Ухвала

від 20.08.2012 по справі 2а-12276/11/0170/16

СЕВАСТОПОЛЬСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

Копія

СЕВАСТОПОЛЬСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

УХВАЛА

Іменем України

Справа № 2а-12276/11/0170/16

20.08.12 м. Севастополь Севастопольський апеляційний адміністративний суд у складі колегії суддів:

головуючого судді Кучерука О.В.,

суддів Кобаля М.І. ,

Дадінської Т.В.

секретар судового засідання Карпова І.І.

за участю сторін:

представник позивача, не з'явився, про час та місце розгляду справи повідомлений належним чином та своєчасно, про причину неявки суд не повідомив,

представник відповідача, не з'явився, про час та місце розгляду справи повідомлений належним чином та своєчасно, про причину неявки суд не повідомив,

розглянувши апеляційну скаргу Державної податкової інспекції в м. Сімферополі АР Крим на постанову Окружного адміністративного суду Автономної Республіки Крим (суддя Александров О.Ю.) від 12.01.12

за позовом Товариства з обмеженою відповідальністю "Арток" (вул. Міллера, 6-а, кв. 53, м. Сімферополь, Автономна Республіка Крим,95013)

до Державної податкової інспекції в м. Сімферополі АР Крим (вул. Мате Залки буд. 1/9, м. Сімферополь, Автономна Республіка Крим,95053)

про скасування податкового повідомлення-рішення, визнання протиправним та скасування наказу, визнання протиправними дій, -

ВСТАНОВИВ:

Постановою Окружного адміністративного суду Автономної Республіки Крим від 12.01.12 адміністративний позов Товариства з обмеженою відповідальністю "Арток" до Державної податкової інспекції в м. Сімферополі АР Крим про скасування податкового повідомлення-рішення, визнання протиправним та скасування наказу, визнання протиправними дій, задоволено.

Визнано противоправним та скасовано податкове повідомлення-рішення Державної податкової інспекції в м. Сімферополі АР Крим № 0005682301 від30.05.2011 року, яким Товариство з обмеженою відповідальністю "Арток" збільшено податкове зобов'язання з податку на додану вартість в розмірі 112293,00 грн. за основним платежем та застосовано штрафні (фінансові) санкції в розмірі 3073,25 грн.

Визнано противоправним та скасовано наказ Державної податкової інспекції в м. Сімферополі АР Крим від 28.04.11 року № 1400 "про проведення документальної позапланової невиїзної перевірки ТОВ "Арток".

Визнано противоправними дії Державної податкової інспекції в м. Сімферополі АР Крим щодо проведення документальної позапланової невиїзної перевірки ТОВ "Арток" з питання взаємовідносин з приватним підприємством "Севелітстрой" за грудень 2010 року.

Стягнуто на користь Товариства з обмеженою відповідальністю "Арток" (код ЄДРПОУ 33655911) з Державного бюджету України в рахунок відшкодування судових витрат зі сплати судового збору 3,40 грн.

Не погодившись з даним рішенням суду, відповідач звернувся з апеляційною скаргою, в якій просить скасувати постанову Окружного адміністративного суду Автономної Республіки Крим від 12.01.12 та прийняти нове рішення по справі, яким у задоволенні позовних вимог позивачу відмовити.

Апеляційна скарга мотивована тим, що судом першої інстанції порушено норми матеріального права.

Ухвалою Севастопольського апеляційного адміністративного суду від 24.02.2012 відкрито апеляційне провадження за апеляційною скаргою Державна податкова інспекція в м.Сімферополі АР Крим ДПС.

Сторони в судове засідання не з'явилися, про дату, час та місце судового розгляду сповіщені належним чином та своєчасно, про причини неявки суд не повідомили.

Чинне законодавство не обмежує коло представників осіб, які беруть участь у справі, при апеляційному розгляді адміністративної справи.

Крім того, згідно з частиною четвертою статті 196 Кодексу адміністративного судочинства України, неприбуття у судове засідання сторін або інших осіб, які беруть участь у справі, належним чином повідомлених про дату, час і місце апеляційного розгляду, не перешкоджає судовому розгляду справи.

При викладених обставинах, враховуючи те, що сторони викликалися в судове засідання, але в суд не з'явилися, суд вважає можливим розглянути справу у відсутності нез 'явившихся сторін.

На підставі та за правилами статті 195 Кодексу адміністративного судочинства України, розглянувши справу, судова колегія встановила наступне.

Товариство з обмеженою відповідальністю "Арток" у справі є юридичною особою, ідентифікаційний код 33655911, що підтверджується Свідоцтвом про державну реєстрацію АОО№ 434949, зареєстрований у якості платника податку на додану вартість (свідоцтво НБ № 354830, видане 23.12.2005р.), перебуває на податковому обліку в ДПІ у м. Сімферополі АР Крим.

Судом встановлено, що посадовими особами податкового органу з 28.04.2011 року по 11.05.2011 року проведено документальну позапланову невиїзну перевірку позивача з питань взаємовідносин з ПП "Севелітстрой" за грудень 2010 року, за результатами перевірки складено акт від 18.05.2011 року №19726/10/23-4. Згідно із висновками даного акту встановлено порушення позивачем п.п. 7.4.1., 7.4.5, 7.5.1 п. 7.5 п., 7.4 ст. 7 "Про податок на додану вартість" № 168/97-ВР від 03.04.1997 року, в результаті чого занижено податок на додану вартість за грудень 2010 року у сумі 12293 грн.

Крім того, проведено розрахунок штрафних санкцій з податку на додану вартість який склав 3073,25 гривень.

На підставі вказаного акту перевірки відповідач прийняв податкове повідомлення-рішення від 30 травня 2011 року №0005682301 про збільшення суми грошового зобов'язання ТОВ "Арток" з податку на додану вартість на 12293,00 гривень за основним платежем 3073,25 гривень та за штрафними (фінансовими) санкціями. Прийняте рішення отримане позивачем.

Позивачем 15.06.2011 року було подано скаргу на прийняте податкове повідомлення рішення від 30.05.2011 року №0005682301. За результатами розгляду первинної скарги прийнято рішення № 2526/10/25-023 від 04.07.11 року, відповідно до якого Державною податковою адміністрацією в АР Крим залишено без змін податкове повідомлення-рішення ДПІ в м. Сімферополі від 30.05.11 року № 0005682301 прийнятого відповідно позивача.

Позивачем 18.07.2011 року направлено повторну скаргу до ДПА України на прийняте податкове повідомлення рішення від 30.05.2011 року №0005682301. За результатами розгляду повторної скарги прийнято рішення №1031/6/10-2115 від 20.09.11 року, відповідно до якого Державною податковою адміністрацією України залишено без змін податкове повідомлення-рішення ДПІ в м. Сімферополі від 30.05.11 року №0005682301 та рішення ДПА в АР Крим від 04.07.11 року №2526/10/25-023, прийняте за розглядом скарги, а скаргу - без задоволення.

Не погодившись з прийняттям податкового повідомлення-рішення від 30 травня 2011 року №0005682301, яким збільшено суму грошового зобов'язання ТОВ "Арток" з податку на додану вартість на 12293,00 гривень за основним платежем та застосовано 3073,25 гривень штрафних (фінансових) санкцій, позивач звернувся з позовом до суду.

Судова колегія, обговоривши доводи апеляційної скарги, перевіривши юридичну оцінку обставин справи та повноту їх встановлення, дослідивши правильність застосування судом норм матеріального та процесуального права, вважає, що апеляційна скарга не підлягає задоволенню з наступних підстав.

Порядок проведення позапланових документальних невиїзних перевірок визначено статтею 79 Податкового кодексу України, якою передбачається, що про проведення документальної позапланової невиїзної перевірки керівником органу державної податкової служби, приймається рішення, яке оформлюється наказом. У даному випадку відповідний наказ був виданий начальником ДПІ в м. Сімферополі 28.04.11 року за № 1400.

В основу висновків податкового органу про порушення позивачем правил оподаткування покладено наступні обставини.

Перевіркою встановлено, що податковий кредит позивача за грудень 2010 року, частково (на суму 12293,00 грн.) завищений тому, що сформований на підставі податкових накладних, виданих ПП "Севелітстрой".

В ході перевірки встановлено, що ПП "Севелітстрой" відобразило у своїй податковій звітності проведення господарських операцій з підприємствами ПП "Фрегат ХХІ" та ПП "Родіна ХХІ", місцезнаходження яких не встановлено. Відповідач дійшов висновку, що податковий кредит за грудень 2010 року сформовано за рахунок постачальників зі станом, що відрізняється від "0", що свідчить про фіктивність формування податкового кредиту у ПП "Севелітстрой" та неможливість здійснення постачання товарів (робіт, послуг) у грудні 2010 року. Крім того, відповідачем встановлено проведення транзитних фінансових потоків, спрямованих на здійснення операцій надання податкової вигоди переважно з контрагентами, що мають стани відмінні від "0" на рівні ПП "Севелітстрой" та його контрагентів. За таких обставин, відповідач дійшов висновку, що податковий кредит ПП "Севелітстрой" за грудень 2010 року від постачальників ПП "Фрегат ХХІ" та ПП "Родіна ХХІ", сформований на підставі нікчемних правочинів згідно п. 1.4 пп. 3.1.1 п. 3.1 ст. 3 п.4.1 ст. 4, пп. 7.2.3, п. 7.2, пп 7.3.1 п.7.3, пп. 7.4.1 п. 7.4, пп. 7.4.5 п. 7.4, пп. 7.5.1 п. 7.5 ст. 7 Закону України від 03.04.97 року №168/97-ВР "Про податок на додану вартість", підлягає зменшенню. А тому позивач - ТОВ "Арток", на думку відповідача, не міг отримувати товар (роботи, послуги) у зв'язку з тим, що: ПП "Севелітстрой" фактично не здійснювало операцій по купівлі товару та послуг від постачальників ПП "Фрегат ХХІ" та ПП "Родіна ХХІ", а отже не могло мати таких обсягів товарної маси для подальшої реалізації, а також у ПП "Севелітстрой" відсутні основні фонди та виробничі потужності, транспортні засоби, що вказує про неможливість фактичного здійснення господарської діяльності між даними підприємствами.

Таким чином відповідач дійшов висновку, що при формуванні податкового кредиту з ПДВ ТОВ "Арток" з ПП "Севелітстрой" за грудень 2010 року встановлено завищення податкового кредиту по факту взаємовідносин з вказаним підприємством у сумі 12293 грн.

Судом першої інстанції встановлено, що позивачем із ПП "Севелітстрой" (індивідуальний податковий номер 35096833) 17.11.2010 року укладений договір підряду №17/11/816 на виконання робіт з "Облицювання фасаду в осях "7"-"12", "А"-"Е", "12"-"5" на об'єкті: "Реконструкція з розширенням і надбудовою поверху магазину "Еталон-Плюс" по пр. Победи, 35 у м. Євпаторії". Договором обумовлено вартість проведених робіт у сумі 73756,73 гривень.

Факт виконання, передачі виконаних робіт та отримання послуг у грудні 2010 року підтверджується актом приймання виконаних будівельних робіт від 23.12.10 року, а також податковою накладною, виданою ПП "Севелітстрой" № 2069 від 31.12.10 року, довідкою про вартість виконаних будівельних робіт за грудень 2010 року та розрахунком договірної вартості робіт.

Сплата позивачем вартості отриманих послуг за договором підряду №17/11/816 на виконання робіт з "Облицювання фасаду в осях "7"-"12", "А"-"Е", "12"-"5" на об'єкті: "Реконструкція з розширенням і надбудовою поверху магазину "Еталон-Плюс" по пр. Победи, 35 у м. Євпаторії" підтверджується копією банківської виписки за особовим рахунком позивача - ТОВ "Арток" про перерахування коштів на користь ПП "Севелітстрой" від 23.12.2010 року у сумі 4200,00 гривень; від 27.12.2010 року у сумі 9000,00 грн.; від 13.01.2011 року у сумі 30000,00 грн.; а також платіжними дорученнями від 23.12.2010 року на суму 42000,00 грн.; від 27.12.2010 року на суму 9000,00 грн.; від 13.01.2011 року на суму 30000,00 грн.

Зазначену операцію з ПП "Севелітстрой", позивачем у грудні місяці було віднесено до складу податкового кредиту на підставі податкових накладних, отриманих від зазначеного контрагенту.

Також, використання позивачем придбаних послуг у своєї господарській діяльності підтверджується договором №18/1 на виконання підрядних робіт укладеним між позивачем та ТОВ "Мед-Сервис Крим", предметом якого є виконання ТОВ "Арток" комплексу будівельних робіт з реконструювання з розширенням та надбудовою поверху магазину "Єталон-плюс" у м. Євпаторії по пр. Победи, 35, за результатами чого позивач планував отримати економічну вигоду від надання зазначеної послуги.

Підпунктом 7.4.1 пункту 7.4 статті 7 Закону №168 "Про податок на додану вартість" (чинного до 01.01.2011 року) визначено, що податковий кредит звітного періоду визначається виходячи із договірної (контрактної) вартості товарів (послуг), але не вище рівня звичайних цін, у разі якщо договірна ціна на такі товари (послуги) відрізняється більше ніж на 20 відсотків від звичайної ціни на такі товари (послуги), та складається із сум податків, нарахованих (сплачених) платником податку за ставкою, встановленою пунктом 6.1 статті 6 та статтею 8-1 цього Закону, протягом такого звітного періоду у зв'язку з:придбанням або виготовленням товарів (у тому числі при їх імпорті) та послуг з метою їх подальшого використання в оподатковуваних операціях у межах господарської діяльності платника податку; придбанням (будівництвом, спорудженням) основних фондів (основних засобів, у тому числі інших необоротних матеріальних активів та незавершених капітальних інвестицій в необоротні капітальні активи), у тому числі при їх імпорті, з метою подальшого використання у виробництві та/або поставці товарів (послуг) для оподатковуваних операцій у межах господарської діяльності платника податку.

Право на нарахування податкового кредиту виникає незалежно від того, чи такі товари (послуги) та основні фонди почали використовуватися в оподатковуваних операціях у межах господарської діяльності платника податку протягом звітного податкового періоду, а також від того, чи здійснював платник податку оподатковувані операції протягом такого звітного податкового періоду.

Якщо у подальшому такі товари (послуги) починають використовуватися в операціях, які не є об'єктом оподаткування згідно зі статтею 3 цього Закону або звільняються від оподаткування згідно зі статтею 5 цього Закону, чи основні фонди переводяться до складу невиробничих фондів, то з метою оподаткування такі товари (послуги), основні фонди вважаються проданими за їх звичайною ціною у податковому періоді, на який припадає початок такого використання або переведення, але не нижче ціни їх придбання (виготовлення, будівництва, спорудження).

Підпунктами 7.4.4, 7.4.5 пункту 7.4 статті 7 Закону №168 встановлено, що якщо платник податку придбаває (виготовляє) матеріальні та нематеріальні активи (послуги), які не призначаються для їх використання в господарській діяльності такого платника, то сума податку, сплаченого у зв'язку з таким придбанням (виготовленням), не включається до складу податкового кредиту.

Не підлягають включенню до складу податкового кредиту суми сплаченого (нарахованого) податку у зв'язку з придбанням товарів (послуг), не підтверджені податковими накладними чи митними деклараціями (іншими подібними документами згідно з підпунктом 7.2.6 цього пункту).

Підпункт 5.1 статті 5 Закону України "Про оподаткування прибутку підприємств" N334/94-ВР (чинного до 01.01.2011 року) встановлює, що валові витрати виробництва та обігу (далі - валові витрати) -це сума будь-яких витрат платника податку у грошовій, матеріальній або нематеріальній формах, здійснюваних як компенсація вартості товарів (робіт, послуг), які придбаваються (виготовляються) таким платником податку для їх подальшого використання у власній господарській діяльності.

Згідно із абзацом 4 підпункту 5.3.9 пункту 5.3 статті 5 Закону №334 не належать до складу валових витрат будь-які витрати, не підтверджені відповідними розрахунковими, платіжними та іншими документами, обов'язковість ведення і зберігання яких передбачена правилами ведення податкового обліку.

Термін «господарська діяльність»суд застосовує у значенні, наведеному у пункту 1.32 ст. 1 цього Закону, а саме: «будь-яка діяльність особи, направлена на отримання доходу в грошовій, матеріальній або нематеріальній формах, у разі коли безпосередня участь такої особи в організації такої діяльності є регулярною, постійною та суттєвою. Під безпосередньою участю слід розуміти зазначену діяльність особи через свої постійні представництва, філіали, відділення, інші відокремлені підрозділи, а також через довірену особу, агента або будь-яку іншу особу, яка діє від імені та на користь першої особи».

Згідно ст. 7 Закону України "Про податок на додану вартість" податковий кредит звітного періоду складається із сум податків, нарахованих (сплачених) платником податку у зв'язку з придбанням або виготовленням товарів (у тому числі при їх імпорті) та послуг з метою їх подальшого використання в оподаткованих операціях у межах господарської діяльності платника податку. Право на податковий кредит виникає з дати наступної події: придбання товару (послуги), що підтверджується видатковими і податковими накладними. Податкова накладна складається у момент виникнення податкових зобов'язань продавця. Вона одночасно є звітним та розрахунковим документом. Право на нарахування податку та складання податкових накладних надається виключно особам, зареєстрованим як платники податку на додану вартість. Не підлягають включенню до складу податкового кредиту суми сплаченого (нарахованого) податку у зв'язку з придбанням товарів (послуг), не підтверджені податковими накладними чи митними деклараціями. В п. 10.1 ст. 10 Закону прямо зазначено, що особами відповідальними за нарахування, утримання та сплату (перерахування) податку до бюджету, є продавці.

В податковому кодексі України містяться аналогічні положення.

Згідно п. 198.6 ст. 198 Податкового кодексу не відноситься до податкового кредиту суми податку, сплаченого (нарахованого) у зв'язку з придбанням товарів/послуг, не підтверджені податковими накладними або оформлені з порушенням вимог чи не підтверджені митними деклараціями (іншими подібними документами згідно з пунктом 201.11 статті 201 Кодексу).

Пунктом 16.1.2 ст. ст. 16 ПК України, якою ведення податкового обліку покладено на кожного окремого платника податку. Отже, порушення, допущені одним платником податків у відображенні в податковому обліку певної господарської операції, за загальним правилом не впливають на права та обов'язки іншого платника податків.

В п. 198.1. ст. 198 Податкового кодексу України визначено, що право на віднесення сум податку до податкового кредиту виникає у разі здійснення операцій з: а) придбання або виготовлення товарів (у тому числі в разі їх ввезення на митну територію України) та послуг; б) придбання (будівництво, спорудження, створення) необоротних активів, у тому числі при їх ввезенні на митну територію України (у тому числі у зв'язку з придбанням та/або ввезенням таких активів як внесок до статутного фонду та/або при передачі таких активів на баланс платника податку, уповноваженого вести облік результатів спільної діяльності); в) отримання послуг, наданих нерезидентом на митній території України, та в разі отримання послуг, місцем постачання яких є митна територія України; г) ввезення необоротних активів на митну територію України за договорами оперативного або фінансового лізингу.

Відповідно до п. 198.2. ст. 198 ПК України датою виникнення права платника податку на віднесення сум податку до податкового кредиту вважається дата тієї події, що відбулася раніше: дата списання коштів з банківського рахунка платника податку на оплату товарів/послуг; дата отримання платником податку товарів/послуг, що підтверджено податковою накладною.

Таким чином, формально право платника податку на податковий кредит взагалі не залежить від тієї обставини, чи відображалися суми податку на додану вартість у податковій звітності контрагентів платника податку і чи сплачувався ними податок на додану вартість.

Нормами ст. 201 ПК України, визначено перелік документів, що є підставою для нарахування податкового кредиту. Отже, саме наявність цих документів є обов'язковою умовою для формування платниками податків податкового кредиту.

Твердження відповідача про порушення вказаних норм пов'язується із висновком про безтоварність проведених господарських операцій і нікчемністю укладених угод із ПП "Севелітстрой".

Відповідно до частини другої статті 71 КАС України в адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб'єкта владних повноважень обов'язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача, якщо він заперечує проти адміністративного позову.

Відповідно до статті 228 ЦК України правочин, спрямований на незаконне заволодіння майном держави, вважається таким, що порушує публічний порядок (частина 1), а отже, є нікчемним (частина 2). Як установлено в ч. 2 ст. 215 цього Кодексу, визнання судом нікчемних правочинів недійсними не вимагається. Відповідно до ч. 1 ст. 216 зазначеного Кодексу недійсний правочин не створює юридичних наслідків, крім тих, що пов'язані з його недійсністю.

Таким чином, суперечність правочину моральним засадам суспільства або спрямованість його на незаконне заволодіння майном держави, за даних обставин, може мати місце у разі наявності наміру сторін, який спрямований на неправомірне отримання податкової вигоди, шляхом штучного формування податкового кредиту і валових витрат.

Втім, позивачем не надано жодних доказів наявності такого наміру у позивача. Невиконання зобов'язань перед бюджетом іншими контрагентами є підставою для застосування заходів відповідальності виключно до таких контрагентів, і само по собі не свідчить про порушення правил оподаткування позивачем.

Більш того, жодних доказів невиконання обов'язків по сплаті податку ПП "Севелітстрой" відповідач не наводить ані в акті перевірки, ані під час судового розгляду справи. Зазначений суб'єкт господарювання є платником ПДВ, що підтверджується свідоцтвом про реєстрацію платника податку на додану вартість №100164137 виданого 05.02.2009 року, діючу ліцензію на будівельні роботи АВ № 458268. Суд також зазначає, що відповідно до акту перевірки свідоцтва платників ПДВ у ПП "Фрегат ХХІ" та ПП "Родіна ХХІ" були анульовані 14.03.2011р. тобто після здійснення господарських операцій у грудні 2010року, на підставі яких сформовано податковий кредит позивачем.

Відносно стверджень відповідача про відсутність ПП "Фрегат ХХІ" та ПП "Родіна ХХІ" за юридичною адресою суд зазначає, що статтею 18 Закону України від 15 травня 2003 року №755-IV "Про державну реєстрацію юридичних осіб та фізичних осіб -підприємців" встановлено, що якщо відомості, які підлягають внесенню до Єдиного державного реєстру юридичних осіб та фізичних осіб - підприємців, були внесені до нього, то вони вважаються достовірними і можуть бути використані у спорі з третьою особою, доки до них не внесено відповідних змін. Якщо відомості, які підлягають внесенню до цього реєстру, є недостовірними і були внесені до нього, то третя особа може посилатися на них у спорі як на достовірні, за винятком випадків, коли вона знала або могла знати про те, що такі відомості є недостовірними.

Відповідно до ч. 5 статті 17 цього Закону в Єдиному державному реєстрі містяться також відомості про відсутність юридичної особи за її місцезнаходженням, про відсутність підтвердження відомостей про юридичну особу, а також відомості про зарезервовані найменування юридичних осіб. Порядок внесення таких відомостей до Єдиного державного реєстру врегульований статтею 19 цього Закону.

Таким чином, дані Єдиного державного реєстру юридичних осіб та фізичних осіб -підприємців, зокрема про адресу місцезнаходження юридичної особи, є обов'язковими для врахування як податковим органом так і іншими особами, доки до них не внесено відповідних змін.

Відповідачем ані в акті перевірки, ані під час судового розгляду не надано доказів наявності в Єдиному державному реєстрі юридичних осіб та фізичних осіб -підприємців запису про відсутність ПП "Фрегат ХХІ" та ПП "Родіна ХХІ" за їх місцезнаходженням, зокрема, у грудні 2010р., або навіть даних про внесення записів щодо не підтвердження відомостей про юридичну особу.

Відповідачем також не надано доказів неможливості виконання своїх договірних зобов'язань ПП "Севелітстрой", доказів, які б свідчили про не пов'язаність операцій із господарською діяльністю позивача, доказів отримання майнової вигоди чи права на таку вигоду будь-кого з учасників операцій за одночасної відсутності об'єктивної можливості отримати майнову вигоду від цієї операції в інший спосіб. Жодного доказу несплати суми податку на додану вартість та податку на прибуток ПП "Севелітстрой" або не відображення отриманих від позивача коштів у складі валових доходів та отриманих у ціні послуг сум ПДВ - у складі податкового зобов'язання не наведено ані в акті перевірки, ані під час судового розгляду справи, тому висновки відповідача про отримання позивачем виключно "податкової вигоди" позбавлені належного обґрунтування.

Позивач при проведені господарських операцій зі своїм підрядником оформив первинні документи, які і відобразив в своєму податковому обліку, що не заперечувалось відповідачем. Недостовірність жодного з цих документів не встановлена.

Посилаючись на відсутність у сторін господарського зобов'язання наміру створення правових наслідків, обумовлених правочинами між ПП "Севелітстрой" та його контрагентами ПП "Фрегат ХХІ", ПП "Родіна ХХІ", податковий орган наводить ознаки фіктивного правочину, який є оспорюваним (частина третя статті 215, частина друга статті 234 ЦК України), тож застосування у даному випадку наслідків нікчемного правочину у будь-якому разі є помилковим.

Приймаючи до уваги викладене, судом першої інстанції правомірно зроблений висновок, що обставини, покладені в основу спірного податкового повідомлення-рішення, не були підтверджені відповідачем у встановленому законом порядку, тому позовні вимоги в частині визнання протиправним та скасування податкового повідомлення рішення № 0005682301 від 30.05.2011 року в частині збільшення суми грошового зобов'язання ТОВ "Арток" з податку на додану вартість в розмірі 112293,00 грн. за основним платежем та 3073,25 гривень за штрафними санкціями підлягають задоволенню.

Щодо позовних вимог про визнання протиправним дій відповідача з проведення позапланової перевірки позивача та визнання протиправним і скасування наказу від 28.04.2011 року № 1400, судом першої інстанції вірно встановлено наступне.

Згідно ст. 75 Податкового Кодексу України (далі -ПК України), органи державної податкової служби мають право проводити камеральні, документальні (планові або позапланові; виїзні або невиїзні) та фактичні перевірки.

Відповідно до п.75.1.2. ст. 75 ПК України документальною перевіркою вважається перевірка, предметом якої є своєчасність, достовірність, повнота нарахування та сплати усіх передбачених цим Кодексом податків та зборів, а також дотримання валютного та іншого законодавства, контроль за дотриманням якого покладено на контролюючі органи, дотримання роботодавцем законодавства щодо укладення трудового договору, оформлення трудових відносин з працівниками (найманими особами) та яка проводиться на підставі податкових декларацій (розрахунків), фінансової, статистичної та іншої звітності, регістрів податкового та бухгалтерського обліку, ведення яких передбачено законом, первинних документів, які використовуються в бухгалтерському та податковому обліку і пов'язані з нарахуванням і сплатою податків та зборів, виконанням вимог іншого законодавства, контроль за дотриманням якого покладено на органи державної податкової служби, а також отриманих в установленому законодавством порядку органом державної податкової служби документів та податкової інформації, у тому числі за результатами перевірок інших платників податків.

Документальна планова перевірка проводиться відповідно до плану-графіка перевірок. Документальна позапланова перевірка не передбачається у плані роботи органу державної податкової служби і проводиться за наявності хоча б однієї з обставин, визначених цим Кодексом. Документальною виїзною перевіркою вважається перевірка, яка проводиться за місцезнаходженням платника податків чи місцем розташування об'єкта права власності, стосовно якого проводиться така перевірка. Документальною невиїзною перевіркою вважається перевірка, яка проводиться в приміщенні органу державної податкової служби.

Згідно Наказу № 1400 від 28.04.2011 відповідачем вирішено провести саме документальну позапланову невиїзну перевірку ТОВ "Арток" з 28.04.2011р. тривалістю 5 днів.

Згідно із пунктом 79.1 статті 79 ПК України документальна невиїзна перевірка здійснюється у разі прийняття керівником органу державної податкової служби рішення про її проведення та за наявності обставин для проведення документальної перевірки, визначених статтями 77 та 78 цього Кодексу. Документальна невиїзна перевірка здійснюється на підставі зазначених у підпункті 75.1.2 пункту 75.1 статті 75 цього Кодексу документів та даних, наданих платником податків у визначених цим Кодексом випадках, або отриманих в інший спосіб, передбачений законом.

Отже, невиїзна документальна перевірка має бути призначена тільки за обставин, визначених ст.ст. 77 та 78 ПК України.

Судом першої інстанції встановлено, що підставою для видання наказу від 28.04.2011 року за №1400 став п.п. 78.1.1 п. 78.1 ст.78 Податкового кодексу України. Зазначений пункт передбачає, що документальна позапланова перевірка проводиться за наслідками перевірок інших платників податків або отримання податкової інформації виявлено факти, що свідчать про можливі порушення платником податків податкового, валютного та іншого законодавства, контроль за дотриманням якого покладено на органи державної податкової служби, якщо платник податків не надасть пояснення та їх документальні підтвердження на обов'язковий письмовий запит органу державної податкової служби протягом 10 робочих днів з дня отримання запиту.

Відповідач у порядку передбаченому п. 2 ст. 71 КАС України не довів що у відповідності до вимог діючого законодавства ним направлявся обов'язків письмовий запит органу державної податкової служби на адресу позивача про надання пояснень та документів що підтверджують відносини між ТОВ "Арток" та ПП "Севелітстрой" за грудень 2010 р.

28.04.2011 року за вих. №50/10/13-4 відповідачем на адресу позивача було направлено безпосередньо повідомлення про проведення перевірки, відповідно до якого згідно п. 79.1, п.п. 78.1.1, п.п. 78.1.11 п. 78.1, ст. 78, ст. 20 ПК України, було необхідно надати усі документи по взаємовідносинам з контрагентом ПП "Севелітстрой" за грудень 2010 р. для проведення перевірки.

Як свідчить відмітка на примірнику листа, відмітка на поштовому повідомлені та не заперечувалося відповідачем у судовому засіданні 12.01.2012р. це повідомлення було отримано позивачем 05.05.2011р. - тобто після початку проведення перевірки.

На вказане повідомлення позивачем супровідним листом від 11.05.2011р. № б/н було направлено відповідні документи щодо правовідносин з ПП "Севелітстрой" за грудень 2010р. Факт отримання вказаних документів 21.04.2011 підтверджується відбутком вхідного штампу відповідача на супровідному листі.

За таких обставин встановлено, що відповідачем не додержано вимоги п.п. 78.1.1 п. 78.1 ст.78 Податкового кодексу України, а тому суд дійшов висновку про безпідставність видання наказу від 28.04.2011 року за №1400, а тому позовні вимоги щодо визнання наказу протиправним та його скасування підлягають задоволенню.

Крім того, повідомлення про проведення перевірки вих. № 50/10/13-4 від 28.04.2011 року разом з наказом № 1400 від 28.04.11 року "Про проведення документальної позапланової невиїзної перевірки ТОВ "Арток" отримані позивачем 05.05.11 року, про що свідчить відмітка на поштовому повідомлені та видбиток вхідного штампу позивача на повідомлені. У той же час перевірку відповідно до розділу 2 акту проведено з 28.04.2011 по 11.05.2011 року. Тобто перевірку почато до отримання позивачем повідомлення про проведення перевірки та наказу № 1400 від 28.04.11 року.

Вимоги пункту 79.2 статті 79 ПК України зобов'язують податковий орган розпочати проведення невиїзної перевірки лише після отримання повідомлення про вручення поштового відправлення. Початок перевірки у день видання наказу та день відправки повідомлення (або раніше), без урахування строків поштового пробігу відповідно до Нормативів і нормативних строків пересилання поштових відправлень та поштових переказів, затверджених наказом Міністерства транспорту та зв'язку України від 12 грудня 2007 р. N 1149, зареєстрованих в Міністерстві юстиції України 19 грудня 2007 р. за N 1383/14650, позбавляє положення пункту 79.2 статті 79 ПК України будь-якого практичного значення та порушує право платника податку надавати матеріали, які можуть бути підставами для висновків під час проведення перевірок.

Видання керівником податкового органу наказу про проведення позапланової перевірки безпосередньо призводить до виникнення певних обов'язків у платника податків, щодо якого прийнято рішення про проведення перевірки. Тому зазначений наказ є таким, що має правове значення, а отже, є актом у розумінні пункту 1 частини другої статті 17 Кодексу адміністративного судочинства України.

Аналогічну позицію викладено у листі Вищого адміністративного суду України від 24.12.2010 р. N 1844/11/13-10.

Судова колегія погоджується з висновком суду першої інстанції про протиправність дій відповідача щодо проведення позапланової перевірки ТОВ "Арток" з питань достовірності формування податкового зобов'язання за грудень 2010 року, підлягають задоволенню.

Відповідно до частини 1 статті 200 Кодексу адміністративного судочинства України, суд апеляційної інстанції залишає апеляційну скаргу без задоволення, а постанову або ухвалу суду - без змін, якщо визнає, що суд першої інстанції правильно встановив обставини справи та ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права.

Судова колегія дійшла до висновку, що судом першої інстанції правильно встановлені обставини справи, рішення суду ухвалене з додержанням норм матеріального та процесуального права, тому підстав для задоволення апеляційної скарги та скасування судового рішення не вбачається.

Керуючись ст.195; ст.196; п.1 ч.1 ст.198; ст.200; п.1 ч.1 ст.205; ст.206 Кодексу адміністративного судочинства України, суд, -

УХВАЛИВ:

Апеляційну скаргу Державної податкової інспекції в м. Сімферополі АР Крим залишити без задоволення.

Постанову Окружного адміністративного суду Автономної Республіки Крим від 12.01.12 по справі №12276/11/0170/16 залишити без змін.

Ухвала набирає законної сили з моменту проголошення. Ухвалу може бути оскаржено в порядку статті 212 Кодексу адміністративного судочинства України.

Повний текст судового рішення виготовлений 27 серпня 2012 р.

Головуючий суддя підпис О.В.Кучерук

Судді підпис М.І. Кобаль

підпис Т.В. Дадінська

З оригіналом згідно

Головуючий суддя О.В.Кучерук