняття будь-якого юридичного рішення, щодо перевірки фінансово-господарської діяльності суб'єктів підприємницької діяльності, шляхом обману пообіцяв ОСОБА_7 посприяти у прийнятті позитивного рішення щодо незастосування фінансових санкцій до ПП «Євробуд». Після чого, ОСОБА_7 передав ОСОБА_3 15 тис. грн. Тут же, після передачі грошей ОСОБА_3 був затриманий працівниками УБОЗ УМВС України в Кіровоградській області.

Прокурор в своїй апеляції просить вирок стосовно ОСОБА_3 скасувати, через неправильне застосування кримінального закону, невідповідності висновків суду фактичним обставинам справи, а справу направити на новий судовий розгляд, мотивуючи це тим, що суд помилково дійшов висновку про наявність в діях ОСОБА_3 ознак складу злочину, передбаченого ч. 2 ст. 190 КК України, хоча, на думку прокурора, ОСОБА_3 вчинив злочин, передбачений ч. 2 ст. 368 КК України, що підтверджується дослідженими в судовому засіданні доказами, а саме: показаннями потерпілого ОСОБА_7, свідків ОСОБА_9, ОСОБА_10 та іншими доказами у справі.

Заслухавши доповідача, думку прокурора, який підтримав свою апеляцію, засудженого ОСОБА_3, який в судових дебатах та останньому слові просить залишити вирок суду стосовно нього без зміни, перевіривши матеріали кримінальної справи та доводи апеляції, колегія суддів приходить до висновку, що вона не підлягає задоволенню, з таких підстав.

Суд першої інстанції під час судового розгляду даної кримінальної справи, з огляду на Положення про відділ фінансових розслідувань управління боротьби з відмиванням доходів, одержаних злочинним шляхом ДПА у Кіровоградській області, затвердженому 15.09.2006 року, та показаннь потерпілого ОСОБА_11, свідків ОСОБА_4, ОСОБА_10, ОСОБА_9, ОСОБА_12 та ОСОБА_13, аналізу аудіо запису розмови між ОСОБА_11 та ОСОБА_3, правильно дійшов висновку, що до повноважень ОСОБА_3 не входило прийняття рішень про проведення перевірок суб'єктів господарювання та прийняття рішень про застосування чи незастосування фінансових санкцій до суб'єктів підприємництва.

Те, що засуджений заволодів грошима свідка ОСОБА_4 та потерпілого ОСОБА_11 шляхом шахрайства також підверджується показаннями зазначених осіб, як на досудовому слідстві, так і в судовому засіданні. Зокрема свідок ОСОБА_14 підтвердив, що розмови з ОСОБА_3 про хабар не було, так як він, за проханням останнього, надав допомогу податковій, розмір якої він визначав особисто. З показань потерпілого ОСОБА_11 вбачається, що ОСОБА_3 запропонував йому сплатити відповідну суму керівнику останнього, однак остаточну суму визначив саме він, а не ОСОБА_3

Так як в судовому засіданні не було здобуто будь-яких безспірних доказів, які б давали б підстави кваліфікувати дії засудженого ОСОБА_3 за ч. 2 ст. 368 КК України, тому суд першої інстанції обґрунтовано перекваліфікував дії останнього на ч. 2 ст. 190 КК України, і такі висновки суду повністю відповідають фактичним обставинам справи. Також місцевий суд правильно, на підставі ст. 85 КК України та ст. 1 п. «в»Закону України «Про амністію»від 12.12.2008 року, звільнив ОСОБА_3 від призначеного покарання, так як останній має на утриманні двох неповнолітніх дітей.

Посилання прокурора в своїй апеляції на показання потерпілого ОСОБА_11, свідків ОСОБА_9 та ОСОБА_10 є недоречними, так як саме на показаннях зазначених осіб суд першої інстанції і зробив свій висновок про відсутність в діях ОСОБА_3 складу злочину, передбаченого ч. 2 ст. 368 КК України.

За таких обставин, колегія суддів приходить до висновку, що вирок суду першої інстанції є законним та обґрунтованим, а тому підстав для його скасування не має.

Керуючись ст. ст. 362, 366 КПК України, колегія суддів

У Х В А Л И Л А:

Апеляцію прокурора залишити без задоволення, а вирок Ленінського районного суду м. Кіровограда від 3 червня 2011 року щодо ОСОБА_3 - без зміни.

Судді: