Рішення

від 30.01.2013 по справі 5017/3318/2012

ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД ОДЕСЬКОЇ ОБЛАСТІ

cpg1251

ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД ОДЕСЬКОЇ ОБЛАСТІ

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

РІШЕННЯ

"30" січня 2013 р.Справа № 5017/3318/2012

Господарський суд Одеської області у складі судді Невінгловської Ю.М.

при секретарі судового засідання: Гарновській К.В.

за участю представників сторін:

від позивача: Кожухар О.В. (директор);

від відповідача: Попова Г. В. (представник діючий на підставі довіреності);

розглянувши у відкритому судовому засіданні справу

За позовом: Приватного підприємства "Альстар";

до відповідача: Адміністративної колегії Одеського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України;

за участю третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору на стороні відповідача: Товариства з обмеженою відповідальністю „Агротехпромнафта";

про скасування рішення.

ВСТАНОВИВ:

16.11.2012р. Приватне підприємство "Альстар" звернулось до господарського суду Одеської області з позовною заявою до відповідача - Адміністративної колегії Одеського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України, в якій просить суд скасувати рішення Адміністративної колегії Одеського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України №120-рш від 23.10.2012р.

Ухвалою господарського суду Одеської області від 10.12.2012р. було залучено, за клопотанням позивача, Товариство з обмеженою відповідальністю „Агротехпромнафта" до участі у справі в якості третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору, на стороні відповідача.

В обґрунтування заявлених вимог позивач посилається на те, що оскаржуваним рішенням встановлено порушення законодавства про захист економічної конкуренції, передбачене п. 1 ст. 50, яке кваліфікується за п.4, ч.2, ст. 6 Закону України „Про захист економічної конкуренції" у вигляді антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів торгів на закупівлю продуктів нафтоперероблення рідких за державні кошти, які проводилися Державним підприємством „УДЦ" Молода гвардія" у 2012р. Між тим, позивач зазначає, що дане рішення є незаконним, необґрунтованим та таким, що підлягає скасуванню, оскільки, за думкою позивача, з наведеного рішення не вбачається узгодженості дій та при розгляді даної справи адміністративною колегією не було досліджено документацію конкурсних торгів у повному обсязі, рішенням встановлено лише схожість документів, наданих учасниками, але не встановлено та не доведено факту домовленості або узгодженості дій між суб'єктами господарювання.

Одеське обласне територіальне відділення Антимонопольного комітету України, згідно наданих усних пояснень та відзиву на позовну заяву проти позову заперечує та просить суд відмовити у задоволенні позовних вимог в повному обсязі. При цьому відповідач посилається на те, що ним була встановлена схожість запропонованих пропозицій, яка не може бути випадковою та не випадковість схожих документів свідчить, що вони готувались одним виконавцем для обох суб'єктів господарювання або учасниками з обміном інформації між ними.

Третя особа яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору на стороні позивача - Товариство з обмеженою відповідальністю „Агротехпромнафта" згідно наданих усних пояснень підтримала позовні вимоги у повному обсязі.

В судовому засіданні 26.12.2012р. було оголошено перерву, відповідно до ст. 77 Господарського процесуального кодексу України, до 16.01.2012р.

Розглянувши матеріали справи, заслухавши пояснення представників сторін, суд встановив:

Справа №116-02/2012 була порушена на підставі розпорядження адміністративної колегії Одеського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України від 28.08.2012 р. №122-р за результатами розгляду заяви Служби безпеки України в Одеській області від 19.06.2012р. № 3/1/1 - 4224нт щодо можливого порушення законодавства про захист економічної конкуренції під час проведення Державним підприємством „Український дитячий центр „Молода гвардія" процедури конкурсних торгів із закупівлі продуктів нафтоперероблення рідких.

За результатами розгляду вказаної справи, 23 жовтня 2012 року. Адміністративною колегією Одеського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України прийнято рішення № 120-рш «Про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та накладення штрафу» яким визнано, що Приватним підприємством «Альстар» (Код СДРПОУ -32089006) та Товариством з обмеженою відповідальністю «Агротехпромнафта» Ідентифікаційний код - 31160611) вчинене порушення, передбачене п. 1 ст. 50. яке кваліфікується за п. 4. ч. 2. ст. 6 Закону України «Про захист економічної конкуренції», у вигляді антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів торгів на закупівлю продуктів нафтоперероблення рідких за державні кошти, які проводилися Державним підприємством «УДЦ» Молода гвардія» у 2012 році». За вчинене порушення на Приватне підприємство «Альстар» (Код ЄДРПОУ - 32089006) та Товариство з обмеженою відповідальністю «Агротехпромнафта» (Ідентифікаційний код - 31160611) накладено штраф у розмірі 68 000 (шістдесят вісім тисяч) гривень з кожного підприємства.

Вказане рішення було направлено позивачу 25.10.2012р. та отримано ним - 06.11.2012р., що вбачається з рекомендованого поштового повідомлення про вручення поштового відправлення (т.2, а.с. 90), а отже, звертаючись з позовною заявою 16.11.2012р., двохмісячний строк для оскарження даного рішення адміністративної колегії Одеського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України, передбачений ст. 60 Закону України „Про захист економічної конкуренції", позивачем не пропущено.

Як вбачається із рішення адміністративної колегії Одеського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України №120-рш по справі №116-02/2012, проаналізувавши цінові пропозиції учасників, адміністративною колегією були встановлені схожості, які не можуть бути випадковими, а саме:

- обома Учасниками процедури закупівлі було надано реєстр документів з однаковою назвою „Перелік документів, які вимагаються для підтвердження відповідності попередньої пропозиції учасника вимогам замовника" та допущено однакові помилки: у нумерації пункту 3 відсутня крапка, у той час коли у всіх інших пунктах вона є, „Довідка о наявності аналогічних договорів" замість правильного „Довідка про наявність аналогічних договорів", вживається „Довідка Агентства з питань банкрутства" у той час як доцільніше було зазначити „Довідка відділу з питань банкрутства Головного управління юстиції в Одеській області";

- реєстри документів обох Учасників були надані з поміткою .Додаток 1", у той час, коли додатком 1 до документації конкурсних торгів, що була надана Замовником, є „Форма пропозиції конкурсних торгів";

- довідка про те, що службову (посадову) особу Учасника не було засуджено за злочин, пов'язаний з порушенням процедури закупівлі відповідно до документації конкурсних торгів повинна бути надана у довільній формі. Обома Учасниками ж було надано відповідну довідку з однаковим змістом та оформленням, у тому числі вирівнювання тексту по „лівій стороні" та перший рядок без відступу;

- довідка про те, що Учасника не було притягнуто згідно з законодавством до відповідальності за вчинення у сфері державних закупівель корупційного правопорушення повинна бути надана у довільній формі. Обома Учасниками було відповідну довідку з однаковим змістом та оформленням, у тому числі вирівнювання тексту по „лівій стороні" та перший рядок без відступу. Окрім того, у довідках ТОВ „Агротехпромнафта" та ПП „Альстар" було допущено однакову помилку, яка з юридичної точки зору є недопустимою, оскільки, відповідно до частини першої ст. 18 Кримінального кодексу України суб'єктом злочину є фізична (службова, посадова) осудна особа, а не юридична особа;

- оголошення про проведення процедури закупівлі було опубліковано в офіційному друкованому виданні з питань державних закупівель „Вісник державних закупівель" №13/3 (615/3) від 30.01.2012 року. Кінцевий строк подання пропозиції - до 10 год. 00 хв. 12.03.2012 року. Тобто на подання своїх пропозицій у Учасників було більше ніж 40 днів. Відповідно до реєстру отриманих пропозицій конкурсних торгів Учасники торгів подали свої пропозиції в один день з різницею у 35 хвилин: ТОВ „Агротехпромнафта" -12.03.2012 о 08 год. 45 хв.; ПП „Альстар" - 12.03.2012 о 09 год. 20 хв.;

- відповідно до п. 6 „Кваліфікаційні критерії до учасників" Розділу НІ „Підготовка пропозиції конкурсних торгів" документації конкурсних торгів Учасники повинні надати документи , що підтверджують наявність власних (орендованих) виробничих потужностей та обладнання, необхідних для виробництва або продажу товарів відповідної якості. ТОВ „Агротехпромнафта'' було надано довідку, в якій зазначено, що для здійснення договору поставки ТОВ „Агротехпромнафта" укладено договори з автотранспортними підприємствами для постачання паливно-мастильних матеріалів, а також укладено договори з підприємствами, експлуатуючими АЗС в межах ДП „УДЦ „Молода гвардія" про відпуск палива на адресу покупців ТОВ .Агротехпромнафта". Проте, ТОВ „Агротехпромнафта" не було надано жодного документу, який підтверджує зазначену у довідці інформацію. Таким чином, можна зробити висновок про технічність участі ТОВ „Агротехпромнафта", тобто участь заради виграшу іншої особи, яка також приймає участь у конкурсних торгах;

- відповідно до документації конкурсних торгів, яка надавалася Замовником Учасники повинні були надати документи для підтвердження відповідності кваліфікаційним критеріям, а саме довідку про наявність власних (орендованих) виробничих потужностей та обладнання, необхідних для виробництва або продажу товарів відповідної якості та довідку про наявність в Учасника працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід. Учасниками було надано відповідні довідки з однаковою назвою та знаком „крапка" в кінці назви;

- інформація, що підтверджує наявність власних (орендованих) виробничих потужностей та обладнання, необхідних для виробництва або продажу товарів відповідної якості обома Учасниками була надана у вигляді довідки з назвою „Довідка о наявності обладнання та матеріально-технічної бази, необхідної для поставки товару" в той час, як правильно Довідка про наявність обладнання та матеріально-технічної бази, необхідної для поставки товару";

- замовником у документації конкурсних торгів було надано „форму пропозиції конкурсних торгів" (Додаток 1). Учасники проігнорували „форму" Замовника та надали свій варіант пропозиції конкурсних торгів, який у обох Учасників є ідентичним та містить у собі наступні особливості оформлення: перший рядок першого абзацу надруковано без відступу, перший рядок другого абзацу зроблено з подвійним відступом, вирівнювання тексту по „лівій стороні";

Крім того, адміністративною колегією також встановлено, що Інформаційні довідки з Єдиної бази даних про підприємства, щодо яких порушено провадження у справі про банкрутство Головного управління юстиції в Одеській області (надалі - Управління юстиції) були отримані Учасниками за наступними номерами: ПП „Альстар" - від 05.03.2012 року №10-3317, ТОВ „Агротехпромнафта" - від 05.03.2012 року №10-3319. До Управління юстиції було направлено вимогу від 03.07.2012 року №2148-02/2012 щодо надання інформації та копій документів. Відповідь від Управління юстиції надійшла від 07.07.2012 року Хо10-11564/17840-10-39-126 (вх. від 11.07.2012 року №2274/2012) в якій були надані копії запитів ПП „Альстар" та ТОВ „Агротехпромнафта" на отримання вищезазначених довідок. Запити від Учасників на адресу Управління юстиції надійшли за послідовними номерами: ТОВ .Агротехпромнафта" - запит від 05.03.2012 року №5310-10-30, ПП „Альстар" - запит від 05.03.2012 року №5311-10-30. Тобто запити на отримання Довідок з Управління юстиції від обох Учасниками надійшли до Управління юстиції на 35-й день після опублікування оголошення. Вірогідність того, що Учасники випадково одночасно направили запити є дуже незначною. Зміст вищезазначених запитів на отримання довідок у обох учасників є однаковим та містить однакові особливості оформлення: дата проведення торгів взята в лапки, при чому між останньою цифрою дати та лапками що закриваються, зроблено зайвий знак „пробіл" - „12 ". Відповідні запити обома Учасниками були зареєстровані за одним вихідним номером та датою: №29/02-2012 від 29 лютого 2012 року.

Отже, адміністративна колегія Одеського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України, за аналізом документації, що була надана ТОВ „Агропромтехнафта" та ПП „Альстар" до замовника при проведенні у 2012р. процедури закупівлі продуктів нафтоперероблення рідких у прийнятому рішенні дійшла висновку про те, що учасники погодили свою поведінку під час проведення процедури відкритих торгів.

Дослідивши матеріали справи, заслухавши пояснення представників сторін, надані під час судового розгляду, проаналізувавши наявні у справі докази та давши їм правову оцінку, суд дійшов наступних висновків:

Відповідно до ст.1 Закону України "Про Антимонопольний комітет України" від 26.11.1993р., Антимонопольний комітет України є державним органом із спеціальним статусом, метою діяльності якого є забезпечення державного захисту конкуренції у підприємницькій діяльності та у сфері державних закупівель. Особливості спеціального статусу Антимонопольного комітету України обумовлюються його завданнями та повноваженнями, в тому числі роллю у формуванні конкурентної політики, та визначаються цим Законом, іншими актами законодавства.

Згідно зі ст. 35 Закону України "Про захист економічної конкуренції" від 11.01.2001р., розгляд справ про порушення законодавства про захист економічної конкуренції починається з прийняттям розпорядження про початок розгляду справи та закінчується прийняттям рішення у справі.

Статтею 48 Закону України "Про захист економічної конкуренції" передбачено, що за результатами розгляду справ про порушення законодавства про захист економічної конкуренції органи Антимонопольного комітету України приймають рішення, зокрема, про: визнання вчинення порушення законодавства про захист економічної конкуренції; накладення штрафу.

Відповідно до ч. 2 ст. 56 Закону України "Про захист економічної конкуренції" визначено, що рішення та розпорядження органів Антимонопольного комітету України, голів його територіальних відділень є обов'язковими до виконання. Особа, на яку накладено штраф за рішенням органу Антимонопольного комітету України, сплачує його у двомісячний строк з дня одержання рішення про накладення штрафу.

Відповідно до ст. 60 Закону України "Про захист економічної конкуренції", заявник, відповідач, третя особа мають право оскаржити рішення органів Антимонопольного комітету України повністю або частково до господарського суду у двомісячний строк з дня одержання рішення. Цей строк не може бути відновлено.

Відповідно до ст. 59 Закону України "Про захист економічної конкуренції", підставами для зміни, скасування чи визнання недійсними рішень органів Антимонопольного комітету України є неповне з'ясування обставин, які мають значення для справи; недоведення обставин, які мають значення для справи і які визнано встановленими; невідповідність висновків, викладених у рішенні, обставинам справи; порушення або неправильне застосування норм матеріального чи процесуального права.

У розумінні частин першої та другої статті 5 Закону узгодженими діями є укладення суб'єктами господарювання угод у будь-якій формі, прийняття об'єднаннями рішень у будь-якій формі, а також будь-яка інша погоджена конкурентна поведінка (діяльність, бездіяльність) суб'єктів господарювання. Особи, які чинять або мають намір чинити узгоджені дії, є учасниками узгоджених дій.

Відповідно до частини першої пункту 4 частини другої статті 6 Закону антиконкурентними узгодженими діями є узгоджені дії, які призвели чи можуть призвести до недопущення, усунення чи обмеження конкуренції, зокрема, антиконкурентними узгодженими діями визнаються узгоджені дії, які стосуються спотворення результатів торгів, аукціонів, конкурсів, тендерів.

Для кваліфікації дій, як антиконкурентних узгоджених, обов'язковим є встановлення факту вчинення таких дій та настання чи реальної можливості настання наслідків у вигляді недопущення, усунення чи обмеження конкуренції з обов'язковим з'ясуванням того, в чому конкретно такі наслідки полягають.

При цьому, антиконкурентні узгоджені дії повинні неодмінно призвести до спотворення результатів закупівлі, а також до недопущення, усунення чи обмеження конкуренції як такої.

Відповідач вбачає наявність антиконкурентних узгоджених дій, які призвели до усунення конкуренції між учасниками торгів та спотворення результатів торгів з огляду на: істотну схожість оформлення цінових пропозицій учасників державної закупівлі

продуктів нафтоперероблення; однакові синтаксичні помилки у нумерації пункту 3 (відсутня крапка), однакові помилки у назві довідок про наявність аналогічних договорів; однакові назви довідки агентства з питань банкрутства, тоді як, на думку адміністративної колегії, дані довідки повинні називатись - „Довідка відділу з питань банкрутства Головного управління юстиції в Одеській області", однакова форма довідок про те, що службову (посадову) особу Учасника не було засуджено за злочин, пов'язаний з порушенням процедури закупівлі відповідно до документації конкурсних торгів, однакову помилку помилку, з юридичної точки зору, у довідці про те, що Учасника не було притягнуто згідно з законодавством до відповідальності за вчинення у сфері державних закупівель корупційного правопорушення; подання пропозицій з різницею у 35 хвилин; подані довідки з однаковою назвою та знаком „крапка" в кінці назви про наявність в Учасника працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід; однаково учасниками проігноровано форму пропозицій конкурсних торгів. Крім того, відповідачем встановлено, що запити на отримання Довідок з Управління юстиції від обох Учасниками надійшли до Управління юстиції на 35-й день після опублікування оголошення. Вірогідність того, що Учасники випадково одночасно направили запити є дуже незначною. Зміст вищезазначених запитів на отримання довідок у обох учасників є однаковим та містить однакові особливості оформлення: дата проведення торгів взята в лапки, при чому між останньою цифрою дати та лапками що закриваються, зроблено зайвий знак „пробіл" - „12 ". Відповідні запити обома Учасниками були зареєстровані за одним вихідним номером та датою: №29/02-2012 від 29 лютого 2012 року.

Правові та економічні засади здійснення закупівель товарів, робіт і послуг за державні кошти врегульовано Законом України "Про здійснення державних закупівель", метою якого є створення конкурентного середовища у сфері державних закупівель, запобігання проявам корупції у цій сфері, розвиток добросовісної конкуренції, забезпечення раціонального та ефективного використання державних коштів.

При цьому, статтею 1 цього Закону визначено, що замовники - це розпорядники державних коштів, які здійснюють закупівлю в порядку, визначеному цим Законом.

Згідно з частиною п'ятою статті 28 Закону, замовник визначає переможця торгів з числа учасників, пропозиції конкурсних торгів яких не було відхилено згідно з цим Законом (у кількості не менше двох), на основі критеріїв і методики оцінки, зазначених у документації конкурсних торгів. Критеріями оцінки є: у разі здійснення закупівлі товарів, робіт і послуг, що виробляються, виконуються чи надаються не за окремо розробленою специфікацією (технічним проектом), для яких існує постійно діючий ринок, - ціна; у разі здійснення закупівлі, яка має складний або спеціалізований характер (у тому числі консультаційних послуг, наукових досліджень, експериментів або розробок, дослідно-конструкторських робіт), - ціна разом з іншими критеріями оцінки, зокрема такими, як: якість виконання робіт, послуг; умови оплати; строк виконання; гарантійне обслуговування; експлуатаційні витрати; передача технології та підготовка управлінських, наукових і виробничих кадрів, включаючи використання місцевих ресурсів, у тому числі засобів виробництва, робочої сили і матеріалів для виготовлення товарів, виконання робіт, надання послуг, що пропонуються учасником.

Разом з тим, вказаним законом обумовлено, що закупівля проводиться замовником самостійно з урахуванням вимог законодавства. Оцінка відповідності кожного учасника та його пропозицій кваліфікаційним критеріям здійснюється виключно замовником, в зв'язку з чим, жоден з учасників не може впливати на прийняття ним рішення про обрання переможця.

Як вбачається з матеріалів справи, замовник самостійно визначив переможця, на основі розроблених критеріїв оцінки та виходячи з внутрішнього переконання щодо економічної вигоди. При цьому, постановою про відмову у порушенні кримінальної справи від 18.09.2012р. старшого прокурора прокуратури Суворовського району м. Одеси було відмовлено в порушенні кримінальної справи, відносно членів тендерного комітету та посадових осіб ДП „Молода гвардія" за ознаками злочинів, передбачених ч. 2 ст. 364, ч. 2 ст. 191 Кримінального кодексу України.

З викладеного вбачається, що дії учасників, а також дії та рішення замовника виконувались виключно в межах Закону, отже, не вплинули негативно на результати торгів та не спотворили їх.

Щодо наявності схожості в оформленні цінових пропозицій, однакових синтаксичних та орфографічних помилок низки документів, подачі конкурсної документації майже в один і той же час, господарським судом враховано наступне.

У Постанові Вищого господарського суду України від 26.12.2011р. №15 "Про деякі питання практики застосування конкурентного законодавства" зазначено, що ознаки схожості в діях (бездіяльності) суб'єктів господарювання не є єдиним достатнім доказом наявності попередньої змови (антиконкурентних узгоджених дій).

Як вбачається із матеріалів справи, Учасники є самостійними і незалежними суб'єктами господарювання, кожен з яких самостійно подавав заявки на участь у процедурі запиту цінових пропозицій. Кожен з Учасників надав свої цінові пропозиції, які за своєю сутністю є різними як за визначальним критерієм для обрання переможця, яким є ціна, так і щодо наявності та дислокації АЗС, тобто замовнику було запропоновано різні ціни та різні технічні можливості для виконання умов закупівлі і замовник не був позбавлений можливості обрати переможця або відхилити пропозиції учасників.

Статтею 41 Закону України „Про захист економічної конкуренції" визначено, що доказами у справі можуть бути будь-які фактичні дані, які дають можливість встановити наявність або відсутність порушення. Ці дані встановлюються такими засобами: поясненнями сторін і третіх осіб, поясненнями службових осіб та громадян, письмовими доказами, речовими доказами і висновками експертів.

Разом з тим, суд вважає, що адміністративною колегією Одеського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України недоведено належним чином наявність антиконкурентних узгоджених дій Учасників під час підготовки та проведення процедури державної закупівлі ДП „УДЦ „Молода гвардія", оскільки лише співпадання в зовнішній формі та помилках у наданій учасниками документації не може вважатись фактичними данними, які вплинули на визначення переможця та спотворення результатів, та які дають можливість встановити наявність вказаного порушення.

Враховуючи викладене, суд дійшов висновку, що адміністративною колегією Одеського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України під час прийняття рішення №120-рш від 23.10.2012р. по справі №116-02/2012, недоведено обставини, які мають значення для справи і які визнано встановленими, в зв'язку з чим вказане рішення підлягає скасуванню.

Керуючись ст.ст. 32,33,34, 43-44, 49, 82-85 Господарського процесуального кодексу України, суд-

ВИРІШИВ:

1. Позов задовольнити.

2. Скасувати рішення адміністративної колегії Одеського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України №120-рш від 23.10.2012р. по справі №116-02/2012.

Рішення суду може бути оскаржено протягом 10-денного строку з моменту складання повного тексту.

Рішення господарського суду набирає законної сили після закінчення 10-денного строку з дня його підписання, якщо апеляційну скаргу не було подано. У разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після розгляду справи Одеським апеляційним господарським судом.

Повний текст рішення складено 04.02.2013р.

Суддя Невінгловська Ю.М.