Постанова

від 24.04.2013 по справі 5017/3318/2012

ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД

cpg1251

ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД

П О С Т А Н О В А

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

"24" квітня 2013 р.Справа № 5017/3318/2012

Одеський апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:

головуючого: Лавриненко Л. В.,

суддів: Картере В. І., Пироговського В. Т.,

при секретарі судового засідання: Райлян І. Г.

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу

Одеського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України

на рішення Господарського суду Одеської області від 30.01.2013 р.

по справі № 5017/3318/2012

за позовом: Приватного підприємства "Альстар" с. Крижанівка, Комінтернівський район, Одеська область

до відповідача: Одеського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України

за участю третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору на стороні позивача: Товариство з обмеженою відповідальністю "Агротехпромнафта" м. Одеса

про скасування рішення

від позивача: Мікуленко В. В. - за довір.

від відповідача: Попова Г. В. - за довір.

від третьої особи: не з"явився

Ухвалою Одеського апеляційного господарського суду від 18.02.2013 р. прийнята до провадження та призначена до розгляду апеляційна скарга Одеського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України на рішення Господарського суду Одеської області від 30.01.2013 р. по справі № 5017/3318/2012.

Учасники процесу належним чином повідомлені про час і місце засідання господарського суду апеляційної інстанції, про що свідчать наявні в матеріалах справи повідомлення про вручення поштових відправлень.

Відповідно до ч. 2 ст. 101 ГПК України апеляційний господарський суд не зв'язаний доводами апеляційної скарги і перевіряє законність і обґрунтованість рішення місцевого господарського суду у повному обсязі.

Апеляційна скарга розглянута в межах процесуального строку, визначеного ст. 102 ГПК України.

Розглянувши матеріали справи, заслухавши доводи представників сторін, суд апеляційної інстанції встановив наступне.

16.11.2012 р. Приватне підприємство "Альстар" с. Крижанівка звернулось до Господарського суду Одеської області з позовом до Одеського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України про визнання недійсним рішення про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та накладення штрафу від 23.10.2012 р. №120-рш.

В обґрунтування своїх вимог позивач посилався на те, що деякі схожості в оформленні документів для участі у конкурсних торгах на закупівлю продуктів нафто перероблення не свідчать про наявність узгоджених конкурентних дій між позивачем та Товариством з обмеженою відповідальністю "Агротехпромнафта" м. Одеса і пояснюються лише тим, що під час їх оформлення обидва учасника виконували вимоги, які були висунуті

замовником торгів - Державним підприємством "Українським дитячим центром "Молода гвардія" м. Одеса.

Рішенням від 30.01.2013 р. по справі № 5017/3318/2012 Господарський суд Одеської області задовольнив позов Приватного підприємства "Альстар" с. Крижанівка, дійшовши висновку, що факт порушення позивачем п. 1 ст. 50, п. 4 ч. 2 ст. 6 Закону України "Про захист економічної конкуренції" не підтверджено належними та допустимими доказами, оскільки лише наявність співпадінь за зовнішньою формою та помилками у наданій учасниками документації не може вважатись фактичними даними, які вплинули на визначення переможця та спотворення результатів торгів, та які дають можливість встановити наявність вказаного порушення.

Не погодившись з наведеним судовим рішенням, Одеське обласне територіальне відділення Антимонопольного комітету України звернулось до Одеського апеляційного господарського суду з апеляційною скаргою, в якій наполягає на тому, що місцевий господарський суд не повно з'ясував обставини, що мають значення для справи, помилково оцінив висновки Одеського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України, викладені в рішенні від 23.10.2012 р. № 120 - рш, та не навів жодного доводу, який спростував би висновки органу антимонопольного комітету.

За результатами розгляду матеріалів справи суд апеляційної інстанції дійшов висновку, що апеляційна скарга Одеського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України не підлягає задоволенню за наступними підставами.

Як вбачається з матеріалів справи, розпорядженням від 28.08.2012 р. № 122-р (арк. справи 40, т. 2) адміністративна колегія Одеського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України розпочала розгляд справи № 116-02/2012 відносно Приватного підприємства "Альстар" с. Крижанівка та Товариства з обмеженою відповідальністю "Агротехпромнафта" м. Одеса за ознаками порушення законодавства про захист економічної конкуренції, передбаченого п. 1 ст. 50 Закону України "Про захист економічної конкуренції", що кваліфікується за п. 4 ч. 2 ст. 6 цього Закону, у вигляді спотворення результатів торгів, тендерів.

23.10.2012 р. за результатами розгляду справи № 116-02/2012 адміністративною колегією Одеського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України прийнято рішення про порушення законодавства про захист економічної конкуренції № 120 - рш (арк. справи 12-14, т. 1).

Першим пунктом резолютивної частини цього рішення визнано, що Товариство з обмеженою відповідальністю "Агротехпромнафта" м. Одеса та Приватним підприємством "Альстар" с. Крижанівка вчинене порушення, передбачене п. 1 ст. 50 Закону України "Про захист економічної конкуренції", яке кваліфікується за п. 4 ч. 2 ст. 6 цього Закону, у вигляді антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів торгів на закупівлю продуктів нафтоперероблення рідких за державні кошти, що проводились Державним підприємством „Український дитячий центр „Молода гвардія" м. Одеса у 2012 році.

Другим пунктом резолютивної частини цього рішення на Товариство з обмеженою відповідальністю "Агротехпромнафта" м. Одеса та Приватне підприємством "Альстар" с. Крижанівка накладено штраф в сумі 68 000 грн. (на кожного суб'єкта господарювання).

Прийняття адміністративною колегією Одеського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України рішення від 23.10.2012 року №120 - рш обумовлено тим, що в ході розгляду справи № 116-02/2012 органом Антимонопольного комітету України встановлено факт участі позивача та Товариства з обмеженою відповідальністю "Агротехпромнафта" м. Одеса у відкритих торгах на закупівлю продуктів нафтоперероблення рідких (бензини моторні, паливо дизельне, мазут топковий) (2 лота), які проводились Державним підприємством "Український дитячий центр "Молода гвардія" м. Одеса.

До оцінки пропозицій, що відбулась 14.03.2012 р., були допущені два учасники конкурсних торгів: Товариство з обмеженою відповідальністю "Агротехпромнафта" м. Одеса та Приватне підприємством "Альстар" с. Крижанівка з наступними пропозиціями:

УчасникиТОВ "Агротехпромнафта" м. ОдесаПП "Альстар" с. Крижанівка Лот № 1 2 247 684,00 грн. 2 210 880,00 грн. Лот № 2 3 013 920,00 грн. 2 970 240,00 грн.

За результатами оцінки пропозицію Приватного підприємства "Альстар" с. Крижанівка визнано найбільш економічно вигідною та акцептовано.

Проаналізувавши документи, які були надані учасниками конкурсних торгів у складі своїх пропозицій, Одеське обласне територіальне відділення Антимонопольного комітету України встановило схожості, які не можуть бути випадковими:

- обома учасниками процедури закупівлі було надано реєстр документів з однаковою назвою "Перелік документів, які вимагаються для підтвердження відповідності попередньої пропозиції учасника вимогам замовника" та допущено однакові помилки - у нумерації пункту 3 відсутня крапка, у той час коли у всіх інших пунктах вона є;

- обидва учасники допустили помилку в назві довідки про наявність аналогічних договорів, зазначивши "Довідка о наявності аналогічних договорів";

- обидва учасники допустили помилку в назві органу з питань банкрутства, зазначивши "Агенство з питань банкрутства";

- реєстри документів обох учасників надані з поміткою "Додаток 1", в той час, як додатком 1 до документації конкурсних торгів, що надана замовником, є "Форма пропозиції конкурсних торгів";

- довідки про те, що службову (посадову) особу учасника не було засуджено за злочин, пов'язаний з порушенням процедури закупівлі, є однаковими за змістом та оформленням;

- в довідках про те, що учасника не було притягнуто до відповідальності за вчинення корупційного правопорушення у сфері державних закупівель, допущено однакову помилку в частині зазначення "до кримінальної відповідальності не притягувалось".

Крім того, оголошення про проведення процедури закупівлі було опубліковано в офіційному друкованому виданні з питань державних закупівель "Вісник державних закупівель" від 30.01.2012 р. №13/3 (615/3).

Кінцевим строком подання пропозицій визначено 12.03.2012 р. до 10 год. 00 хв. 12.03.2012 р. Відповідно до реєстру отриманих пропозицій конкурсних торгів учасники торгів подали свої пропозиції в один день з різницею у 35 хвилин: Товариство з обмеженою відповідальністю „Агротехпромнафта" м. Одеса - 12.03.2012 о 08 год. 45 хв., Приватне підприємство "Альстар" с. Крижанівка - 12.03.2012 о 09 год. 20 хв.

Відповідно до п. 6 "Кваліфікаційні критерії до учасників" розділу ІІІ "Підготовка пропозиції конкурсних торгів" документації конкурсних торгів учасники повинні надати документи , що підтверджують наявність власних (орендованих) виробничих потужностей та обладнання, необхідних для виробництва або продажу товарів відповідної якості.

На виконання цього пункту Товариством з обмеженою відповідальністю „Агротехпромнафта'' м. Одеса надано довідку, в якій зазначено, що для здійснення договору поставки ним укладено договори з автотранспортними підприємствами для постачання паливно - мастильних матеріалів, а також укладено договори з підприємствами, які експлуатують АЗС в межах Державного підприємства "Український дитячий центр "Молода гвардія" м. Одеса, про відпуск палива на адресу покупців. Проте, Товариством з обмеженою відповідальністю „Агротехпромнафта" м. Одеса не надано жодного документу, який підтверджує зазначену у довідці інформацію.

Відповідно до документації конкурсних торгів, яка надавалася замовником учасники повинні були надати документи для підтвердження відповідності кваліфікаційним критеріям, а саме довідку про наявність власних (орендованих) виробничих потужностей та обладнання, необхідних для виробництва або продажу товарів відповідної якості, та довідку про наявність працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід. Надані учасниками довідки мають однакову назву та знак „крапку" в кінці назви.

Інформація, що підтверджує наявність власних (орендованих) виробничих потужностей та обладнання, необхідних для виробництва або продажу товарів відповідної якості, обома учасниками надана у вигляді довідки з назвою „Довідка о наявності обладнання та матеріально-технічної бази, необхідної для поставки товару".

Замовником у документації конкурсних торгів надано „форму пропозиції конкурсних торгів" (Додаток 1). Учасники проігнорували „форму" Замовника та надали свій варіант пропозиції конкурсних торгів, який у обох учасників є ідентичним та містить у собі наступні особливості оформлення: перший рядок першого абзацу надруковано без відступу, перший рядок другого абзацу зроблено з подвійним відступом, вирівнювання тексту по „лівій стороні".

Також, адміністративною колегією встановлено, що Інформаційні довідки з Єдиної бази даних про підприємства, щодо яких порушено провадження у справі про банкрутство Головного управління юстиції в Одеській області отримані учасниками за наступними номерами: Приватне підприємство „Альстар" с. Крижанівка - від 05.03.2012 р. №10-3317, Товариство з обмеженою відповідальністю „Агротехпромнафта" м. Одеса - від 05.03.2012 р. №10-3319.

Органом Антимонопольного комітету України до Управління юстиції направлено вимогу від 03.07.2012 р. № 2148-02/2012 щодо надання інформації та копій документів.

Згідно з відповіддю Управління юстиції запити від Учасників на адресу Управління юстиції надійшли за послідовними номерами: Товариство з обмеженою відповідальністю "Агротехпромнафта" - запит від 05.03.2012 р. № 5310-10-30, Приватне підприємство "Альстар" с. Крижанівка - запит від 05.03.2012 р. № 5311-10-30. Зміст вищезазначених запитів на отримання довідок у обох учасників є однаковим та містить однакові особливості оформлення: дата проведення торгів взята в лапки, при чому між останньою цифрою дати та лапками що закриваються, зроблено зайвий знак „пробіл" - „12 ". Відповідні запити обома учасниками зареєстровані за одним вихідним номером та датою: № 29/02-2012 від 29 лютого 2012 року.

Враховуючи викладене, адміністративна колегія Одеського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України дійшла висновку про те, що учасники погодили свою поведінку під час проведення процедури відкритих торгів.

Правові засади підтримки та захисту економічної конкуренції, обмеження монополізму в господарській діяльності визначені Законом України "Про захист економічної конкуренції" від 11.01.2001 р. № 2210-III (зі змінами та доповненнями).

Абзацом 2 ч. 1 ст. 1 цього Закону економічна конкуренція (конкуренція) визначена як змагання між суб'єктами господарювання з метою здобуття завдяки власним досягненням переваг над іншими суб'єктами господарювання, внаслідок чого споживачі, суб'єкти господарювання мають можливість вибирати між кількома продавцями, покупцями, а окремий суб'єкт господарювання не може визначати умови обороту товарів на ринку.

Згідно з абз. 1 ч. 1 та ч. 2 ст. 5 Закону узгодженими діями є укладення суб'єктами господарювання угод у будь-якій формі, прийняття об'єднаннями рішень у будь-якій формі, а також будь-яка інша погоджена конкурентна поведінка (діяльність, бездіяльність) суб'єктів господарювання.

Особи, які чинять або мають намір чинити узгоджені дії, є учасниками узгоджених дій.

Відповідно до ч. 1 ст. 6 Закону та п. 4 ч. 2 цієї норми антиконкурентними узгодженими діями є узгоджені дії, які призвели чи можуть призвести до недопущення, усунення чи обмеження конкуренції; антиконкурентними узгодженими діями, зокрема, визнаються узгоджені дії, які стосуються спотворення результатів торгів, аукціонів, конкурсів, тендерів.

При цьому для кваліфікації дій суб'єкта господарювання як антиконкурентних узгоджених дій не є обов'язковим фактичне настання наслідків у формі відповідно недопущення, усунення чи обмеження конкуренції, ущемлення інтересів інших суб'єктів господарювання (конкурентів, покупців) чи споживачів, зокрема, через заподіяння їм шкоди (збитків) або іншого реального порушення їх прав чи інтересів, чи настання інших відповідних наслідків.

Таку правову позицію викладено у п. 14 постанови Пленуму Вищого господарського суду України "Про деякі питання практики застосування конкурентного законодавства" від 26.12.2011 № 15.

Пунктом 1 ст. 50 Закону України "Про захист економічної конкуренції" антиконкурентні узгоджені дії визнані порушенням законодавства про захист економічної конкуренції.

Відповідно до ст. 33, 34 ГПК України кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог і заперечень.

Докази подаються сторонами та іншими учасниками судового процесу.

Господарський суд приймає тільки ті докази, які мають значення для справи.

Обставини справи, які відповідно до законодавства повинні бути підтверджені певними засобами доказування, не можуть підтверджуватись іншими засобами доказування.

Як вбачається з матеріалів справи, проаналізувавши зміст документів, які були надані позивачем та Товариством з обмеженою відповідальністю "Агротехпромнафта" м. Одеса для участі у процедурі закупівлі продуктів нафтоперероблення, орган антимонопольного комітету України зробив висновок про те, що документи готувались обома учасниками з обміном інформації між ними, або одним учасником на основі запиту іншого, або одним учасником для обох суб"єктів господарювання. Разом із тим, з наявних в матеріалах справи документів неможливо встановити, чи досліджувалося Одеським обласним територіальним відділенням Антимонопольного комітету України питання вірогідності підготовки вказаних документів третьою особою - не учасником торгів (на підставі укладених договорів), що не заборонено чинним законодавством.

Враховуючи викладене, суд апеляційної інстанції погоджується з висновком місцевого господарського суду стосовно недоведеності належним чином узгоджених дій Товариства з обмеженою відповідальністю "Альстар" с. Крижанівка та Товариства з обмеженою відповідальністю "Агротехпромнафта" м. Одеса під час підготовки та поведення процедури державної закупівлі продуктів нафтоперероблення.

На підставі викладеного, керуючись ст. ст. 85, 91, 99, 101-105 ГПК України, суд

ПОСТАНОВИВ:

Рішення Господарського суду Одеської області від 30.01.2013 р. по справі № 5017/3318/2012 залишити без змін, апеляційну скаргу Одеського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України - без задоволення.

Постанова набирає законної сили з дня її прийняття і може бути оскаржена в касаційному порядку.

Повний текст постанови складено та підписано 29.04.2013 р .

Головуючий Л. В. Лавриненко

Судді В. І. Картере

В. Т. Пироговський