Постанова

від 28.01.2013 по справі 34/17-1523-2011

ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД

cpg1251

ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД

П О С Т А Н О В А

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

"28" січня 2013 р.Справа № 34/17-1523-2011 Одеський апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:

головуючого судді Гладишевої Т.Я.,

суддів Савицького Я.Ф., Лавренюк О.Т.

при секретарі судового засідання Будному О.В.

за участю представників сторін в судовому засіданні від 28.01.2013 року:

від позивача: Стоянов О.К., за довіреністю;

від відповідача: Федоров А.А., за довіреністю;

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу Громадської організації „АЛЬЯНС ФРАНСЕЗ"

на рішення господарського суду Одеської області від 15.08.2011року

по справі № 34/17-1523-2011

за позовом Публічного акціонерного товариства „Укртелеком" в особі Одеської філії Публічного акціонерного товариства „Укртелеком"

до відповідача: Громадської організації „АЛЬЯНС ФРАНСЕЗ"

про стягнення 93 513,06 грн.

В судовому засіданні 28 січня 2013 року згідно ст. 85 Господарського процесуального кодексу України оголошено вступну та резолютивну частини постанови.

ВСТАНОВИВ:

У квітні 2011 року Відкрите акціонерне товариство „Укртелеком" в особі Одеської філії Відкритого акціонерного товариства „Укртелеком", правонаступником якого є Публічне акціонерне товариство „Укртелеком" в особі Одеської філії Публічного акціонерного товариства „Укртелеком" (далі - позивач, ПАТ „Укртелеком" в особі Одеської філії ПАТ „Укртелеком") звернулось до господарського суду Одеської області з позовом до Громадської організації „АЛЬЯНС ФРАНСЕЗ" (далі - відповідач, ГО „АЛЬЯНС ФРАНСЕЗ") про стягнення 93513,06 грн., з яких: 91863,33 грн. основного боргу, 1649,73 грн. пені.

Позовні вимоги обґрунтовані положеннями ст. ст. 525, 526 Цивільного кодексу України, п. 5 ст. 33 Закону України „Про телекомунікації" та мотивовані несплатою відповідачем наданих телекомунікаційних послуг. Позивач стверджує, що обов'язок по сплаті відповідачем отриманих послуг передбачено умовами договору № 1440 ОДС КОР про надання послуг бізнес - мережі від 01.05.2009 року.

Рішенням господарського суду Одеської області від 15.08.2011 року по справі № 34/17-1523-2011 (головуючий суддя Фаєр Ю.Г., судді Лічман Л.В., Панченко О.Л.) позов задоволено. Стягнуто з Громадської організації „АЛЬЯНС ФРАНСЕЗ" на користь Публічного акціонерного товариства „Укртелеком" в особі Одеської філії Публічного акціонерного товариства „Укртелеком 91863,33 грн. основного боргу, 1649,73 грн. пені, 935,13 грн. витрат по сплаті державного мита та 236,00 грн. витрат на ІТЗ судового процесу.

Рішення суду обґрунтовано положеннями ст. ст. 11, 204, 509, 526, 530, 549, 901, 903 Цивільного кодексу України, ст. 193 Господарського кодексу України, п. 5 ст. 33 Закону України „Про телекомунікації" та мотивовано самовільним встановленням відповідачем на телефонну мережу загального користування маршрутизуючого обладнання, що є порушенням умов договору № 1440 ОДС КОР про надання послуг бізнес - мережі від 01.05.2009 року.

Не погодившись з рішенням суду, ГО „АЛЬЯНС ФРАНСЕЗ" звернулось до Одеського апеляційного господарського суду з апеляційною скаргою, в якій вказує, що оскаржуване рішення прийнято з порушенням норм матеріального та процесуального права, що є підставою для часткового його скасування з прийняттям нового рішення про задоволення позову в частині стягнення з ГО „АЛЬЯНС ФРАНСЕЗ" на користь ПАТ „Укртелеком" в особі Одеської філії ПАТ „Укртелеком" 40,68 грн. вартості 22-х міжміських дзвінків.

В обґрунтування вимог апеляційної скарги скаржник наводить наступні доводи: - судом не звернуто уваги на обставину можливого несанкціонованого використання іншим споживачем кінцевого обладнання відповідача, у зв'язку з чим суд безпідставно не застосував приписи п. 161 Правил надання та отримання телекомунікаційних послуг; - судом також не звернуто уваги на порушення позивачем підпункту 8 ч. 1 ст. 32 Закону України „Про телекомунікації" відносно права відповідача на отримання відомостей щодо наданих телекомунікаційних послуг; - суд не застосував підпункт 17 ч. 1 ст. 39 Закону України „Про телекомунікації", згідно з яким оператори телекомунікації зобов'язані вживати заходів для недопущення несанкціонованого доступу до телекомунікаційних мереж; - судом не враховано, що відповідач не замовляв послуги міжнародного телефонного зв'язку; - суд порушив ст. ст. 34, 41 ГПК України, не призначивши у справі експертизу для отримання допустимих доказів; - судом безпідставно не застосовано положення ст. 903 ЦК України.

Ухвалою Одеського апеляційного господарського суду від 20.03.2012 року у справі призначено судову комп'ютерно-технічну експертизу, проведення якої доручено Київському науково-дослідному інституту судових експертиз. Провадження у справі № 34/17-1523-2011 зупинено відповідно до ст. 79 ГПК України.

Ухвалою Одеського апеляційного господарського суду від 14.01.2013 року провадження у справі № 34/17-1523-2011 поновлено після усунення обставин, що зумовили його зупинення - надходження до апеляційного господарського суду висновку експертів.

Перевіривши матеріали справи, проаналізувавши доводи апеляційної скарги, надавши оцінку всім обставинам справи, перевіривши правильність застосування судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права, заслухавши пояснення представників сторін, колегія суддів дійшла висновку про відсутність підстав для задоволення вимог апеляційної скарги виходячи з наступного.

Як свідчать матеріали справи та правильно встановлено місцевим господарським судом, 01.05.2009 року між ВАТ „Укртелеком" в особі Одеської філії ВАТ „Укртелеком" (оператор) та Громадською організацією „АЛЬЯНС ФРАНСЕЗ" (бізнес-абонент) було укладено договір про надання послуг бізнес-мережі №1440 ОДС КОР.

Відповідно до пункту 1.1 даного договору на підставі ліцензії на здійснення діяльності в сфері телекомунікацій на території України, виданої органом регулювання в сфері телекомунікацій, оператор надає бізнес-абоненту на території України телекомунікаційні послуги бізнес - мережі Утел, а бізнес-абонент отримує зазначені послуги та сплачує їх вартість відповідно діючих тарифів. Послуги замовлюються бізнес-абонентом шляхом укладання відповідних додаткових угод до цього договору.

Згідно з пунктом 1.2 договору під бізнес - мережою Утел слід розуміти систему комплексного обслуговування бізнес-абонентів, що забезпечує надання повного спектра телекомунікаційних послуг з підвищеним рівнем обслуговування.

Пунктом 2.2.4 договору передбачено зобов'язання бізнес-абонента використовувати кінцеве обладнання, на яке видано документ про підтвердження його відповідності вимогам нормативних документів у сфері телекомунікації.

Відповідно до п.2.2.7 договору бізнес абонент зобов'язаний без погодження з оператором не передавати послуги в користування іншим юридичним чи фізичним особам та не використовувати їх для надання третім особам будь-яких послуг телефонного зв`язку, передання даних, ІР-телефонії, Інтернет тощо.

Згідно з п.2.2.8 договору бізнес - абонент зобов'язаний не направляти вхідний міжнародний трафік через свої технічні засоби на телекомунікаційну мережу загального користування України. Цей пункт поширюється на весь вхідний міжнародний трафік незалежно від технології обробки і передавання такого трафіку.

Відповідно до п.3.1 договору не пізніше 10 (десятого) числа місяця, що настає за розрахунковим, оператор виставляє бізнес-абоненту розрахунок для оплати вартості наданих послуг. Розрахунковим місяцем вважається кожний календарний місяць року, у межах якого надавалися послуги.

Згідно п.3.2 договору вартість послуг визначається на підставі встановлених оператором тарифів, що діяли на момент надання послуг згідно з додатками до цього договору. Додатково при оплаті послуг нараховується податок на додану вартість за ставкою, що діє на момент оплати.

Відповідно п.3.3 договору бізнес-абонент повинен оплатити рахунок за послуги протягом десяти робочих днів з моменту його отримання (але не пізніше останнього числа місяця, наступного за розрахунковим) шляхом перерахування належної до сплати суми на розрахунковий рахунок оператора. Оплата послуг проводиться в національній валюті України.

Згідно п.4.1 договору сторони несуть взаємну відповідальність за часткове чи повне невиконання договірних зобов'язань за цим договором.

Відповідно до п.4.2 договору у разі затримки оплати на надані послуги бізнес-абонентам нараховується пеня з 1 числа місяця, другого за розрахунковим. Пеня нараховується на суму заборгованості у розмірі облікової ставки Національного банку України, що діяла у період, за який нараховується пеня, за кожну добу затримки оплати. Оплата пені обов'язкова. При неповній оплаті боргу в першу чергу погашається сума пені.

Пунктом 6.1 договору встановлено, що цей договір набирає чинності з моменту його підписання сторонами і діє до 31.12.2009 року.

Відповідно до п.6.3 даного договору зміни до договору можуть вноситься тільки за наявності письмового погодження сторін у порядку, передбаченому чинним законодавством України.

01.05.2009 року між ВАТ „Укртелеком" та Громадською організацією „АЛЬЯНС ФРАНСЕЗ" була укладена додаткова угода №1 про надання послуг телефонного зв'язку до договору №1440 ОДС КОР від 01.05.2009 року.

Відповідно до п.2.1 додаткової угоди не пізніше 14 робочих днів з моменту набрання чинності цією додатковою угодою оператор організовую 2 (дві) лінії зв'язку від АТС оператора до офісу бізнес-абонента, що розташований за адресою: м. Одеса, вул. Садова, 3 та за допомогою цих ліній надає послуги телефонного зв'язку.

Згідно з п.2.2 даної угоди бізнес-абонент отримує послуги телефонного зв'язку та сплачує їх вартість згідно із встановленими тарифами (додаток № 1/1) .

Додатковою угодою № 1/1 від 01.05.2009 року до договору № 1440 ОДС КОР сторони узгодили тарифи на послугу телефонного зв'язку: Тарифний план „Стандарт +".

З матеріалів справи вбачається, що предметом спору є стягнення з відповідача заборгованості з наданих позивачем відповідно до договору № 1440 ОДС КОР від 01.05.2009 року послуг на загальну суму 91863,33 грн., з яких станом на 01.03.2011 року борг за міський телефонний зв'язок складає 22,05 грн.; борг за міжміський телефонно - телеграфний зв'язок складає 91359,73 грн.; борг з послуг мобільного зв'язку - 194,00 грн.; абонплата - 287,55 грн. При цьому позивачем також нараховано пеню в розмірі 1649,73 грн. виходячи з умов пункту 4.2 договору № 1440 ОДС КОР від 01.05.2009 року.

Заперечуючи проти позову, відповідач не погоджується з вимогою позивача щодо оплати наданих останнім послуг міжнародного зв'язку та наголошує, що не здійснював дзвінків за вказаними позивачем напрямками, при цьому відповідач не заперечує наявності боргу з оплати вартості міжміських телефонних дзвінків (телефонна лінія 786-9236) в сумі 40,68 грн.

Згідно ст. 1 Закону України „Про телекомунікації" абонент - споживач телекомунікаційних послуг, який отримує телекомунікаційні послуги на умовах договору, котрий передбачає підключення кінцевого обладнання, що перебуває в його власності або користуванні, до телекомунікаційної мережі.

У жовтні 2010 року позивач зафіксував використання послуг міжнародного телефонного зв'язку з боку відповідача через його обладнання VoLP шлюз D-Link DVG-7022S, про що складено відповідний акт надання послуг від 28.10.2010 року за участю представника відповідача.

Колегією суддів встановлено та не заперечується відповідачем, що обладнання, а саме VoLP шлюз D-Link DVG-7022S, є власністю відповідача, котрий налаштував та обслуговував вказаний пристрій самостійно, без укладення з позивачем договору про надання послуг по налаштуванню обладнання та контролю за його роботою або договору про передачу обладнання відповідачем в користування позивачеві для надання послуг. Вказане обладнання відповідача відповідно до Закону України „Про захист інформації в інформаційно - телекомунікаційних системах" є інформаційною (автоматизованою) системою.

Згідно зі ст. 9 Закону України „Про захист інформації в інформаційно - телекомунікаційних системах", відповідальність за забезпечення захисту інформації в системі покладається на власника системи.

Відтак, саме власник пристрою VoLP шлюз D-Link DVG-7022S несе обов'язок щодо забезпечення невтручання в роботу вказаного обладнання.

За висновком № 6664/9677/12-36 від 20.12.2012 року комісійної судової експертизи телекомунікаційних систем (обладнання) та засобів у господарській справі № 34/17-1523-2011 VoLP шлюз D-Link DVG-7022S являє собою рішення ІР- телефонії та підтримує двосторонню передачу голосових даних через мережу Інтернет. Об'єднує два види телефонного підключення через порти FXS и FXO. Комбінація портів FXS и FXO забезпечує універсальність в роботі: 2 FXS порти для з'єднання аналогових телефонів з мережею Інтернет та 2 FXO порти для підключення до телефонної лінії або АТС. Даний пристрій забезпечує підключення ТМЗК/РВХs ліній та аналогових телефонів через будь - яку ІР - мережу. Забезпечує взаємодію інфраструктури VoLP з ТМЗК. Підтримує сервіси SIP. Керування даним пристроєм здійснюється через: - Веб - інтерфейс; Telnet; IVR. Відповідно до наведених характеристик VoLP шлюз D-Link DVG-7022S, можна констатувати, що зазначеним пристроєм можливо керувати за допомогою веб - інтерфейсу та протоколу Telnet. Зазначене свідчить про можливість дистанційно керувати VoLP шлюз D-Link DVG-7022S, в тому числі через мережу Інтернет. Дистанційне (віддалене у т.ч. мережу Інтернет) керування VoLP шлюз D-Link DVG-7022S, згідно його функціональних характеристик, передбачених виробником, можливо за допомогою веб - інтерфейсу та протоколу Telnet.

З матеріалів справи вбачається, що відповідно до схеми підключення обладнання, яку складено відповідачем та надано для дослідження експертами, VoLP шлюз D-Link DVG-7022S було підключено до мережі Інтернет та до телефонної мережі загального користування (лінії ВАТ „Укртелеком"). Таким чином, існувала можливість забезпечення VoLP шлюзом D-Link DVG-7022S, у т.ч. із використанням віддаленого керування, телефонних дзвінків через абонентські лінії відповідача, що є отриманням відповідачем послуг телефонного зв'язку відповідно до умов договору № 1440 ОДС КОР від 01.05.2009 року за встановленими тарифами (додаток № 1/1 до договору № 1440 ОДС КОР від 01.05.2009 року).

Згідно із п. 5 ст. 33 Закону України „Про телекомунікації" споживач телекомунікаційних послуг зобов'язаний виконувати умови договору про надання телекомунікаційних послуг у разі його укладення, у тому числі своєчасно оплачувати отримані ними телекомунікаційні послуги. Відповідач неналежно виконував умови договору, встановивши обладнання та підключивши його таким чином, що не виключило можливості дистанційного керування VoLP шлюзом D-Link DVG-7022S.

Відповідно до ст. 193 ГК України суб'єкти господарювання та інші учасники господарських відносин повинні виконувати господарські зобов'язання належним чином відповідно до закону, інших правових актів, договору, а за відсутності конкретних вимог щодо виконання зобов'язання - відповідно до вимог, що у певних умовах звичайно ставляться. До виконання господарських договорів застосовуються відповідні положення Цивільного кодексу України з урахуванням особливостей, передбачених цим Кодексом.

Статтею 530 ЦК України передбачено, що зобов'язання, строк (термін) виконання якого визначений вказівкою на подію, яка неминуче має настати, підлягає виконанню з настанням цієї події.

Згідно договору № 1440 ОДС КОР від 01.05.2009 року не пізніше 10 (десятого) числа місяця що настає за розрахунковим, оператор виставляє бізнес-абоненту розрахунок для оплати вартості наданих послуг. Розрахунковим місяцем вважається кожний календарний місяць року, у межах якого надавалися послуги. Бізнес-абонент повинен оплатити рахунок за послуги протягом десяти робочих днів з моменту його отримання (але не пізніше останнього числа місяця, наступного за розрахунковим) шляхом перерахування належної до сплати суми на розрахунковий рахунок оператора. Оплата послуг проводиться в національній валюті України (п.п. 3.1, 3.3 договору).

Матеріали справи не містять доказів оплати відповідачем виставлених рахунків, відтак, відповідачем не спростовано обставини щодо неналежного виконання умов пункту 3.3 договору, і місцевий господарський суд правомірно стягнув з ГО „АЛЬЯНС ФРАНСЕЗ" 91863,33 грн. боргу.

Відповідно до ст. 509 ЦК України зобов'язанням є правовідношення, в якому одна сторона (боржник) зобов'язана вчинити на користь другої сторони (кредитора) певну дію (передати майно, виконати роботу, надати послугу, сплатити гроші тощо) або утриматися від певної дії, а кредитор має право вимагати від боржника виконання його обов'язку. Зобов'язання виникають з підстав, встановлених статтею 11 цього Кодексу.

Згідно ст. ст. 526, 629 ЦК України зобов'язання має виконуватися належним чином відповідно до умов договору та вимог цього Кодексу, інших актів цивільного законодавства, а за відсутності таких умов та вимог - відповідно до звичаїв ділового обороту або інших вимог, що звичайно ставляться. Договір є обов'язковим для виконання сторонами.

Згідно з частинами 1, 2 ст. 36 Закону України „Про телекомунікації" споживачі телекомунікаційних послуг несуть відповідальність за порушення норм цього Закону, Правил надання та отримання телекомунікаційних послуг відповідно до закону. У разі затримки плати за надані оператором, провайдером телекомунікаційні послуги споживачі сплачують пеню, яка обчислюється від вартості неоплачених послуг у розмірі облікової ставки Національного банку України, що діяла в період, за який нараховується пеня.

Колегія суддів зазначає, що за умови встановлення обставин затримки відповідачем оплати наданих послуг, господарський суд першої інстанції на законних підставах стягнув з відповідача 1649,13 грн. пені.

На підставі вищевикладеного, керуючись ст. ст. 99, 101 - 103, 105 Господарського процесуального кодексу України, колегія суддів, -

ПОСТАНОВИЛА:

Рішення господарського суду Одеської області від 15.08.2011 року по справі № 34/17-1523-2011 залишити без змін, апеляційну скаргу - без задоволення.

Постанова набирає законної сили з дня її проголошення та може бути оскаржена в касаційному порядку.

Повний текст складено та підписано 04.02.2013 року.

Головуючий суддя: Т.Я. Гладишева

Суддя: Я.Ф. Савицький

Суддя: О.Т. Лавренюк