Ухвала

від 26.02.2013 по справі 35-5/17-727-2011

ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД ОДЕСЬКОЇ ОБЛАСТІ

cpg1251

ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД ОДЕСЬКОЇ ОБЛАСТІ

УХВАЛА

"26" лютого 2013 р.Справа № 35-5/17-727-2011

За позовом Публічного акціонерного товариства "ВТБ Банк" в особі Відділення "Одеська регіональна дирекція" Публічного акціонерного товариства "ВТБ Банк"

до відповідача Товариства з обмеженою відповідальністю "ВЕСТА-ІНВЕСТМЕНТ"

за участю третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору на стороні відповідача Товариства з обмеженою відповідальністю "Прогресбуд-Інвест"

про звернення стягнення на предмет іпотеки

Головуючий суддя Гут С.Ф.

суддя Фаєр Ю.Г.

суддя Літвінов С.В.

Представники:

Від позивача: не з'явився;

Від відповідача: Трофимчук О.В., довіреність від 15.03.11р.;

Від третьої особи: не з'явився;

Від Відділу примусового виконання рішень Державної виконавчої служби України: Нестеренко О.О., довіреність №2.7-4.4/4.4/1842 від 19.12.12р.;

СУТЬ СПОРУ: розглядається в порядку ст.121-2 ГПК України

Рішенням господарського суду Одеської області від 03.05.2012р. по справі №35-5/17-727-2011 позов задоволено, звернуто стягнення на предмет іпотеки за іпотечним договором №11/07-1, укладеним між Публічним акціонерним товариством "ВТБ Банк" та Товариством з обмеженою відповідальністю "ВЕСТА-ІНВЕСТМЕНТ" та посвідченим Іллічовою Н.А., приватним нотаріусом Одеського міського нотаріального округу 02.08.07р. за реєстровим номером 13704, а саме: земельну ділянку площею 4,28га, кадастровий номер: 5122786400:01:001:0403, що знаходиться на території Фонтанської сільської ради Комінтернівського району Одеської області, яка належить Товариству з обмеженою відповідальністю "ВЕСТА-ІНВЕСТМЕНТ" на підставі Державного акту на право власності на земельну ділянку серії ЯГ №953487, виданого Комінтернівським районним відділом земельних ресурсів 01.02.2007р. на підставі договору купівлі-продажу земельної ділянки серії ВЕГ №351658, посвідченого приватним нотаріусом Одеського міського нотаріального округу Куценко В.Д. 04.12.06р. №8806, цільове призначення земельної ділянки -ведення садівництва та земельну ділянку площею 4,28га, кадастровий номер: 5122786400:01:001:0520, що знаходиться на території Фонтанської сільської ради Комінтернівського району Одеської області, яка належить Товариству з обмеженою відповідальністю "ВЕСТА-ІНВЕСТМЕНТ" на підставі Державного акту на право власності на земельну ділянку серії ЯГ №953487, виданого Комінтернівським районним відділом земельних ресурсів 01.02.2007р. на підставі договору купівлі -продажу земельної ділянки серії ВЕГ №351782, посвідченого приватним нотаріусом Одеського міського нотаріального округу Куценко В.Д. 04.12.2006р. №8554, цільове призначення земельної ділянки -ведення садівництва, шляхом продажу на публічних торгах з метою задоволення вимог Публічного акціонерного товариства "ВТБ Банк" в особі Відділення "Одеська регіональна дирекція" Публічного акціонерного товариства "ВТБ Банк" за кредитним договором №11/07 від 02.08.07р., укладеним між Публічним акціонерним товариством "ВТБ Банк" та Товариством з обмеженою відповідальністю "ПРОГРЕСБУД-ІНВЕСТ" в сумі 14714051,52доларів США, що еквівалентно 117238619,70грн. за курсом гривні до долару США, встановленого НБУ станом на 05.05.2011р.(100 доларів США = 7,9678грн.) та 6605771,40грн., з яких 9000000доларів США - сума заборгованості зі сплати кредиту; 3432450доларів США -сума заборгованості зі сплати процентів за користування кредитними коштами; 2041643доларів США84центів - сума річних, нарахованих відповідно до п. 9.1. кредитного договору; 239867доларів США 68центів- сума пені, нарахованої відповідно до п. 9.2. кредитного договору, 6605771,40грн.- сума інфляції, нарахованої відповідно до п. 9.1. кредитного договору; визначено початкову ціну продажу предметів іпотеки за ринковою вартістю, визначеною в звітах суб'єкта оціночної діяльності ТОВ"Центр банківських рішень", а саме: земельної ділянки площею 4,28га, кадастровий номер: 5122786400:01:001:0403, розташованої на території Фонтанської сільської ради Комінтернівського району Одеської області(власник Товариство з обмеженою відповідальністю "ВЕСТА-ІНВЕСТМЕНТ") - 4943400(чотири мільйони дев'ятсот сорок три тисячі чотириста)грн.; земельної ділянки площею 4,28га, кадастровий номер: 5122786400:01:001:0520, розташованої на території Фонтанської сільської ради Комінтернівського району Одеської області(власник Товариство з обмеженою відповідальністю "ВЕСТА-ІНВЕСТМЕНТ") - 4943400грн.; стягнуто з Товариства з обмеженою відповідальністю "ВЕСТА-ІНВЕСТМЕНТ" на користь Публічного акціонерного товариства "ВТБ Банк" в особі Відділення "Одеська регіональна дирекція" Публічного акціонерного товариства "ВТБ Банк" витрати по сплаті держмита на суму 25500грн. та витрати на інформаційно-технічне забезпечення судового процесу на суму 236грн.

21.05.12р. було видано наказ на виконання рішення господарського суду Одеської області, в порядку ст. 116 ГПК України.

10.12.2012р. до господарського суду Одеської області від Товариства з обмеженою відповідальністю "ВЕСТА-ІНВЕСТМЕНТ" надійшла скарга №48 від 10.12.2012р. (вх№37638/2012 від 10.12.2012р.) на дії органу державної виконавчої служби, в порядку ст.121-2 ГПК України, згідно якої заявник просить суд винести ухвалу, якою скасувати постанову Відділу примусового виконання рішень Державної виконавчої служби України від 02.11.2012р. ВП №33139754 про стягнення з боржника виконавчого збору за виконавчим провадженням №33139754 про примусове виконання наказу №35-5/17-727-2011, виданого 21.05.2012р.

В обґрунтування скарги Скаржник посилається на те, що 29.11.2012р. Товариством з обмеженою відповідальністю "ВЕСТА-ІНВЕСТМЕНТ" було отримано від Відділу примусового виконання рішень Державної виконавчої служби України постанову від 02.11.2012р. про стягнення з боржника виконавчого збору за виконавчим провадженням №33139754 про примусове виконання наказу господарського суду Одеської області №35-5/17-727-2011, виданого 21.05.2012р., однак Скаржник не погоджується та вважає незаконною постанову про стягнення виконавчого збору, оскільки скаржником 17.07.2012р. була отримана постанова від 21.06.2012р. про відкриття виконавчого провадження старшим державним виконавцем Органу Державної виконавчої служби Унгуряну СІ. відділу примусового виконання рішень Державної виконавчої служби України, яка була винесена на підставі наказу №35-5/17-727-2011 від 21.05.2012р. господарського суду Одеської області про звернення стягнення на предмет іпотеки за іпотечним договором №11/07-1 від 02.08.2007р.: дві земельні ділянки, загальною площею 8,56га, що розташовані на території Фонтанської сільської радії Комінтернівського району Одеської області з кадастровими номерами 5122786400:01:001:0403, 5122786400:01:001:0520, в якій, за посиланням на ч. 2 ст. 25 Закону України «Про виконавче провадження» Органом Державної виконавчої служби було вказано про необхідність Скаржнику (Боржнику) самостійно виконати рішення у строк до семи днів з моменту винесення (отримання) постанови, в т.ч. була зазначена типова фраза для усіх без розбору постанов «при невиконанні рішення Скаржником (Боржником) в наданий для самостійного виконання строк, виконати його в примусовому порядку зі стягненням з боржника виконавчого збору та витрат, пов'язаних з провадженням виконавчих дій.». 29.11.2012р. Скаржником була отримана постанова про арешт майна боржника та оголошення заборони на його відчуження, а саме двох земельних ділянок, загальною площею 8,56га, що розташовані на території Фонтанської сільської ради Комінтернівського району Одеської області з кадастровими номерами 5122786400:01:001:0403, 5122786400:01:001:0520. Господарський суд Одеської області в своєму рішенні від 03.05.2012р., що знайшло своє відображення в наказі господарського суду Одеської області №35-5/17-727-2011 від 21.05.2012р. визначив спосіб реалізації предметів іпотеки за Іпотечним договором шляхом продажу на публічних торгах. Частиною 8 статті 54 ЗУ «Про виконавче провадження» встановлено: «Примусове звернення стягнення на предмет іпотеки здійснюється державним виконавцем з урахуванням положень ЗУ «Про іпотеку». Згідно п. 5.13 Інструкції про проведення виконавчих дій, зареєстрованою наказом Міністерства юстиції України від 15.12.1999р. №74/5: «Звернення стягнення на предмет іпотеки і його реалізація для задоволення вимог іпотекодержателя здійснюються відповідно до умов іпотечного договору. У разі звернення стягнення на предмет іпотеки на підставі виконавчого напису нотаріуса на нотаріально посвідчених примірниках іпотечного договору та договору про іпотечний кредит чи на нотаріально посвідчених копіях цих документів або за рішенням суду орган державної виконавчої служби здійснює реалізацію предмета іпотеки в порядку, установленому іпотечним договором. Відчуження предмета іпотеки здійснюють органи державної виконавчої служби». Тому вбачається, що реалізація (відчуження) предмета іпотеки, на який звертається стягнення за рішенням суду, проводиться виключно шляхом продажу на прилюдних торгах у межах процедури виконавчого провадження органами державної виконавчої служби, а не боржником (іпотекодавцем). Законодавством України не передбачений порядок, згідно до якого Скаржник (Боржник -Іпотекодавець) мав би можливість самостійно, у добровільному порядку у відведений до цього: строк - сім днів з моменту винесення (отримання) Постанови, виконати рішення, як встановлено в Постанові та передбачено ч. 2 ст. 25 ЗУ «Про виконавче провадження», оскільки реалізація-предмета іпотеки на який звертається стягнення за рішенням суду, проводиться виключно шляхом продажу на прилюдних торгах в порядку виконавчого провадження. Таким чином, здійснити самостійно (добровільно) Скаржником реалізацію заставленого майна є неможливим відповідно до закону, в тому числі є неможливим та незаконним виконання Скаржником (Іпотекодавцем) рішення Господарського суду про звернення стягнення на предмет іпотеки власноруч у строк семи днів з моменту винесення Постанови. У зв'язку з чим, рішення господарського суду Одеської області від 03.05.2012р. по справі №35-5/17-727-2011 на теперішній час не виконується належним чином, тобто публічні торги не призначено. Крім того, виконавчим документом про стягнення виконавчого збору є виключно постанова Органа Державної виконавчої служби про стягнення виконавчого збору, а не наказ господарського суду, якщо він (наказ) не передбачає стягнення виконавчого збору. Наказ №35-5/17-727-2011, що зазначений в постанові від 02.11.2012р., як виконавчий документ на підставі якого здійснюється стягнення виконавчого збору, не передбачає стягнення виконавчого збору з Скаржника, а передбачає звернення стягнення на предмет іпотеки за Іпотечним договором від 30.07.2009р., тому відомості про те, що наказ №35-5/17-727-2011 є виконавчим документом на підставі якого можливо здійснити стягнення виконавчого збору є хибними, необґрунтованими та такими що суперечать закону. Скаржник вважає Постанову про стягнення виконавчого збору необґрунтованою, неправомірною, та також такою, що порушує його права, у зв'язку з чим вважає, що дії Органу Державної виконавчої служби, які виразились у винесенні Постанови про стягнення виконавчого збору на підставі виконавчого документу - наказу №35-5/17-727-2011, виданого господарським судом Одеської області 21.05.2012р. щодо примусового виконання рішення господарського суду Одеської області від 03.05.2012р. по справі №35-5/17-727-2011 є незаконними, у зв'язку з чим Постанова про стягнення виконавчого збору підлягає скасуванню.

Відділ примусового виконання рішень Державної виконавчої служби України скаргу ТОВ "ВЕСТА-ІНВЕСТМЕНТ" на дії відділу примусового виконання рішень Державної виконавчої служби України щодо винесення постанови про стягнення виконавчого збору не визнає у повному обсязі, та просить суд в задоволенні скарги ТОВ "ВЕСТА-ІНВЕСТМЕНТ" - відмовити в повному обсязі, з підстав викладених у відзиві(вх.№6688/2013 від 26.02.13р.). Так в обґрунтування відзиву зазначає про те, що державний виконавець при винесенні постанови про відкриття виконавчого провадження зобов'язаний діяти в межах норм Закону України «Про виконавче провадження». Норми ж вказаного Закону визначають, щоб у постанові про відкриття виконавчого провадження була вказівка про необхідність боржнику самостійно виконати рішення у строк до семи днів. Згідно з пунктом 4 статті 25 Закону України «Про виконавче провадження», у разі відкриття виконавчого провадження за виконавчим документом про конфіскацію майна, стягнення періодичних платежів, забезпечення позовних вимог або якщо рішення підлягає негайному виконанню строк, встановлений частиною другою цієї статті, не надається. Як вбачається з викладеного звернення стягнення на предмет іпотеки до жодної з категорій не відноситься, тому державний виконавець зобов'язаний вказати про необхідність боржнику самостійно виконати рішення у строк до семи днів з моменту винесення постанови. Організація прилюдних торгів, це один із заходів примусового виконання рішення, тобто згідно із Законом примусове виконання починається після того, як боржник не виконає рішення самостійно ( стаття 27 Закону України «Про виконавче провадження»). В той же час державний виконавець не має права не встановити боржнику строк для самостійного виконання, адже це передбачено статтею 25 Закону України «Про виконавче провадження». Крім того, не встановлення строку для самостійного виконання рішення суду призвело б до порушення прав боржника (в разі виконання рішення боржником у строк для самостійного виконання, виконавчий збір не стягується). ТОВ "ВЕСТА-ІНВЕСТМЕНТ" у строк для самостійного виконання, своїм правом сплатити борг чи реалізувати заставлене майно для сплати боргу, не скористалося, а отже державний виконавець може перейти до примусового звернення стягнення на майно - предмет іпотеки, відповідно до рішення суду.

Ухвалою господарського суду Одеської області від 13.12.2012р. було прийнято скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю "ВЕСТА-ІНВЕСТМЕНТ" №48 від 10.12.2012р. (вх№37638/2012 від 10.12.2012р.) на дії органу державної виконавчої служби - до розгляду у складі: головуючий суддя Гут С.Ф., суддя Фаєр Ю.Г., суддя Літвінов С.В.

05.02.13р. від Товариства з обмеженою відповідальністю "ВЕСТА-ІНВЕСТМЕНТ" надійшло клопотання(вх.№3963/2013 від 05.02.13р.), згідно якого просить суд залучити до матеріалів справи докази по справі, а саме: копію ухвали Господарського суду Одеської області від 10.05.12р. по справі №30/17-1307-2011 та Постанову Одеського апеляційного господарського суду від 26.07.2012р. по справі №30/17-1307-2011.

Судом клопотання розглянуто та задоволено, та залучено до матеріалів справи надані докази.

За клопотанням Відділу примусового виконання рішень Державної виконавчої служби України, ухвалою господарського суду Одеської області від 05.02.13р. строк вирішення скарги по справі №35-5/17-727-2011 було продовжено до 28.02.13р., в порядку ст. 69 ГПК України.

Розглянувши матеріали справи та заслухавши пояснення представників сторін, суд встановив .

21.05.12р. було видано наказ на виконання рішення господарського суду Одеської області, в порядку ст. 116 ГПК України.

21.06.2012р. старшим державним виконавцем відділу примусового виконання рішень Державної виконавчої служби України Унгуряну С.І. було винесено постанову ВП №33139754 про відкриття виконавчого провадження по виконанню вищезазначеного наказу.

В п. 2 вказаної постанови було надано боржнику строк для самостійного виконання вимог виконавчого документа, а саме: рішення суду в 7-денний строк з моменту винесення(отримання) постанови про відкриття виконавчого провадження.

02.11.2012р. старшим державним виконавцем відділу примусового виконання рішень Державної виконавчої служби України Унгуряну С.І. було винесено постанову про арешт майна боржника та оголошення заборони на його відчуження, а саме двох земельних ділянок, загальною площею 8,56га, що розташовані на території Фонтанської сільської ради Комінтернівського району Одеської області з кадастровими номерами 5122786400:01:001:0403, 5122786400:01:001:0520, яку було отримано скаржником 29.11.2012р.

Крім того, 02.11.2012р. старшим державним виконавцем відділу примусового виконання рішень Державної виконавчої служби України Унгуряну С.І. було винесено постанову про стягнення з боржника виконавчого збору у виконавчому провадженні ВП №33139754 про примусове виконання наказу по справі №35-5/17-727-2011, виданого господарським судом Одеської області 21.05.2012р., оскільки згідно запропонованого боржнику строку для самостійного виконання в 7-денний строк з моменту винесення(отримання) постанови про відкриття виконавчого провадження, боржником у наданий строк наказ №35-5/17-727-2011 не виконано.

Не погоджуючись з постановою від 02.11.2012р. про стягнення з боржника виконавчого збору у виконавчому провадженні ВП №33139754 про примусове виконання наказу по справі №35-5/17-727-2011, виданого господарським судом Одеської області 21.05.2012р. Товариство з обмеженою відповідальністю "ВЕСТА-ІНВЕСТМЕНТ" звернулось до суду зі скаргою.

Дослідивши матеріали справи, заслухавши пояснення представників сторін, суд погоджується з доводами скаржника та дійшов висновку про задоволення скарги.

У відповідності до ст.124 Конституції України судові рішення ухвалюються судами іменем України і є обов'язковими до виконання на всій території України.

Згідно ст. 4 5 Господарського процесуального кодексу України господарські суди здійснюють правосуддя шляхом прийняття обов'язкових до виконання на усій території України рішень, ухвал, постанов. Рішення і постанови господарських судів приймаються іменем України. Невиконання вимог рішень, ухвал, постанов господарських судів тягне відповідальність, встановлену цим Кодексом та іншими законами України.

Згідно ст.115 Господарського процесуального кодексу України рішення, ухвали, постанови господарського суду, що набрали законної сили, є обов'язковими на всій території України і виконуються у порядку, встановленому Законом України "Про виконавче провадження".

Статтею 1 Закону України "Про виконавче провадження" визначено, що виконавче провадження, як завершальна стадія судового провадження та примусове виконання рішень інших органів (посадових осіб) - це сукупність дій органів і посадових осіб, зазначених у цьому Законі, спрямованих на примусове виконання рішень судів та інших органів (посадових осіб), які провадяться на підставах, в межах повноважень та у спосіб, визначених цим Законом, іншими нормативно-правовими актами, прийнятими відповідно до цього Закону та інших законів, а також рішеннями, що відповідно до цього Закону підлягають примусовому виконанню.

Згідно з ч.1 ст. 11 Закону України "Про виконавче провадження" державний виконавець зобов'язаний вживати передбачених Законом заходів примусового виконання рішень неупереджено, своєчасно і в повному обсязі вчиняти виконавчі дії.

Абзац 1 ч.2 ст. 11 Закону України "Про виконавче провадження" вказує, що державний виконавець здійснює заходи, необхідні для своєчасного і в повному обсязі виконання рішення, зазначеного в документі на примусове виконання рішення, у спосіб та в порядку, встановленому виконавчим документом і цим Законом.

Відповідно до ст.19 названого закону, державний виконавець відкриває виконавче провадження на підставі виконавчого документа: 1) за заявою стягувача або його представника; 2) за заявою прокурора у випадках представництва інтересів громадянина або держави в суді; 3) у разі якщо виконавчий лист надійшов від суду на підставі ухвали про надання дозволу на примусове виконання рішення іноземного суду в порядку, встановленому законом; 4) в інших передбачених законом випадках.

Відповідно до цього Закону державною виконавчою службою підлягають виконанню, зокрема, такі виконавчі документи: виконавчі листи, що видаються судами, і накази господарських судів, у тому числі на підставі рішень третейського суду, Міжнародного комерційного арбітражного суду при Торгово-промисловій палаті України та Морської арбітражної комісії при Торгово-промисловій палаті України (п.1 ч.2 ст.17 Закону України "Про виконавче провадження").

Згідно ч.1 ст.25 вказаного закону державний виконавець зобов'язаний прийняти до виконання виконавчий документ і відкрити виконавче провадження, якщо не закінчився строк пред'явлення виконавчого документа до виконання і цей документ відповідає вимогам, передбаченим цим Законом, і пред'явлений до виконання до відповідного органу державної виконавчої служби. Відповідно до ч.2 цієї статті державний виконавець протягом трьох робочих днів з дня надходження до нього виконавчого документа виносить постанову про відкриття виконавчого провадження. У постанові державний виконавець вказує про необхідність боржнику самостійно виконати рішення у строк до семи днів з моменту винесення постанови (у разі виконання рішення про примусове виселення боржника - у строк до п'ятнадцяти днів) та зазначає, що у разі ненадання боржником документального підтвердження виконання рішення буде розпочате примусове виконання цього рішення із стягненням з боржника виконавчого збору і витрат, пов'язаних з організацією та проведенням виконавчих дій, передбачених цим Законом. За заявою стягувача державний виконавець одночасно з винесенням постанови про відкриття виконавчого провадження може накласти арешт на майно та кошти боржника, про що виноситься відповідна постанова.

Відповідно до ч.ч.5,6 ст.25 Закону України "Про виконавче провадження", копії постанови про відкриття виконавчого провадження надсилаються не пізніше наступного робочого дня стягувачу та боржникові, постанова про відкриття виконавчого провадження може бути оскаржена сторонами у десятиденний строк у порядку, встановленому цим Законом.

Так, ч. 1 ст. 28 Закону України "Про виконавче провадження" передбачено, що у разі невиконання боржником рішення майнового характеру у строк, встановлений частиною другою статті 25 цього Закону для самостійного його виконання, постановою державного виконавця з боржника стягується виконавчий збір у розмірі 10 відсотків суми, що підлягає стягненню, або вартості майна боржника, що підлягає передачі стягувачу за виконавчим документом. У разі невиконання боржником у той самий строк рішення немайнового характеру виконавчий збір стягується в розмірі сорока неоподатковуваних мінімумів доходів громадян з боржника - фізичної особи і в розмірі вісімдесяти неоподатковуваних мінімумів доходів громадян з боржника - юридичної особи. У зазначених розмірах виконавчий збір стягується з боржника також у разі повернення виконавчого документа без виконання за письмовою заявою стягувача та у разі самостійного виконання боржником рішення після початку його примусового виконання, зокрема шляхом перерахування коштів безпосередньо на рахунок стягувача. Постанова про стягнення виконавчого збору може бути оскаржена в десятиденний строк у порядку, встановленому цим Законом.

Так ч. 2 ст. 28 Закону України "Про виконавче провадження" визначено, виконавчий збір не стягується за виконавчими документами про конфіскацію майна, стягнення періодичних платежів, стягнення виконавчого збору, накладення арешту на майно для забезпечення позовних вимог, відшкодування витрат, пов'язаних з організацією та проведенням виконавчих дій, і стягненням штрафів, накладених відповідно до вимог цього Закону.

Правова природа іпотеки полягає у забезпеченні можливості кредитора у разі невиконання боржником зобов'язання, забезпеченого заставою, одержати задоволення вимог за рахунок заставленого майна переважно перед іншими кредиторами цього боржника.

Особливості звернення стягнення на нерухоме майно - предмет іпотеки за виконавчим написом нотаріуса або за рішенням суду встановлені ч. 8 ст. 54 Закону України "Про виконавче провадження", п. 5.13 Інструкції про проведення виконавчих дій.

Як зазначено в ч. 1, 8 ст. 54 Закону України „Про виконавче провадження", звернення стягнення на заставлене майно в порядку примусового виконання допускається за виконавчими документами для задоволення вимог стягувача-заставодержателя. Примусове звернення стягнення на предмет іпотеки здійснюється державним виконавцем з урахуванням положень Закону України "Про іпотеку".

Згідно п. 5.13.1, 5.13.3, 5.13.4 Інструкції про проведення виконавчих дій, зареєстрованої наказом Міністерства юстиції України від 15.12.1999р. №74/5, звернення стягнення на предмет іпотеки і його реалізація для задоволення вимог іпотекодержателя здійснюється відповідно до умов іпотечного договору. У разі звернення стягнення на предмет іпотеки на підставі виконавчого напису нотаріуса на нотаріально посвідчених примірниках іпотечного договору та договору про іпотечний кредит чи на нотаріально посвідчених копіях цих документів або за рішенням суду орган ДВС здійснює реалізацію предмета іпотеки в порядку, встановленому іпотечним договором. Відчуження предмета іпотеки здійснюють органи державної виконавчої служби.

Відповідно до ч.1 ст.39 Закону України "Про іпотеку" у разі задоволення судом позову про звернення стягнення на предмет іпотеки у рішенні суду зазначаються: загальний розмір вимог та всі його складові, що підлягають сплаті іпотекодержателю з вартості предмета іпотеки; опис нерухомого майна, за рахунок якого підлягають задоволенню вимоги іпотекодержателя; заходи щодо забезпечення збереження предмета іпотеки або передачі його в управління на період до його реалізації, якщо такі необхідні; спосіб реалізації предмета іпотеки шляхом проведення прилюдних торгів або застосування процедури продажу, встановленої статтею 38 цього Закону; пріоритет та розмір вимог інших кредиторів, які підлягають задоволенню з вартості предмета іпотеки; початкова ціна предмета іпотеки для його подальшої реалізації.

Відповідно до ст. 41 Закону України "Про іпотеку", реалізація предмета іпотеки, на який звертається стягнення за рішенням суду або за виконавчим написом нотаріуса, проводиться, якщо інше не передбачено рішенням суду, шляхом продажу на прилюдних торгах у межах процедури виконавчого провадження, передбаченої Законом України "Про виконавче провадження", з дотриманням вимог цього Закону

Реалізація предмета іпотеки здійснюється у населеному пункті за місцем його розташування, а якщо предмет іпотеки перебуває за межами населеного пункту, його реалізація здійснюється у найближчому населеному пункті або районному центрі на території, на яку поширюються повноваження відділу державної виконавчої служби, на виконанні якого перебуває рішення суду, або виконавчий напис нотаріуса про звернення стягнення на предмет іпотеки».

Відповідно до вимог частини 3 статті 33 Закону України "Про іпотеку", звернення стягнення на предмет іпотеки здійснюється, зокрема, на підставі рішення суду.

Отже, добровільне виконання саме рішення суду відповідачем за правилами, визначеними ст. 42 Закону України „Про іпотеку" є неможливим, оскільки законодавець відрізняє поняття „добровільне виконання основного зобов'язання" та „добровільне виконання рішення суду", які не є тотожними за своєю суттю.

Неможливим є добровільне виконання цього рішення суду боржником, оскільки згідно п. 5.11 Інструкції про проведення виконавчих дій прилюдні торги з реалізації нерухомого майна організовують і проводять спеціалізовані організації, що мають право здійснювати операції з нерухомістю і визначені на тендерній (конкурсній) основі і з якими укладено відповідний договір державною виконавчою службою; спеціалізована організація проводить прилюдні торги за заявкою державного виконавця. Поряд з цим суд зазначає, що при встановленні державним виконавцем строку на добровільне виконання рішення останнім не визначено, яким чином боржник може добровільно виконати рішення суду про звернення стягнення на предмет іпотеки шляхом його продажу на прилюдних торгах.

Таким чином, оскільки рішенням суду за позовом банку звернуто стягнення саме на предмет іпотеки за визначеною в рішенні суду початковою ціною реалізації, то виконання цього рішення суду повинно бути здійснене саме за рахунок цього майна та вказаною початковою ціною у спосіб, визначений в рішенні суду, тобто шляхом продажу предмета іпотеки на прилюдних торгах в порядку, передбаченому діючим законодавством.

В ст. 32 Закону України „Про виконавче провадження" зазначено, що заходами примусового виконання рішень є:

1) звернення стягнення на кошти та інше майно (майнові права) боржника, у тому числі якщо вони перебувають в інших осіб або належать боржникові від інших осіб;

2) звернення стягнення на заробітну плату (заробіток), доходи, пенсію, стипендію боржника;

3) вилучення в боржника і передача стягувачу певних предметів, зазначених у рішенні;

4) інші заходи, передбачені рішенням.

Отже, виходячи з аналізу вказаних положень Закону, звернення стягнення на майно боржника є заходом примусового виконання рішення.

Так, в законодавстві відсутня норма, яка б вказувала на спосіб добровільного виконання скаржником рішення суду про звернення стягнення на іпотечне майно шляхом продажу його на прилюдних торгах, що проводяться згідно чинного законодавства спеціалізованими організаціями за заявкою органу державної виконавчої служби. Відсутність чітко встановленого законом правила поведінки як для скаржника, який позбавлений можливості виконати вказане рішення суду добровільне, так і для органу державної виконавчої служби, який зобов'язаний надати строк для добровільного виконання рішення суду згідно приписів ст. 25 Закону України „Про виконавче провадження", погіршує становище саме скаржника. Адже стягнення виконавчого збору є за своєю суттю санкцією, що настає за невиконання добровільно рішення суду у встановлений державним виконавцем строк. З огляду на принцип справедливості, скаржник, не може бути притягнутий до відповідальності у вигляді сплати виконавчого збору за неможливість виконати вищезазначене рішення суду згідно чинного законодавства.

Ст. 8 Конституції України визначає, що Конституція України має найвищу юридичну силу. Закони та інші нормативно-правові акти приймаються на основі Конституції України і повинні відповідати їй. Норми Конституції України є нормами прямої дії. Звернення до суду для захисту конституційних прав і свобод людини і громадянина безпосередньо на підставі Конституції України гарантується.

Ч. 1 ст. 19 Конституції України визначено, що правовий порядок в Україні ґрунтується на засадах, відповідно до яких ніхто не може бути примушений робити те, що не передбачено законодавством.

Відповідно до ст.19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов'язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

В п. 2 Постанови Пленуму Верховного суду України від 1 листопада 1996 року N 9 „Про застосування Конституції України при здійсненні правосуддя" зазначено, що оскільки Конституція України, як зазначено в її ст. 8, має найвищу юридичну силу, а її норми є нормами прямої дії, суди при розгляді конкретних справ мають оцінювати зміст будь-якого закону чи іншого нормативно-правового акта з точки зору його відповідності Конституції і в усіх необхідних випадках застосовувати Конституцію як акт прямої дії. Судові рішення мають грунтуватись на Конституції, а також на чинному законодавстві, яке не суперечить їй. У разі невизначеності в питанні про те, чи відповідає Конституції України застосований закон або закон, який підлягає застосуванню в конкретній справі, суд за клопотанням учасників процесу або за власною ініціативою зупиняє розгляд справи і звертається з мотивованою ухвалою (постановою) до Верховного Суду України, який відповідно до ст. 150 Конституції може порушувати перед Конституційним Судом України питання про відповідність Конституції законів та інших нормативно-правових актів. Таке рішення може прийняти суд першої, касаційної чи наглядової інстанції в будь-якій стадії розгляду справи. Суд безпосередньо застосовує Конституцію у разі:

1) коли зі змісту норм Конституції не випливає необхідність додаткової регламентації її положень законом;

2) коли закон, який був чинним до введення в дію Конституції чи прийнятий після цього, суперечить їй;

3) коли правовідносини, що розглядаються судом, законом України не врегульовано, а нормативно-правовий акт, прийнятий Верховною Радою або Радою міністрів Автономної Республіки Крим, суперечить Конституції України;

4) коли укази Президента України, які внаслідок їх нормативно-правового характеру підлягають застосуванню судами при вирішенні конкретних судових справ, суперечать Конституції України.

Якщо зі змісту конституційної норми випливає необхідність додаткової регламентації її положень законом, суд при розгляді справи повинен застосувати тільки той закон, який ґрунтується на Конституції і не суперечить їй.

Виходячи з вищенаведеного, суд доходить до висновку про те, що стягнення зі скаржника виконавчого збору за невиконання рішення суду про звернення стягнення на предмет іпотеки шляхом продажу його на прилюдних торгах є необґрунтованим.

Тим більш згідно положень ч. 1 ст. 11 Закону України „Про іпотеку" майновий поручитель несе відповідальність перед іпотекодержателем за невиконання боржником основного зобов'язання виключно в межах вартості предмета іпотеки.

Відповідно до ч. 1 ст. 6 Закону України „Про виконавче провадження" державний виконавець зобов'язаний використовувати надані йому права відповідно до закону і не допускати у своїй діяльності порушення прав та законних інтересів фізичних і юридичних осіб.

За таких обставин з урахуванням вищенаведеного, суд вважає, що оскаржувана постанова про стягнення виконавчого збору від 02.11.2012р. винесена старшим державним виконавцем відділу примусового виконання рішень Державної виконавчої служби України неправомірно.

У відповідності з п. 9.1, 9.13 Постанови Пленуму Вищого господарського суду України від 17.10.2012р. №9 „Про деякі питання практики виконання рішень, ухвал, постанов господарських судів України" прийняття органами Державної виконавчої служби, їх посадовими особами будь-яких рішень (постанов тощо) в процесі здійснення виконання судових рішень господарських судів підпадає в розумінні статті 121-2 ГПК під ознаки дій цих органів та осіб, тому відповідні рішення також підлягають оскарженню до названих судів. За результатами розгляду скарги виноситься ухвала, в якій господарський суд або визнає доводи заявника правомірними і залежно від їх змісту визнає постанову державного виконавця щодо здійснення заходів виконавчого провадження недійсною, або визнає дії чи бездіяльність органу Державної виконавчої служби незаконними, чи визнає недійсними наслідки виконавчих дій, або зобов'язує орган державної виконавчої служби здійснити певні виконавчі дії, якщо він ухиляється від їх виконання без достатніх підстав, або визнає доводи скаржника неправомірними і скаргу відхиляє.

Як зазначено в п. 32 Інформаційного листа Вищого господарського суду України від 29.06.2010р. N01-08/369 „Про деякі питання, порушені у доповідних записках про роботу господарських судів України у 2009 році щодо застосування норм Господарського процесуального кодексу України", вимога скаржника щодо скасування постанови чи іншого акта органу Державної виконавчої служби за своєю правовою природою тотожна вимозі про визнання їх недійсними. Тому у господарського суду відсутні правові підстави для відмови в задоволенні скарги лише з тієї причини, що в ній зазначається про скасування відповідної постанови (акта), а не про визнання його недійсним.

Згідно ч.1 ст. 82 Закону України "Про виконавче провадження", рішення, дії або бездіяльність державного виконавця та інших посадових осіб державної виконавчої служби можуть бути оскаржені стягувачем та іншими учасниками виконавчого провадження (крім боржника) до начальника відділу, якому безпосередньо підпорядкований державний виконавець, або до керівника відповідного органу державної виконавчої служби вищого рівня чи до суду.

Відповідно ч.4 ст. 82 Закону України «Про виконавче провадження», рішення, дії чи бездіяльність державного виконавця або іншої посадової особи державної виконавчої служби щодо виконання судового рішення можуть бути оскаржені сторонами до суду, який видав виконавчий документ, а іншими учасниками виконавчого провадження та особами, які залучаються до проведення виконавчих дій, - до відповідного адміністративного суду в порядку, передбаченому законом.

Відповідно до ч.1 ст.121 2 ГПК України скарги на дії чи бездіяльність органів Державної виконавчої служби щодо виконання рішень, ухвал, постанов господарських судів можуть бути подані стягувачем, боржником або прокурором протягом десяти днів з дня вчинення оскаржуваної дії, або з дня, коли зазначеним особам стало про неї відомо, або з дня, коли дія мала бути вчинена.

Згідно положень ч. 2 ст. 121 2 Господарського процесуального кодексу України скарги на дії органів Державної виконавчої служби розглядаються господарським судом, про час і місце якого повідомляються ухвалою стягувач, боржник чи прокурор та орган виконання судових рішень.

Згідно ст. 32 ГПК України доказами у справі є будь-які фактичні дані, на підставі яких господарський суд у визначеному законом порядку встановлює наявність чи відсутність обставин, на яких ґрунтуються вимоги і заперечення сторін, а також інші обставини, які мають значення для правильного вирішення господарського спору.

Відповідно до ст. 33 Господарського процесуального кодексу України кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог і заперечень.

Господарський суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному і об'єктивному розгляді в судовому процесі всіх обставин справи в їх сукупності, керуючись законом (ст. 43 ГПК України).

З урахуванням встановлених обставин справи, господарський суд визнає доводи скаржника Товариства з обмеженою відповідальністю "ВЕСТА-ІНВЕСТМЕНТ" про скасування постанови винесеної старшим державним виконавцем відділу примусового виконання рішень Державної виконавчої служби України Унгуряну С.І. від 02.11.2012р. про стягнення з боржника виконавчого збору у виконавчому провадженні ВП №33139754 про примусове виконання наказу по справі №35-5/17-727-2011, виданого господарським судом Одеської області 21.05.2012р., правомірними, та суд доходить висновку, що постанова відділу примусового виконання рішень Державної виконавчої служби України від 02.11.2012р. про стягнення з боржника виконавчого збору у виконавчому провадженні ВП №33139754, прийнята з порушенням норм чинного законодавства та повинна бути скасована, оскільки у державного виконавця були відсутні жодні правові підстави для винесення вищезазначеної постанови.

Дослідивши матеріали справи та норми чинного законодавства, заслухавши пояснення представників сторін, додані до скарги докази та давши їм оцінку в сукупності, суд дійшов висновку про наявність підстав для задоволення скарги Товариства з обмеженою відповідальністю "ВЕСТА-ІНВЕСТМЕНТ"(вх№37638/2012 від 10.12.2012р.) , в порядку ст.121-2 ГПК України, щодо скасування винесеної старшим державним виконавцем відділу примусового виконання рішень Державної виконавчої служби України Унгуряну С.І. постанови від 02.11.2012р. про стягнення з боржника виконавчого збору у виконавчому провадженні ВП №33139754 про примусове виконання наказу по справі №35-5/17-727-2011, виданого господарським судом Одеської області 21.05.2012р., та суд дійшов висновку про невідповідність постанови старшого державного виконавця відділу примусового виконання рішень Державної виконавчої служби України Унгуряну С.І. постанови від 02.11.2012р. про стягнення з боржника виконавчого збору у виконавчому провадженні ВП №33139754 вимогам закону, та те, що при винесенні постанови про стягнення виконавчого збору були порушені норми чинного законодавства України, а тому наявні підстави для її скасування.

Керуючись ст.ст. 86, 121-2 Господарського процесуального кодексу України, суд, -

УХВАЛИВ:

1. Скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю "ВЕСТА-ІНВЕСТМЕНТ" надійшла скарга №48 від 10.12.2012р. (вх№37638/2012 від 10.12.2012р.) на дії органу державної виконавчої служби, в порядку ст.121-2 ГПК України - задовольнити.

2. Скасувати винесену старшим державним виконавцем відділу примусового виконання рішень Державної виконавчої служби України Унгуряну С.І. постанову від 02.11.2012р. про стягнення з боржника виконавчого збору у виконавчому провадженні ВП №33139754 про примусове виконання наказу по справі №35-5/17-727-2011, виданого господарським судом Одеської області 21.05.2012р.

Головуючий суддя Гут С.Ф.

Суддя Фаєр Ю.Г.

Суддя Літвінов С.В.