Рішення

від 06.12.2012 по справі 5024/1477/2012

ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД ХЕРСОНСЬКОЇ ОБЛАСТІ

cpg1251

ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД ХЕРСОНСЬКОЇ ОБЛАСТІ

73000, м. Херсон, вул. Горького, 18

тел. /0552/ 49-31-78, 42-06-22, 32-11-36

Р І Ш Е Н Н Я

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

06 грудня 2012 р. Справа № 5024/1477/2012

Господарський суд Херсонської області у складі судді Соловйова К.В. при секретарі Степановій Н.Д., розглянувши у відкритому судовому засіданні справу

за позовом: Товариства з обмеженою відповідальністю "Южтехстрой", м. Херсон,

до: Херсонського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України, м. Херсон,

третя особа без самостійних вимог на стороні позивача : Товариство з обмеженою відповідальністю "Будсервіс", м. Одеса,

про визнання частково недійсним рішення вказаного відділення,

за участю представників:

від позивача: Савенок О.І., уповн. представник, дов. від 25.09.2012р.;

від відповідача: Малина С.В., уповн.представник, головний експерт-юрисконсульт, дов. № 878-04-2 від 12.11.2012р.,

від третьої особи: не прибув.

Обставини справи: провадження у справі порушено за позовом про визнання недійсними п.1 та п.2 рішення адміністративної колегії відповідача від 26.06.2012р. №75/П-2, в частині визнання дій позивача порушенням законодавства про захист економічної конкуренції та застосування до позивача штрафних санкцій за це порушення. Позовні вимоги обґрунтовано твердженнями про прийняття оскаржуваного рішення з порушенням норм чинного законодавства та про невідповідність фактичним обставинам справи висновків, які містить у собі оскаржуване рішення. Зокрема, у позовній заяві стверджується про наступне. "ТОВ "Южтехстрой" та ТОВ "Будсервіс" є самостійними і незалежними один від одного юридичними особами, які мають різних засновників та керівний апарат, не пов'язаний між собою будь-якими зв'язками. Ціна пропозиції ТОВ "Южтехстрой" визначалася самостійно. При цьому, запропоновані ціни, строки виконання робіт та гарантійні строки ТОВ "Южтехстрой" та ТОВ "Будсервіс" є різними, що свідчить про наявність між учасниками конкуренції. Відповідно до ч.1 та п.4 ч.2 ст.6 Закону України "Про захист економічної конкуренції"... для кваліфікації дій, як антиконкурентних узгоджених дій, обов'язковим є встановлення факту вчинення таких дій та настання чи реальної можливості настання наслідків у вигляді недопущення, усунення чи обмеження конкуренції з обов'язковим з'ясуванням того, в чому конкретно такі наслідки полягають. При цьому, антиконкурентні узгоджені дії повинні неодмінно призвести до спотворення результатів закупівлі, а також до недопущення, усунення чи обмеження конкуренції.

До часу офіційного розкриття тендерних пропозицій неможливо вплинути на кількість та суб'єктний склад потенційних учасників торгів, оскільки достовірно невідомо їхня кількість, їхні назви та місцезнаходження, а також ціни їхніх конкурсних пропозицій. В процесі ж торгів замовник визначає переможця самостійно, на власний розсуд, обираючи найбільш економічно вигідну для замовника пропозицію.

Встановлені відповідачем факти наявності однакових орфографічних помилок у конкурсних пропозиціях ТОВ "Будсервіс" та ТОВ "Южтехстрой", формування цими товариствами інформації з розрахунками пропозицій конкурсних торгів на електронних носіях в один день та в однакових форматах не є достатнім доказом наявності антиконкурентних узгоджених дій. У постанові Вищого господарського суду від 26.12.2011р. № 15 "Про деякі питання практики застосування конкурентного законодавства" зазначено, що ознаки схожості в діях (бездіяльності) суб'єктів господарювання не є єдиним достатнім доказом наявності попередньої змови (антиконкурентих узгоджених дій). Замовнику було запропоновано усіма учасниками (у тому числі, ТОВ "Южтехстрой" та ТОВ "Будсервіс") різну вартість робіт, різні строки їх виконання та терміни гарантії на виконані роботи і замовник не був позбавлений можливості обрати переможця або відхилити пропозиції учасників. Будь-яке співпадіння в помилках у наданій учасниками документації не може вплинути на визначення переможця та спотворення результатів відкритих торгів. Так само, запис розрахунків пропозицій конкурсних торгів на електронних носіях в один день та в однакових форматах є природнім та ні на що не вказуючим фактом. Застосовані ТОВ "Южтехстрой" та ТОВ "Будсервіс" формати для запису файлів на електронні носії є досить поширеними як у світі (формат ЕХСЕL), так і в Україні, при складанні кошторисної документації (формати ВDD та СМQ).

ТОВ "Южтехстрой" не має відношення до того, що у пропозиції конкурсних торгів ТОВ "Будсервіс" зазначений код ЄДРПОУ ТОВ "Южтехстрой". ТОВ "Южтехстрой" не відомо з яких причин це сталося.

В оскаржуваному рішенні помилково стверджується про те, що директор ТОВ "Южтехстрой" був обізнаний, на час проведення торгів, щодо господарської діяльності ТОВ "Будсервіс". Такий висновок зроблений відповідачем, оскільки у витязі щодо ТОВ "Будсервіс" з Єдиного державного реєстру юридичних та фізичних осіб підприємців за станом на 18.10.2011р. серед осіб, які мають право вчиняти юридичні дії від імені ТОВ "Будсервіс", разом з директором ТОВ "Будсервіс", зазначено й директора ТОВ "Южтехстрой" - п.Пунінського В.І. Проте, про вказану обставину ТОВ "Южтехстрой" дізналося тільки з тексту отриманого від відповідача "Подання з попередніми висновками у справі № 57/2-12". Дійсно, п.Пунінський В.І. - директор ТОВ "Южтехстрой" деякий час працював директором ТОВ "Будсервіс", однак у 2005 році звільнився з цієї посади та фактично вже більше ніж п'ять років не має ніякого відношення до керування ТОВ "Будсервіс". Зазначення у витязі з ЄДРПОУ підприємства у даних щодо осіб, які мають право вчиняти юридичні дії від імені юридичної особи без довіреності, особи, яка не є а ні засновником, а ні директором цього підприємства є лише правом цієї особи та жодним чином не вказує на обізнаність цієї особи щодо господарської діяльності підприємства.

Зазначення у витязі щодо ТОВ "Будсервіс" з Єдиного державного реєстру юридичних та фізичних осіб підприємців в графі "телефон для зв'язку" міського телефону 49-03-74, який зазначено на бланку ТОВ "Южтехстрой", також не може вплинути на визначення переможця та спотворення результатів торгів. Зазначеним номером телефону користувався ПАТ "Електромаш" за адресою місцезнаходження якого (м. Херсон, пр-т Ушакова,57) ТОВ "Южтехстрой" до 29.11.2011р. орендував офісне приміщення.

Однакове значення в наданих учасниками ТОВ "Южтехстрой" та ТОВ "Будсервіс" розрахунках № П40 кількості календарних днів у період будівництва (183 дні), кількості робочих днів у період будівництва (185 днів) та термін будівництва об'єкта (6 місяців) в кошторисних розрахунках ТОВ "Южтехстрой" та ТОВ "Будсервіс" наданих в складі пропозицій конкурсних торгів також не могло вплинути на визначення переможця та спотворення результатів відкритих торгів. Надання однакових вищевказаних показників відповідає ДБН Д.1.1.-1-2000 "Правила визначення вартості будівництва", затвердженому наказом Держбуду України від 27.08.2000р. № 174 та не свідчить про обмін інформацією між учасниками, оскільки кошторисна вартість робіт формується кожним учасником торгів на підставі однакових даних.

Підсумовуючи викладене, адміністративною колегією відповідача при розгляді справи № 57/2-12 від 12.04.2012р. не наведено жодного належного доказу на підтвердження встановлення факту вчинення ТОВ "Южтехстрой" антиконкурентних узгоджених дій, не підтверджено настання чи реальної можливості настання наслідків у вигляді недопущення, усунення чи обмеження конкуренції, не з'ясоване обов'язкове для з'ясування - в чому конкретно такі наслідки полягають".

Відповідач надав відзив на позовну заяву (вх. № 2/4091) згідно із яким позовні вимоги не визнає, стверджуючи про законність та обґрунтованість оскаржуваного рішення. Зокрема, у зв'язку із встановленням відповідачем на підставі зібраних доказів обставин, які свідчать про спільні антиконкуренті дії позивача та третьої особи, як учасників торгів.

Третя особа належним чином повідомлена про місце та час розгляду справи : ухвалу від 27.11.2012р. про відкладення розгляду справи на 06.12.2012р. було надіслано за зареєстрованою на час розгляду справи адресою третьої особи в Єдиному державному реєстрі юридичних осіб та фізичних осіб -підприємців. Таким чином, третя особа є належним чином повідомленою про місце та час розгляду справи.

Від третьої особи не надходило заяв або клопотань щодо судового засідання 06.12.2012р.

Третя особа явку представника у судове засідання не забезпечила, не надала суду витребуваних згідно із ухвалою суду письмові пояснення по суті спору. Про причини вказаного суду не повідомила.

Позивач надав суду (з супровідним вх. № 2/4292) копію наданих позивачу третьою особою пояснень по суті спору (лист третьої особи до позивача від 23.11.2012р. № 51), а також копію пояснень від 20.11.2012р. колишнього працівника позивача - п. Сахна В.П. З вказаного листа слідує, що з 05.06.2007р. п. Пунінський В.І. (директор ТОВ "Южтехстрой" на час проведення торгів та на цей час) не є засновником ТОВ "Будсервіс", а директором ТОВ "Будсервіс" ця особа ніколи не обиралася. А з вказаних пояснень п. Сахна В.П. слідує, що ця особа після звільнення 01.08.2011р. від позивача, без відома позивача та з власної ініціативи підготувала, з використанням форм документації позивача, конкурсні пропозиції третьої особи для участі у торгах з виконання робіт з будівництва Бериславської районної центральної лікарні.

Крім цього, позивачем (з супровідним вх. № 2/4317) надано суду копії субпідрядних та ін. договорів, які позивач уклав при здійснення будівництва Бериславської районної центральної лікарні.

06.12.2012р., безпосередньо перед судовим засіданням, позивач надав клопотання (вх.№ 2/4422) про відкладення розгляду справи, у зв'язку із відрядженням директора позивача з 06.12.2012р. по 09.12.2012р. та заміною представника позивача у справі. Клопотання обґрунтовано зокрема, твердженнями про те, що особа, яка представляла інтереси позивача у попередніх судових засіданнях, припинила трудові правовідносини з позивачем (звільнилася 05.12.2012р. за власним бажанням), а її довіреність (б/н від 20.07.2012р.) на участь у справі № 5024/1477/2012 скасовано, а також тим, що новому представнику позивача необхідній час для підготовки до участі у судовому засіданні. У задоволенні цього клопотання судом відмовлено з підстав, які наведено у мотивувальній частині даного рішення.

Розгляд справи проведено у судових засіданнях 13.11.2012р., 27.11.2012р., 06.12.2012р.

За клопотанням позивача (вх. № 2/3891) розгляд справи відкладався з 25.10.2012р. на 13.11.2012р., у зв'язку із відсутністю у позивача можливості забезпечити явку у судове засідання свого представника.

У судовому засіданні 27.11.2012р. судом проведений огляд наданих відповідачем оригіналів матеріалів справи № 57/2-12, за результатами розгляду якої прийнято оскаржуване рішення.

Після закінчення розгляду справи, в судовому засіданні 06.12.2012р., відповідно до ст.85 ГПК України, оголошено вступну та резолютивну частини рішення.

Вивчивши матеріали справи та заслухавши пояснення представників сторін, суд -

в с т а н о в и в:

У задоволенні клопотання (вх. № 2/4422) позивача про відкладення розгляду справи у зв'язку із відрядженням директора позивача та заміною представника позивача у справі, судом відмовлено, оскільки відповідно до п. 3.9.2 постанови пленуму Вищого господарського суду України від 26.12.2011р. № 18 "Про деякі питання практики застосування Господарського процесуального кодексу України судами першої інстанції" у випадку нез'явлення в засідання господарського суд представників обох сторін або однієї з них справа може бути розглянута без їх участі, якщо неявка таких представників не перешкоджає вирішенню спору. Господарський суд, з урахуванням обставин конкретної справи, може відхилити доводи учасника судового процесу -підприємства, установи, організації, іншої юридичної особи, державного чи іншого органу щодо відкладення розгляду справи у зв'язку з відсутністю його представника (з причин пов'язаних з відпусткою, хворобою, службовим відрядженням, участю в іншому судовому засіданні і т.п.). При цьому, господарський суд виходить з того, що у відповідних випадках такий учасник судового процесу не позбавлений права та можливості забезпечити за необхідності участь у судовому засіданні іншого представника, з числа як своїх працівників, так і осіб, не пов'язаних з ним трудовими відносинами. Неможливість такої заміни представника і неможливість розгляду справи без участі представника підлягає доведенню учасником судового процесу на загальних підставах (ст.ст. 32 - 34 ГПК України). Вказане позивачем не доведено.

Також, відмовляючи у задоволенні цього клопотання позивача, суд врахував, що встановлений ст.69 ГПК України двомісячний строк розгляду справи спливає 10.12.2012р. У зв'язку із цим, відкладення розгляду справи потребує продовження строку її розгляду понад двомісячний строк. Вказане є можливим, виключно, при наявності відповідного клопотання будь-якої із сторін у справі. Проте, сторонами таке клопотання не заявлялося.

При цьому, суд дійшов висновку про можливість представництва інтересів позивача при розгляді справи у судовому засіданні 06.12.2012р. представником позивача п.Савенком О.І. на підставі довіреності б/н від 25.09.2012р.

Також, судом встановлено наступне.

У жовтні 2011р. Бериславська районна державна адміністрація Херсонської області (надалі - замовник) провела відкриті торги по закупівлі робіт з будівництва Бериславської центральної районної лікарні, з періодом виконання таких робіт - 2011-2012рр.

Пропозиції для участі у цих торгах подали чотири суб'єкти господарювання, серед яких товариства з обмеженою відповідальністю "Южтехстрой" (надалі - позивач) та "Будсервіс" (надалі - третя особа). До участі у торгах замовником було допущено трьох суб'єктів господарювання, зокрема, позивача та третю особу.

За результатами оцінки пропозицій конкурсних торгів переможцем торгів визначено позивача, з яким 15.11.2011р. замовником укладений договір про закупівлю товарів за державні кошти на суму 9 933 655,64 грн. щодо будівництва Бериславської центральної районної лікарні (надалі - Бериславська ЦРЛ).

26.06.2012р. адміністративною колегією Херсонського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України (надалі - відповідач) прийнято рішення № 75/П-2 за результатами розгляду справи № 57/2-12 про порушення законодавства про захист економічної конкуренції позивачем та третьою особою (т.1 а.с.85-88).

Згідно із п.1 резолютивної частини цього рішення (надалі - оскаржуване рішення) визнано, що позивач та третя особа, узгодивши свою конкурентну поведінку під час участі у відкритих торгах по закупівлі робіт з будівництва Бериславської ЦРЛ (надалі - торги), вчинили порушення законодавства про захист економічної конкуренції, передбачене п.1 ст.50, п.4 ч.2 ст.6 Закону України "Про захист економічної конкуренції", у вигляді антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів торгів.

За вчинення цього порушення, відповідно до ч.2 ст.52 Закону України "Про захист економічної конкуренції", на позивача (згідно із п.2 резолютивної частини оскаржуваного рішення) та на третю особу (згідно із п.3 резолютивної частини цього ж рішення), накладений штраф, у розмірі по 50 000,00 грн. на кожного.

Оскаржуване рішення обґрунтовано твердженнями про встановлення відповідачем сукупності обставин, які свідчать про обмін інформацією між позивачем та третьою особою під час участі у торгах, зокрема, при підготовці пропозицій торгів. Таким обставинами вказано зазначення позивачем та третьою особою однакових кодів ЄДРПОУ у пропозиціях торгів, допущення позивачем та третьою особою однакових помилок в локальних кошторисах та розрахунках, одночасне формування ними документації на торги на електронних носіях інформації тощо. На підставі вказаного, відповідачем був зроблений висновок про те, що поведінка позивача та третьої особи під час участі у торгах була погодженою, не мала на меті ведення конкурентної боротьби, а була спрямована на забезпечення перемоги на торгах позивача.

Зокрема, згідно із оскаржуваним рішенням, відповідачем встановлено наступне.

1) Додатком № 1 до документації торгів замовник передбачив форму пропозиції конкурсних торгів. Відповідно до п.4 цієї форми учасники торгів мають зазначити код ЄДРПОУ учасника. У пункті 4 пропозиції конкурсних торгів третьої особи та позивача зазначений однаковий код ЄДРПОУ - 32618219. Зазначений код належить позивачеві.

2) Технічна частина пропозицій конкурсних торгів учасників містить розрахунок договірної ціни та локальні кошториси, виконані відповідно до технічного завдання, передбаченого додатком 6 до документації конкурсних торгів. Локальний кошторис № 2-1-8 позивача та третьої особи містять однакову технічну помилку, а саме : розділ № 1 має назву "Сигналізація зхагазованості", замість "Сигналізація загазованості". Разом з тим технічне завдання замовника та локальний кошторис іншого учасника торгів, Приватне мале підприємство "Віра" (м. Нова Каховка Херсонської обл.), не містять такої помилки.

Розрахунки позивача та третьої особи містять розрахунок № П40, що має назву "Витрати, пов'язані із відряджанням працівників підрядних організацій на будови", замість "… відрядженням …". Вказані розрахунки мають однакове оформлення та зовнішній вигляд та містять однаково невірні значення термінів будівництва, які застосовані при розрахунку витрат на відрядження. Так, обидві учасника (позивач та третя особа - примітка суду ) вказали однакове значення кількості календарних днів у період будівництва - 183 днів, кількості робочих днів у період будівництва - 185 днів, та термін будівництва об'єкта згідно з ПОБ - 6 місяців. Разом з тим, згідно пропозицій конкурсних торгів та календарних планів виконання робіт термін виконання робіт з будівництва Бериславської ЦРЛ складає 4 календарних місяці, а третьої особи - 8 календарних місяців. Слід зазначити, що у третього учасника торгів, ПМП "Віра", у технічній частині відсутній такий розрахунок.

3) До пропозицій конкурсних торгів позивач та третя особа надали електронні носії інформації (диски) з розрахунками пропозиції конкурсних торгів (проектно-кошторисна документація). Встановлено, що інформація позивачем та третьою особою формувалась майже одночасно 25.10.2011 в (однакових форматах - примітка суду ) ЕХСЕL, ВDD та СМQ.

4) Документи на торги готувалися різними особами, що виключає можливість оформлення позивачем та третьою особою пропозицій конкурсних торгів з вказанням однакового коду ЄДРПУ, допущення однакових помилок, одночасний запис інформації на електронні носії без обміну інформацією між учасниками. За інформацією позивача, лист від 04.04.2012р. № 34, пропозиції конкурсних торгів готувалися головним інженером позивача п.Кротко Г.П. Третя ж особа, листом від 09.04.2012р. № 24 повідомила, що пропозиція конкурсних торгів для участі у торгах готувалась директором третьої особи - Слюсаревою М.В.

5) Третя особа у складі пропозицій конкурсних торгів надала витяг з Єдиного державного реєстру юридичних осіб та фізичних осіб-підприємців. Згідно цього витягу станом на 18.10.2011р. (за тиждень до розкриття пропозицій конкурсних торгів) у даних щодо осіб, які мають право вчиняти юридичні дії від імені третьої особи, без довіреності, зазначено, разом з директором третьої особи на час проведення торгів - Слюсаревою Мариною Валеріївною, Пунінського В'ячеслава Івановича (директора позивача на час проведення торгів). З цього слідує, що директору позивача Пунінському В.І. надано право представляти інтереси третьої особи, а тому він є обізнаним щодо господарської діяльності третьої особи.

У графі відомості щодо телефону для зв'язку у цьому ж витязі щодо третьої особи вказано міський номер телефону 49-03-74. Разом з тим, такий номер телефону зазначений на бланку позивача. Згідно інформації Херсонської філії ПАТ "Укртелеком" цей номер телефону наданий в користування ВАТ "Електромаш", за адресою якого позивач орендував офіс на час проведення торгів.

Позов про визнання частково недійсним оскаржуваного рішення не підлягає задоволенню за відсутністю підстав для його задоволення у зв'язку з наступним.

Відповідно до ст.1 Закону України "Про захист економічної конкуренції" економічною конкуренцією (конкуренцією) є змагання між суб'єктами господарювання з метою здобуття завдяки власним досягненням переваг над іншими суб'єктами господарювання, внаслідок чого споживачі, суб'єкти господарювання мають можливість обирати між кількома продавцями, покупцями, а окремий суб'єкт господарювання не може визначати умови обороту товарів на ринку.

Відповідно до ч.1 ст.5 Закону України "Про захист економічної конкуренції" узгодженими діями є укладання суб'єктами господарювання угод у будь-якій формі, прийняття об'єднаннями рішень у будь-якій формі, а також будь-яка інша погоджена конкурентна поведінка (діяльність, бездіяльність) суб'єктів господарювання.

Відповідно до ч.1 ст. 6 Закону України "Про захист економічної конкуренції" антиконкурентними узгодженими діями є узгоджені дії, які призвели чи можуть призвести до недопущення, усунення чи обмеження конкуренції. Відповідно до ч.2 цієї ж статті, антиконкурентними узгодженими діями, зокрема, визнаються узгоджені дії, які стосуються спотворення результатів торгів, аукціонів, конкурсів, тендерів.

Відповідно до ч.4 ст. 6 Закону України "Про захист економічної конкуренції" вчинення антиконкурентних узгоджених дій забороняється і тягне за собою відповідальність згідно із законом.

Згідно із ч.2 ст. 4 3 ГПК України та ст. 33 ГПК України кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог і заперечень.

Відповідно до ст.43 ГПК України господарський суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному і об'єктивному

розгляді в судовому процесі всіх обставин справи в їх сукупності, керуючись законом.

Судом встановлено наступне.

1. Пропозиції конкурсних торгів позивача та третьої особи мають низку однакових вад та помилок у їхньому оформленні, зокрема.

1.1. Локальний кошторис № 2-1-8 -складова Технічної частини пропозицій конкурсних торгів позивача та третьої особи (т.2 а.с.62, 64) містять однакову орфографічну помилку, а саме : розділ № 1 має назву "Сигналізація зхагазованості ", замість "Сигналізація загазованості".

Разом з тим технічне завдання замовника (т.2 а.с.10) не містить такої помилки.

1.2. Назву наданих позивачем та третьою особою розрахунків № П40 (т.2 а.с.63, 65) вказано наступним чином "Витрати, пов'язані із відряджанням працівників підрядних організацій на будови", замість "… відрядженням …". Тобто, з орфографічною помилкою у слові "відрядженням"

Вказані розрахунки мають однакове стилістичне оформлення, а також містять однаково невірні значення термінів будівництва, які застосовані при розрахунку витрат на відрядження. Як позивач, так і третя особа вказали однаковий термін будівництва об'єкта, а саме - 6 місяців та однакове значення кількості календарних днів у період будівництва - 183 днів, при кількості робочих днів у період будівництва - 185 днів.

При цьому, позивач та третя особа мають різну виробничу базу (різний парк будівельних механізмів та обладнання, транспортних засобів), різних за стажем роботи за фахом фахівців та різний досвід у виконанні будівельних робіт, аналогічних роботам, які є предметом закупівель на торгах. Вказане підтверджується наданими позивачем та третьою особою замовнику у складі їхніх конкурсних пропозицій довідками про наявність механізмів, обладнання та транспортних засобів, про наявність працівників відповідної кваліфікації для виконання робіт з будівництва Бериславської ЦРЛ, а також про наявність у позивача та третьої особи досвіду у виконанні аналогічних договорів щодо виконання будівельних робіт. Копії цих довідок надано відповідачем (з вх.№15520) та залучено судом до матеріалів справи.

При цьому, суд зазначає, що на відміну від форми № П40, у пропозиціях конкурсних торгів термін виконання робіт з будівництва Бериславської ЦРЛ зазначений позивачем як " 4 місяці" (т.2 а.с.42), а третьою особою - як " 8 місяців" (т.2 а.с.41).

Суд не вважає переконливими надані до суду позивачем письмові пояснення колишнього працівника позивача п. Сахна В.П. (т.2 а.с.87) щодо причин наявності однакових вад та помилок у оформленні конкурсних пропозицій позивача та третьої особи. Зокрема, про те, що ця особа після звільнення від позивача, без відома позивача та з власної ініціативи підготувала конкурсні пропозиції третьої особи з використанням форм документації позивача. Згідно наданих пояснень п. Сахна В.П. звільнено позивачем за власним бажанням вказаного працівника з 01.08.2011р.

Проте, конкурсні пропозиції на торги було подано позивачем замовнику торгів 26.10.2011р., й у складі цих пропозицій позивачем було подано довідку про наявність у позивача працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід. Згідно із цією довідкою, п. Сахна В.П. вказано діючим працівником позивача, інженером - кошторисником з досвідом роботи за спеціальністю - 15 років. Копію вказаної довідки надано відповідачем (з вх. № 15520) та залучено судом до матеріалів справи.

Будь-яких інших пояснень про об'єктивні причини, які спричинили наявність низки однакових вад та помилок у оформленні конкурсних пропозицій позивача та третьої особи суду не надано.

2. У пункті 4 пропозиції конкурсних торгів третьої особи зазначений код ЄДРПОУ позивача, а саме - 32618219 (т. 2 а.с. 41), а номер телефону для зв'язку, що зазначений у витязі з Єдиного державного реєстру юридичних осіб та фізичних осіб-підприємців щодо третьої особи (т.2 а.с.39-40), тел. 49-03-74, який також зазначений на фірмовому бланку позивача (зразок бланку - т.2 а.с.42). Факт використання цього телефонного номеру у власній господарській діяльності позивачем не заперечується (зокрема, за текстом позовної заяви - т.1 а.с.5).

3. У ту саму дату, 15.11.2011р., в яку замовник та позивач уклали договір про закупівлю товарів за державні кошти на суму 9 933 655,64 грн. щодо будівництва Бериславської ЦРЛ, позивач уклав з усіма іншими учасниками торгів господарські договори, які пов'язані з будівництвом Бериславської ЦРЛ (договори субпідряду та поставки будівельних матеріалів) (т.2 а.с.92-98). Зокрема, між позивачем та третьою особою 15.11.2011р. було укладено два договори, поставки № 24 (т.2 а.с.96) та субпідряду № 25 (т.2 а.с.95).

Згідно із договором поставки № 24 третя особа (постачальник за договором) зобов'язалася у відповідності до накладних поставити (передати) будівельні матеріали та обладнання у власність позивача (покупця за договором), а позивач зобов'язався прийняти та оплатити вказані матеріали та обладнання на умовах цього договору. При цьому, поставка будівельних матеріалів та обладнання має здійснюється продавцем на об'єкт будівництва покупця, що розташований за адресою - Херсонська обл., Бериславський р-н, вул.1-го Травня,124. Вказана адреса є адресою Бериславської ЦРЛ, що слідує зокрема, з інформації про предмет закупівель, яку містить у собі розроблена замовником торгів документація конкурсних торгів (т.1 а.с.96), звіт про результати проведення процедур відкритих торгів № 1 від 22.11.2011р. (надано відповідачем з вх.№15520).

Згідно із договором субпідряду № 25 позивач (генпідрядник за договором) доручає третій особі (субпідряднику за договором), а ця третя особа, в свою чергу, бере на себе зобов'язання забезпечити відповідно до кошторисної документації та умов договору виконання робіт з будівництва Бериславської ЦРЛ. При цьому, склад та обсяги робіт, що доручаються до виконання субпідряднику, має бути визначено згідно із кошторисною документацією, яка є невід'ємною частиною цього договору субпідряду.

При цьому, позивач не уклав субпідрядні договори щодо виконання робіт з будівництва Бериславської ЦРЛ з жодним із субпідрядників, яких вказав замовнику у своїх конкурсних пропозиціях як власних вірогідних субпідрядників (надано відповідачем з вх.№ 15520). Присутній у судовому засіданні представник позивача пояснив, що такі договори не було укладено з об'єктивних причин, виходячи із економічної доцільності та фактичних обставин будівництва. При цьому, жодних матеріалів листування, як у період до початку торгів з будівництва Бериславської ЦРЛ, так і у період після закінчення цих торгів, з вказаними у конкурсних пропозиціях позивача його вірогідними субпідрядниками позивач суду не надав. Вказане, за оцінкою суду, свідчить про відсутність у позивача дійсних намірів залучати до участі у будівництві Бериславської ЦРЛ будівельні організації, яких позивач вказав замовнику як своїх вірогідних субпідрядників на цьому будівництві.

За вказаних обставин суд розглядає факт укладання між позивачем та третьою особою 15.11.2011р. договору поставки № 24 та договору субпідряду № 25, як додатковий, непрямий доказ наявності антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення торгів з будівництва Бериславської ЦРЛ.

4. Згідно із договором субпідряду № 25 між позивачем (генпідрядник за договором) та третьою особою (субпідрядник за договором), третя особа зазначила гарантійним строком виконаних нею робіт з будівництва Бериславської ЦРЛ 50 років (або 600 місяців - примітка суду ). При цьому, у власних конкурсних пропозиціях третя особа вказала гарантійним строком для виконаних нею робіт по будівництву цього ж об'єкту - Бериславської ЦРЛ - 15 років або 180 місяців, що слідує з протоколу від 26.10.2011р. оцінки пропозицій конкурсних торгів (надано відповідачем з вх.№15520).

Заниження третьою особою гарантійного строку будівельних робіт у власних конкурсних пропозиціях об'єктивно створювало умови для перемоги на торгах позивача.

Вказане суд розцінює як додатковий непрямий доказ наявності між позивачем та третьою особою антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення торгів з будівництва Бериславської ЦРЛ.

Суд не приймає до уваги твердження відповідача про те, що розрахунки пропозицій конкурсних торгів (проектно-кошторисна документація) позивачем та третьою особою було сформовано на електронних носіях інформації (дисках) майже одночасно 25.10.2011 та в однакових форматах (ЕХСЕL, ВDD та СМQ), оскільки докази на підтвердження цього у наданих на огляд суду матеріалах справи № 57/2-12 відсутні.

Суд також, не вважає належним доказом обізнаності директора позивача з господарською діяльністю третьої особи станом на час проведення торгів, зазначення прізвища цього директора у витязі з Єдиного державного реєстру юридичних осіб та фізичних осіб-підприємців щодо третьої особи, як такого, що має право вчиняти юридичні дії від імені третьої особи, без довіреності. Підставами для цього є зазначені позивачем у позовній заяві доводи стосовно природи цього запису, а також викладене у листі третьої особи від 23.11.2012р. № 51, з додатками (т.2 а.с.80-86), копії яких позивачем надано суду. Проте, суд зазначає, що за текстом позовної заяви позивача та вказаного листа третьої особи має місце неузгодженість між собою щодо того, чи обіймав у минулому директор позивача посаду директора третьої особи.

Проте, суд дійшов висновку, що інші наведені за текстом даного рішення непрямі докази, у їхній сукупності, є достатнім підтвердженням факту обміну інформацією між позивачем та третьою особою під час участі у торгах, зокрема, при підготовці пропозицій торгів. Вказане, виходячи з наданого за ст.1 Закону України "Про захист економічної конкуренції" визначення економічної конкуренції як змагання між суб'єктами господарювання, суперечить природі економічної конкуренції.

Відповідно до правової конструкції ч.1 та ч.2 ст. 6 Закону України "Про захист економічної конкуренції", як антиконкурентні узгоджені дії можуть бути кваліфіковані, не лише дії, які призвели до недопущення, усунення чи обмеження конкуренції, а також, й дії, які можуть призвести до вказаних негативних для конкуренції наслідків. При цьому, для кваліфікації дій, як правопорушення відповідно до ч.2 цієї ж статті не є обов'язковим доведення безпосередньо факту спотворення торгів, внаслідок антиконкурентних узгоджених дій учасників торгів. Достатнім є доведення факту, що антиконкурентні узгоджені дії учасників торгів стосувалися спотворення результатів торгів. Зокрема, через спотворення конкуренції на торгах.

Спотворення конкуренції є оціночним поняттям, під яким розуміють настання (можливість настання) таких наслідків, які полягають у зміні об'єктивно існуючих факторів, які обумовлюють (визначають) інтенсивність конкуренції, можливості суб'єктів господарювання конкурентів - конкурувати між собою. Заміна реальної конкуренції на торгах між позивачем та третьою особою удаваною конкуренцією між ними об'єктивно зводить нанівець позитивне значення механізму конкуренції у процесі торгів. У зв'язку із цим, у випадку відсутності інших учасників торгів, крім позивача та третьої особи, вказане могло мати своїм наслідком перемогу позивача на торгах, не завдяки дії механізму економічної конкуренції, а через антиконкурентні домовленості між позивачем та третьою особою.

З урахуванням наведеного, суд вважає доведеним факт вчинення позивачем та третьою особою вказаного у оскаржуваному рішенні порушення законодавства про захист економічної конкуренції.

Також, суд вважає за необхідне зазначити, що у положеннях постанови пленуму Вищого господарського суду України від 26.12.2011р. № 15 "Про деякі питання практики застосування захист економічної конкуренції", про які зазначено у позовній заяві (п.8.3 цієї постанови), надано роз'яснення щодо застосування приписів ч.3 ст. 6 Закону України "Про захист економічної конкуренції", а не норм ч.2 цієї ж статті. Юридична конструкція ч.3 ст. 6 Закону України "Про захист економічної конкуренції" має суттєві відмінності від конструкції норми ч.2 ст.6 цього ж закону.

За таких обставин позов не підлягає задоволенню.

На підставі викладеного та керуючись статтями 44, 49, 82-85 ГПК України, суд -

в и р і ш и в:

В задоволенні позовних вимог відмовити.

Повне рішення складено 06.12.2012 року

Суддя К.В. Соловйов