Постанова

від 13.12.2012 по справі 2а/0570/13427/2012

ДОНЕЦЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

Головуючий у 1 інстанції - Крилова М.М.

Суддя-доповідач - Казначеєв Е.Г.

ДОНЕЦЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

13 грудня 2012 року справа № 2а/0570/13427/2012

приміщення суду за адресою: 83017, м. Донецьк, бул. Шевченка, 26

Донецький апеляційний адміністративний суд колегією суддів у складі: головуючого судді Казначеєва Е.Г., суддів Яманко В.Г., Васильєвої І.А., за участі секретаря судового засідання Братченко О.В., позивача ОСОБА_2, розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу ОСОБА_2 на постанову Донецького окружного адміністративного суду від 23 жовтня 2012 р. у справі № 2а/0570/13427/2012 (головуючий І інстанції Тарасенко І. М.) за позовом ОСОБА_2 до Генеральної прокуратури України про визнання дій протиправними та зобов'язання вчинити певні дії,-

ВСТАНОВИВ:

ОСОБА_2 звернувся до Донецького окружного адміністративного суду із адміністративним позовом до Державної податкової служби у Миколаївській області про визнання бездіяльності протиправною та зобов'язання вчинити певні дії.

Постановою Донецького окружного адміністративного суду від 23 жовтня 2012 року позовні вимоги задоволено частково. Суд першої інстанції зобов'язав Державну податкову службу у Миколаївській області надати ОСОБА_2 відповідь на пункти 2, 3, 4 прохальної частини адвокатського запиту адвоката Адвокатської фірми «Головань і Партнери» ОСОБА_2 від 10.09.2012 року.

Відповідач не погодившись з рішенням суду першої інстанції, подав апеляційну скаргу, в яких просили скасувати постанову суду першої інстанції та постановити нове рішення. Обґрунтовано апеляційну скаргу тим, що вказана постанова винесена з порушенням норм матеріального та процесуального права.

Позивач вважає, що постанова суду першої інстанції винесена з додержанням норм матеріального та процесуального права, апеляційну скаргу не обґрунтованою та такою що підлягає залишенню без задоволення, а постанову суду першої інстанції без змін.

Представник відповідача у судове засідання не з'явися, про час, дату та місце розгляду справи був повідомлений належним чином, що дає суду право провести апеляційний перегляд справи у його відсутність.

Колегія суддів, заслухавши суддю-доповідача, осіб, які з'явились в судове засідання, перевіривши матеріали справи та доводи апеляційної скарги, встановила наступне.

Відповідно до матеріалів справи ОСОБА_2 на адресу Державної податкової служби у Миколаївській області надісланий адвокатський запит щодо надання відомостей (інформації), який отримано податковою14.09.2012 року, що підтверджується поштовим повідомленням.

В зазначеному запиті позивачем ставились наступні питання:

1) чи порушені податковою міліцією ДПС у Миколаївській області кримінальні справи за фактом створення або придбання ТОВ «Мар-Та» (ЕДРПОУ 36201374), ГОВ «Дельфа-М» (ЕДРПОУ 37031998), ТОВ «АТД Пігмаліон» (ЕДРПОУ 36267655), ТОВ «Спец-Агро» (ЕДРПОУ 37031935), ТОВ «Контрол-Ком» (ЕДРПОУ 37075176), ТОВ «Агро-Та» (ЕДРПОУ 35938516), ТОВ «Вега-Юг» (ЕДРПОУ 36535922) з метою прикриття незаконної діяльності або здійснення видів діяльності, щодо яких є заборона, за ознаками ст.205 Кримінального кодексу України, якщо порушені, то в частині якого саме підприємства, коли та чи знаходяться такі справи в провадженні органів досудового слідства СВ ПМ ДПС в Миколаївської області, що порушені органами прокуратури;

2) чи порушені кримінальні справи відносно співробітників органів державної податкової служби (за фактом вчинення службовими особами ДПС злочину) за фактами взяття на облік платників податків наведених у попередньому абзаці юридичних осіб, прийняття від них декларацій, проведення перевірок їх господарської діяльності, видачі ним свідоцтв платників податку на додану вартість, а також за фактом здійснення контролю за правильністю нарахування та сплати податків наведеними у попередньому абзаці юридичними особами та якщо порушені, то за якою статтею Кримінального кодексу України, коли саме;

3) яка кількість кримінальних справ порушена податковою міліцією ДПС у Миколаївській області за ознаками злочину, передбаченогост.212 Кримінального кодексу України чи за іншою статтею цього кодексу відносно службових осіб (за фактом вчинення службовими особами) суб'єктів господарювання, що мали господарські взаємовідносини з ТОВ «Мар-Та» (ЕДРПОУ 36201374), ТОВ «Дельфа-М» (ЕДРПОУ 37031998), ТОВ «АТД Пігмаліон» (ЕДРПОУ 36267655), ТОВ «Спец-Агро» (ЕДРПОУ 37031935), ТОВ «Контрол-Ком» (ЕДРГІОУ 37075176), ТОВ «Агро-Та» (ЕДРПОУ 35938516), ТОВ «Вега-Юг» (ЕДРПОУ 36535922), зокрема за фактом ухилення від сплати податку на додану вартість за операціями з наведеними вище особами, коли були порушені справи і стосовно службових осіб (за фактом вчинення службовими особами) якого саме суб'єкта господарювання та чи знаходяться аналогічні справи в провадженні органів досудового слідства СВ ПМ ДПС у Миколаївської області, що порушені органами прокуратури;

4) яка кількість суб'єктів господарювання, перевірена протягом 2008. 2009, 2010, 2011, 20І2 років органами державної податкової служби ДПС у Миколаївській області з питань правових відносини з ТОВ «Мар-Та» (ЕДРПОУ 36201374), ТОВ «Дельфа-М» (ЕДРПОУ 37031998), ТОВ «АТД Пігмаліон» (ЕДРПОУ 36267655), ТОВ «Спец-Агро» (ЕДРПОУ 37031935), ТОВ «Контрол-Ком» (ЕДРПОУ 37075176), ТОВ «Агро-Та» (ЕДРГІОУ 35938516), ТОВ «Вега-Юг» (ЕДРПОУ 36535922), яка кількість податкових повідомлень-рішень про визначення суми грошового зобов'язання платника податків була прийнята органами державної податкової служби за результатами проведених перевірок в 2008 році, в 2009 році, в 2010 році, 2011 році, 2012 році та на яку загальну за кожний рік.

Відповідно до письмової відповіді від 20.09.2012 року №2387/9/09-010 на адвокатський запит ОСОБА_2.

Вбачається, що в провадженні слідчого відділу ДПС у Миколаївській області знаходиться кримінальна справа № 1 12800023, яку порушено відносно директора ТОВ «Людмилівський елеватор» ОСОБА_3 за ознаками злочину, передбаченого ч. З ст. 212 КК України. Також повідомлено, що кримінальні справи за фактом створення або придбання ТОВ «Мар - Та» (код 36201374), ТОВ «Дельфа - М» (код 37031998), ТОВ «АТД Пігмаліон» (код 36267655), ТОВ «Спец - Агро» (код 37031935), ТОВ «Контрол - Ком» (код 37075І76), ТОВ «Агро - Та» (код 35938516), ТОВ «Вега - Юг» (код 36535922) з метою прикриття незаконної діяльності або здійснення видів діяльності, щодо яких є заборона, за ознаками ст. 205 КК України слідчим відділом ДПС у Миколаївській області не порушувались, до провадження, передані з інших органів не приймались.

Щодо інформації про порушені кримінальні справи відносно співробітників органів державної податкової служби (за фактом вчинення службовими особами ДПС злочину) за фактами взяття на облік платників податків, а саме ТОВ «Мар - Та» (код 36203 374), ТОВ «Дельфа -М» (код 37031998), ТОВ «АТД Пігмаліон» (код 36267655), ТОВ «Спец -Агро» (код 37031935), ТОВ «Контрол - Ком» (код 37075376), ТОВ «Агро -Та» (код 35938516), ТОВ «Вега - Юг» (код 36535922), прийняття від них декларацій, проведення перевірок їх господарської діяльності, видачі ним свідоцтв платників податку на додану вартість, а також за фактом здійснення контролю за правильністю нарахування та сплати податків, повідомлено, що такі СВ ДПС у Миколаївській області не порушувались і в провадженні не перебувають.

Відносно інформації щодо кількості кримінальних справ порушених за ст. 212 Кримінального кодексу України стосовно службових осіб суб'єктів господарювання, що мали господарські відносини з ТОВ «Мар - Та» (код 36201374), ТОВ «Дельфа - М» (код 37031998), ТОВ «АТД Пігмаліон» (код 36267655), ТОВ «Спец - Агро» (код 37031935), ТОВ «Контрол - Ком» (код 37075176), ТОВ «Агро - Та» (код 35938516), ТОВ «Вега - Юг» (код 36535922) повідомлено, що надати таку інформацію не можливо у зв'язку з тим, що відповідно до відомчих наказів та інструкцій зазначений облік не ведеться. Крім того, відповідач зазначив, що згідно ст. 121 Кримінально-процесуального кодексу України дані досудового слідства по кримінальній справі можна оголосити лише з дозволу слідчого або прокурора і в тому обсягу, в якому вони визнають можливим, тому розголошення відомостей щодо даних досудового слідства по іншим кримінальним справам суперечить закону.

Відповідачем в листі повідомлено, що з метою збору об'єктивної інформації щодо кількості суб'єктів господарювання перевірених протягом 2008, 2009, 2010, 2011, 2012 років органами ДПС у Миколаївській області з питань відносин з ТОВ «Мар - Та» (код 36201374), ТОВ «Дельфа - М» (код 37031998), ТОВ «АТД Пігмаліон» (код 36267655), ТОВ «Спец - Агро» (код 37031935), ТОВ «Контрол - Ком» (код 37075176), ТОВ «Агро - Та» (код 35938516), ТОВ «Вега - Юг» (код 36535922) підготовлені та направлені відповідні запити, по отриманню відповідей, інформація в межах діючого законодавства України та відомчих нормативних актів буде надана додатково.

Відповідно до ч.1 ст. 195 Кодексу адміністративного судочинства України, суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Судом першої інстанції встановлено, що зі змісту відповіді від 20.09.2012 року №2387/9/09-010 на адвокатський запит ОСОБА_2 відповідачем надано відповідь на п.1 адвокатського запиту ОСОБА_2, що не заперечується сторонами та не є предметом розгляду суду апеляційної інстанції.

Щодо решти позовних вимог колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції, що відповідачем на адвокатський запит ОСОБА_2 за п. 3 та 4 надано не повну відповідь.

Статтею 1 Закону України "Про інформацію" визначено, інформація це - будь-які відомості та/або дані, які можуть бути збережені на матеріальних носіях або відображені в електронному вигляді.

Відповідно до частини 1 статті 5 Закону України "Про інформацію" кожен має право на інформацію, що передбачає можливість вільного одержання, використання, поширення, зберігання та захисту інформації, необхідної для реалізації своїх прав, свобод і законних інтересів.

За визначенням частини першої статті 1 Закону України "Про доступ до публічної інформації" публічна інформація - це відображена та задокументована будь-якими засобами та на будь-яких носіях інформація, що була отримана або створена в процесі виконання суб'єктами владних повноважень своїх обов'язків, передбачених чинним законодавством, або яка знаходиться у володінні суб'єктів владних повноважень, інших розпорядників публічної інформації, визначених цим Законом.

Аналізуючи зазначені норми колегія суддів зазначає, що законодавцем відокремлено поняття інформації та публічної інформації.

Відповідно до пункту 1 частини 1 статті 3 Закону України "Про доступ до публічної інформації" право на доступ до публічної інформації гарантується: обов'язком розпорядників інформації надавати та оприлюднювати інформацію, крім випадків, передбачених законом.

Відповідно до пункту 2 статті 5 Закону України "Про доступ до публічної інформації" доступ до інформації забезпечується шляхом надання інформації за запитами на інформацію.

Відповідно до частини 1 статті 20 Закону України "Про доступ до публічної інформації" розпорядник інформації має надати відповідь на запит на інформацію не пізніше п'яти робочих днів з дня отримання запиту.

Згідно з частиною першою статті 22 Закону України "Про доступ до публічної інформації" визначено, що розпорядник інформації має право відмовити в задоволенні запиту в таких випадках: 1) розпорядник інформації не володіє і не зобов'язаний відповідно до його компетенції, передбаченої законодавством, володіти інформацією, щодо якої зроблено запит; 2) інформація, що запитується, належить до категорії інформації з обмеженим доступом відповідно до частини другої статті 6 цього Закону; 3) особа, яка подала запит на інформацію, не оплатила передбачені статтею 21 цього Закону фактичні витрати, пов'язані з копіюванням або друком; 4) не дотримано вимог до запиту на інформацію, передбачених частиною п'ятою статті 19 цього Закону.

Відповідно до частини другої статті 22 Закону України "Про доступ до публічної інформації" відповідь розпорядника інформації про те, що інформація може бути одержана запитувачем із загальнодоступних джерел, або відповідь не по суті запиту вважається неправомірною відмовою в наданні інформації.

Наведені норми свідчать, що дії розпорядника інформації слід вважати відмовою в задоволенні інформаційного запиту лише в таких випадках: він не володіє і не зобов'язаний володіти запитуваною інформацією (тобто запитувана інформація не пов'язана з виконанням повноважень розпорядника); запитувана інформація має статус з обмеженим доступом; запитувач інформації не оплатив витрати, пов'язані з копіюванням або друком; запитувачем інформації не дотримано вимог до запиту на інформацію.

Відповідно до частини 2 та 3 статті 24 Закону України «Про адвокатуру та адвокатську діяльність» орган державної влади, орган місцевого самоврядування, їх посадові та службові особи, керівники підприємств, установ, організацій, громадських об'єднань, яким направлено адвокатський запит, зобов'язані не пізніше п'яти робочих днів з дня отримання запиту надати адвокату відповідну інформацію, копії документів, крім інформації з обмеженим доступом і копій документів, в яких міститься інформація з обмеженим доступом.

У разі якщо адвокатський запит стосується надання значного обсягу інформації або потребує пошуку інформації серед значної кількості даних, строк розгляду адвокатського запиту може бути продовжено до двадцяти робочих днів з обґрунтуванням причин такого продовження, про що адвокату письмово повідомляється не пізніше п'яти робочих днів з дня отримання адвокатського запиту.

Відмова в наданні інформації на адвокатський запит, несвоєчасне або неповне надання інформації, надання інформації, що не відповідає дійсності, тягнуть за собою відповідальність, встановлену законом, крім випадків відмови в наданні інформації з обмеженим доступом.

Апелянтом існування зазначеної інформації в апеляційній скарзі не заперечується, проте відповідач посилається на невиправдане гаяння часу, який необхідний для збирання та надання інформації.

Колегія суддів зазначає, що за приписами ст. 24 Закону України «Про адвокатуру та адвокатську діяльність» позивач з зазначених підстав не позбавляється обов'язку щодо надання відповіді на запит, йому лише надається право продовження строку розгляду адвокатського запиту.

Колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції, що відповідь на адвокатський запит адвокату направлена 20.09.2012 року,тобто у строк, що встановлений до частиною 2 статті 24 Закону України «Про адвокатуру та адвокатську діяльність», крім того зі змісту відповіді вбачається, що відповідачем по суті запиту не надано відповіді на п.3 та 4 адвокатського запиту, оскільки, як вбачається з відповіді, такою інформацією відповідач володіє, але у встановлений законом строк її не надав та фактично зволікає з її наданням.

Щодо, п.2 адвокатського запиту, колегія суддів зазначає наступне.

Як зазначалось вище ч.3 ст. 24 Закону України «Про адвокатуру та адвокатську діяльність» надання інформації, що не відповідає дійсності, тягнуть за собою відповідальність, встановлену законом.

Колегія суддів зазначає, що за своїм змістом інформація про порушені кримінальні справи відносно співробітників органів державної податкової служби (за фактом вчинення службовими особами ДПС злочину) за фактами взяття на облік платників податків, а саме ТОВ «Мар - Та» (код 36203 374), ТОВ «Дельфа -М» (код 37031998), ТОВ «АТД Пігмаліон» (код 36267655), ТОВ «Спец -Агро» (код 37031935), ТОВ «Контрол - Ком» (код 37075376), ТОВ «Агро -Та» (код 35938516), ТОВ «Вега - Юг» (код 36535922), прийняття від них декларацій, проведення перевірок їх господарської діяльності, видачі ним свідоцтв платників податку на додану вартість, а також за фактом здійснення контролю за правильністю нарахування та сплати податків, не може міститись у розпорядженні СВ ДПС у Миколаївській області та кримінальні справи відносно співробітників органів державної податкової служби в провадженні ДПС у Миколаївській області перебувати не можуть, оскільки відповідно до функцій ДПС не входить порушення та розгляд кримінальних справ відносно посадових осіб органів ДПС за скоєння посадових злочинів, зазначений облік ДПС у Миколаївській області не ведеться.

З врахуванням п.1 ч.1 ст.22 Закону України "Про доступ до публічної інформації" відповідач не володіє і не зобов'язаний відповідно до його компетенції, передбаченої законодавством, володіти інформацією, щодо якої зроблено запит. Тобто, на момент запиту відповідач не володів інформацію, яку запитував позивач.

З наведеного виходить, що права позивача підлягають поновлення шляхом зобов'язання Державної податкової служби у Миколаївській області надати ОСОБА_2 відповідь на пункти 3, 4 прохальної частини адвокатського запиту від 10.09.2012 року.

Відповідно до ст. 19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов'язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Згідно з ч. 1 ст. 71 КАС України кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків, встановлених статтею 72 цього Кодексу.

З врахуванням вищевикладеного, колегія суддів дійшла до висновку про наявність підстав для зміни постанови суду першої інстанції згідно статті 201 Кодексу адміністративного судочинства України.

Керуючись статтями 160, 167, 184, 195, 196, 198, 201, 205, 207, 211, 212, 254 Кодексу адміністративного судочинства України, апеляційний суд, -

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу ОСОБА_2 на постанову Донецького окружного адміністративного суду від 23 жовтня 2012 р. у справі № 2а/0570/13427/2012 задовольнити частково.

Постанову Донецького окружного адміністративного суду від 23 жовтня 2012 р. у справі № 2а/0570/13427/2012 змінити.

Абзац другий резолютивної частини постанови Донецького окружного адміністративного суду від 22 жовтня 2012 р. у справі № 2а/0570/13657/2012, викласти в наступній редакції:

«Зобов'язати Державну податкову службу у Миколаївській області надати ОСОБА_2 відповідь на пункти 3, 4 прохальної частини адвокатського запиту адвоката Адвокатської фірми «Головань і Партнери» ОСОБА_2 від 10.09.2012 року»

В іншій частині постанову Донецького окружного адміністративного суду від 23 жовтня 2012 р. у справі № 2а/0570/13427/2012 залишити без змін.

Постанова набирає законної сили з моменту її проголошення та може бути оскаржена в касаційному порядку безпосередньо до Вищого адміністративного суду України протягом 20 днів з дня складення в повному обсязі.

Повний текст складено 17 грудня 2012 року

Головуючий суддя Е.Г.Казначеєв

Судді В.Г.Яманко

І.А.Васильєва