Постанова

від 28.02.2013 по справі 5024/1518/2012

ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД

ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД

П О С Т А Н О В А

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

"28" лютого 2013 р.Справа № 5024/1518/2012 Одеський апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:

головуючого судді Михайлова М.В.

суддів Ярош А.І., Журавльова О.О.

При секретарі Мікулі К.В.

за участю представників сторін:

від позивача: ОСОБА_1, за довіреністю;

від відповідача: Лукашов В.В., за довіреністю;

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційні скарги Товариства з обмеженою відповідальністю „Євроком" та Фізичної особи - підприємця ОСОБА_3

на рішення господарського суду Херсонської області від 25 грудня 2012 року

по справі № 5024/1518/2012

за позовом Фізичної особи - підприємця ОСОБА_3, АДРЕСА_1

до Товариства з обмеженою відповідальністю „Євроком", м. Херсон, смт Антонівка, вул. Нахімова, 32

про стягнення 154 868, 80 грн.,

та за зустрічним позовом Товариства з обмеженою відповідальністю „Євроком"

до Фізичної особи - підприємця ОСОБА_3

про стягнення штрафних санкцій у сумі 227 573, 90 грн.,-

ВСТАНОВИВ:

У жовтні 2012 року Фізична особа - приватний підприємець ОСОБА_3 звернулась до господарського суду Херсонської області з позовом до Товариства з обмеженою відповідальністю "Євроком" про стягнення суми боргу за наступними договорами: за договором підряду №27/04-1 від 27.04.2011 року - 36 483 грн. 40 коп., за договором підряду № 23/05-1 від 23.05.2011 року - 110 096 грн. 40 коп., за договором підряду №10/11-1 від 10.11.2011 року - 8 289 грн., а всього стягнути з Товариства з обмеженою відповідальністю "Євроком" суму боргу в розмірі 154 868 грн. 80 коп.

30 жовтня 2012 року Товариство з обмеженою відповідальністю "Євроком" звернулося з зустрічною позовною заявою про стягнення з Фізичної особи-підприємця ОСОБА_3 неустойки у сумі 227573 грн. 90 коп. за договором підряду №27/04-1 від 27.04.2011 р.

Відповідач за первісним позовом, первісний позов не визнав з підстав, викладених у відзиві на позові від 30.10.2012 року.

Відповідач за зустрічним позовом позовні вимоги за не визнає з підстав викладених у відзиві на зустрічний позов від 13.12.2012 року.

Рішенням господарського суду Херсонської області від 25 грудня 2012 року по справі № 5024/1518/2012 (суддя Немченко Л.М.) позовні вимоги за первісним позовом задоволено частково в сумі 59539 грн. 58 коп., в решті позовних вимог відмовлено; стягнуто з Товариства з обмеженою відповідальністю "Євроком" на користь фізичної особи-підприємця ОСОБА_3 заборгованості в сумі 59539 грн. 58 коп. а також 1190 грн. 78 коп. в рахунок відшкодування витрат по сплаті судового збору; позовні вимоги за зустрічним позовом задоволено частково на суму 25673 грн. 90 коп., в решті позовних вимог за зустрічним позовом відмовлено; стягнуто з Фізичної особи-підприємця ОСОБА_3 на користь Товариства з обмеженою відповідальністю "Євроком" 25673 грн. 90 коп., а також 513 грн. 48 коп. в рахунок відшкодування витрат по сплаті судового збору.

Не погоджуючись із вказаним рішенням, Товариство з обмеженою відповідальністю „Євроком" звернулось до Одеського апеляційного господарського суду з апеляційною скаргою та уточненням до апеляційної скарг від 31.01.2013 року, в яких просить скасувати рішення господарського суду Херсонської області від 25 грудня 2012 року по справі № 5024/1518/2012 в частині задоволення первісного позову в сумі 59 539, 58 грн. та прийняти нове рішення, яким відмовити в задоволенні первісного позову в цій частині, скасувати рішення в частині відмови ТОВ „Євроком" у стягненні з ФОП ОСОБА_3 201 900, 00 грн. неустойки за зустрічним позовом і прийняти нове рішення про задоволення зустрічного позову у цій частині.

Свої вимоги скаржник мотивує тим, що суд не повністю з'ясував обставини, що мають значення для справи, та порушив норми матеріального та процесуального права.

Не погоджуючись із вказаним рішенням, Фізична особа - підприємець ОСОБА_3 звернулась до Одеського апеляційного господарського суду з апеляційною скаргою, в якій просить скасувати рішення господарського суду Херсонської області від 25 грудня 2012 року по справі № 5024/1518/2012 в частині відмови у задоволенні позовних вимог за первісним позовом та задоволення зустрічної позовної заяви в частині стягнення 25 673, 90 грн. та прийняти цій частині нове рішення у справі, яким стягнути з ТОВ „Євроком" на користь ФОП ОСОБА_3 суму заборгованості у розмірі 86 758, 42 грн., у задоволенні зустрічної позовної заяви відмовити у повному обсязі.

31.01.2013 року до апеляційного господарського суду від відповідача надійшли заперечення на апеляційну скаргу ФОП ОСОБА_3, в яких він просить апеляційну скаргу залишити без змін, скасувати рішення господарського суду Херсонської області від 25 грудня 2012 року по справі № 5024/1518/2012 в частині задоволення первісного позову в сумі 59 539, 58 грн. та прийняти нове рішення, яким відмовити в задоволенні первісного позову в цій частині, скасувати рішення в частині відмови ТОВ „Євроком" у стягненні з ФОП ОСОБА_3 201 900, 00 грн. неустойки за зустрічним позовом і прийняти нове рішення про задоволення зустрічного позову у цій частині.

19.02.2013 року до апеляційного господарського суду від позивача надійшов відзив на апеляційну скаргу, в якому він просить відмовити в задоволенні апеляційної скарги ТОВ „Євроком".

Сторони, згідно приписів ст. 98 ГПК України, були належним чином повідомлені про день, час і місце розгляду апеляційної скарги, про що свідчать поштові повідомлення та розписки.

Відповідно до ст.85 ГПК України у судовому засіданні оголошено вступну та резолютивну частину постанови.

Дослідивши доводи апеляційних скарг, заперечення на апеляційну скаргу та відзиву, наявні матеріали справи та обставини, на які посилається скаржник, а також перевіривши додержання та правомірність застосування судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права, заслухавши пояснення представників сторін, апеляційний господарський суд дійшов до висновку, що апеляційна скарга ТОВ „Євроком" підлягає задоволенню, а апеляційна скарга ФОП ОСОБА_3 підлягає частковому задоволенню з наступних підстав.

Як вбачається з матеріалів справи, та перевірено в ході апеляційного перегляду, 27 квітня 2011 року між Товариством з обмеженою відповідальністю "Євроком" та Фізичною особою підприємцем ОСОБА_3 було укладено договір № 27/04-1 (надалі за текстом - договір) відповідно до предмету якого позивач за основним позовом зобов'язалася на свій ризик виконати згідно з умовами договору, а відповідач за основним позовом прийняти і оплатити роботи з монтажу алюмінієвої фасадної системи зі склом 6 мм у кількості 1318,2 кв. м. нежитлового будинку - магазину непродовольчих товарів по АДРЕСА_2.

Відповідно до п. 6.1. договору вартість робіт складає 295300 гривень. Пункт 7.1. договору №27/04-1 встановлює, що відповідач сплачує позивачу вартість робіт відповідно до графіку фінансування. Відповідач має право притримати оплату у разі недотримання позивачем строків, обсягів виконання робіт, недотримання вимог щодо якості виконання робіт, не своєчасного надання (повернення) документів, залишків матеріалу та відходів від його використання. Згідно умов графіка фінансування замовник (відповідач) перераховує підрядчику (позивачу) 40 тис. грн. у формі передоплати. Сума попередньої оплати підлягає зарахуванню у наступні платежі, що належить здійснити замовнику за договором. Решту вартості виконаних робіт замовник сплачує підрядчику на підставі та після підписання повноважними представниками актів, складених за формою КБ-2в, актів прийому-передачі прихованих робіт і довідок складених за формою КБ-3, на підставі отриманого рахунку-фактури. Відповідно до розділу 9 договору, сторони здійснюють здачу - приймання кожного етапу виконаних робіт після його повного виконання підрядником. За результатами здачі - приймання етапу виконаних робіт сторони складають та підписують відповідний акт за формою КБ-2в. Замовник може не приступати до прийняття робіт чи не підписувати акт та довідку, якщо підрядчиком не будуть повернені документи, які надавалися для виконання, етапу робіт за договором. Відповідно до розділу 8 договору визначено, що підрядні роботи мають виконуватись у строки встановлені календарним графіком виконання робіт.

Сторонами підписано календарний графік виконання робіт, до якого увійшли роботи, виконання яких передбачено договорами підряду № 27/04-1 від 27.04.2011р. та № 23/05-1 від 23.05.2011р. В календарному графіку сторони виклали перелік робіт, розбивши їх виконання на п'ять етапів, а саме 1-й етап з 24.05.2011р. по 31.05.2011р., 2-й етап з 01.06.2011р. по 30.06.2011р., 3-й етап з 01.07.2011р. по 30.07.2011р., 4-й етап з 01.08.2011р. по 31.08.2011р., 5-й етап з 01.09.2011р. по 29.09.2011р. Сторони чітко визначили, що виконання робіт повинно бути розпочато 24.05.2011р. Кінцевою датою виконання всіх робіт вказаних у календарному графіку сторони визначили 29.09.2011р.

Позивачем зобов'язання за договором № 27/04-1 від 27.04.2011р. не були виконані належним чином, а роботи ним виконані лише частково.

У розділі 9 «Порядок здачі-приймання виконаних робіт» договору підряду № 27/04-1 від 27.04.2011р., сторони прийшли до згоди про таке:

згідно пункту 9.1. договору сторони здійснюють здачу-приймання кожного етапу виконаних робіт після його повного виконання підрядником. Етап робіт вважається виконаним, якщо підрядник повністю та належним чином виконав усі роботи, які входять до складу цього етапу у обсязі визначеному у календарному графіку виконання робіт

відповідно до п.п. 9.2., 9.3. договору, позивач взяв на себе зобов'язання письмово повідомляти замовника про виконання етапу робіт. Здача-приймання кожного окремого етапу виконаних робіт здійснюється сторонами протягом п'яти днів з дня письмового повідомлення підрядником замовника про готовність етапу виконаних робіт до здачі. За результатами здачі-приймання етапу виконаних робіт сторони складають та підписують відповідний акт за формою КБ-2в. Днем здачі-приймання етапу виконаних робіт є день підписання сторонами відповідного акту.

протягом п`яти днів після повідомлення підрядником замовника про готовність етапу виконаних робіт до здачі, але не пізніше одного дня до дня, в якому буде здійснюватись прийняття робіт, підрядник зобов`язаний повернути замовнику усі документи, які надавалися для виконання робіт за Договором. Замовник може не приступати до прийняття робіт чи не підписувати акт та довідку, якщо Підрядником не будуть повернені згадані документи у вказаний строк (п. 9.4. договору).

про закінчення кожної окремої ділянки прихованих робіт, що здійснюються в межах кожного окремого етапу виконання робіт, підрядник зобов'язаний письмово повідомляти замовника. Протягом двох робочих днів сторони зобов'язані оглянути та здійснити здачу-приймання закінченої ділянки прихованих робіт. За результатами здачі-приймання закінченої ділянки прихованих робіт сторони складають та підписують відповідний акт (пункт 9.5. договору).

у п. 9.6. зазначили, що підрядник вважається таким, що виконав свої зобов'язання за договором (повне виконання всіх робіт по договору) з моменту підписання сторонами окремого Акту повного виконання робіт зі створення фасаду, який підписується після повної здачі замовнику виконаних робіт по договору.

Крім того, позивач зобов'язався надати відповідачу, до моменту здачі кожного етапу робіт, звіт про використання матеріалу. До моменту здачі останнього етапу робіт позивач зобов'язується повернути залишки матеріалу та відходи (п. 3.5. договору підряду № 27/04-1 від 27.04.2011р.).

Відповідно до п. 7.1. договору підряду № 27/04-1 від 27.04.2011р. сторони домовились, що відповідач сплачує позивачу ціну робіт відповідно до графіку фінансування. Відповідач має право притримати оплату у разі недотримання позивачем строків, обсягів виконання робіт, недотримання вимог щодо якості виконання робіт, не своєчасного надання (повернення) документів, залишків матеріалу та відходів від його використання.

Згідно додатку № 3 «Графік фінансування» до договору підряду № 27/04-1 від 27.04.2011р., сторони домовились проводити розрахунки між собою наступним чином:

Замовник перераховує Підряднику 40 000,00грн. у формі попередньої оплати (авансу) на підставі наданого Замовнику рахунку-фактури. Сума попередньої оплати підлягає зарахуванню у наступні платежі, що належить здійснити Замовнику за договором. Погашення суми попередньої оплати відбувається пропорційно вартості виконаної роботи, шляхом вирахування з суми пред'явленої до сплати (п. 1.1. додатку).

Замовник сплачує Підряднику ціну робіт відповідно до, на підставі та після підписання повноважними представниками актів, складених за формою КБ-2в, актів прийому-передачі прихованих робіт і довідок складених за формою КБ-3, на підставі отриманого рахунку-фактури, але не раніше підписання вказаних документів (п. 1.2. додатку).

З метою забезпечення належного виконання Підрядником своїх зобов'язань за цим Договором Замовник утримує десять відсотків від ціни договору, які перераховуються Підряднику після належного виконання останнього етапу робіт, підписання акту повного виконання робіт зі створення фасаду та надання після підписання актів рахунку-фактури на оплату за підписом повноваженої особи та відтиску печатки підприємства (п. 1.3. додатку).

У п. 2 цього додатку сторони вказали, що Замовник має право достроково сплачувати грошові кошти.

На виконання своїх зобов'язань відповідачем було перераховано позивачу грошові кошти в сумі 258 816,60грн. наступним платіжними дорученнями:

№ 313 від 05.05.2011р. - 40 000,00грн.,

№ 342 від 08.07.2011р. - 119 637,00грн.,

№ 379 від 12.09.2011р. - 10 925,00грн.,

№ 381 від 13.09.2011р. - 39 082,40грн.,

№ 417 від 25.10.2011р. - 49 172,20грн.

Суб'єкти господарювання та інші учасники господарських відносин повинні виконувати господарські зобов'язання належним чином відповідно до закону, інших правових актів, договору. Кожна сторона повинна вжити усіх заходів, необхідних для належного виконання нею зобов'язання, враховуючи інтереси другої сторони та забезпечення загальногосподарського інтересу, - ч. 1, 2 ст. 193 ГК України, ст. 526 ЦК України.

Матеріали справи не містять доказів належного та повного виконання позивачем взятих на себе зобов'язань за договором, що з огляду на встановлений сторонами у п.п. 1.2., 1.3. додатку № 3 «Графік фінансування» до договору підряду № 27/04-1 від 27.04.2011р. порядок розрахунків є обов'язковою передумовою звернення з вимогою про стягнення грошових коштів.

Задовольняючи позов в частині стягнення 19909,18 грн. по договору підряду № 27/04-1 від 27.04.2011р. суд першої інстанції не врахував приписів ч. 1 ст. 629 ЦК України, згідно якої договір є обов'язковим для виконання сторонами, ч. 1, 2 ст. 193 ГК України, ст. 526 ЦК України, відповідно до яких суб'єкти господарювання та інші учасники господарських відносин повинні виконувати господарські зобов'язання належним чином відповідно до закону, інших правових актів, договору. Кожна сторона повинна вжити усіх заходів, необхідних для належного виконання нею зобов'язання, враховуючи інтереси другої сторони та забезпечення загальногосподарського інтересу та ч. 2 ст. 530 ЦК України, яка з урахуванням абзацу 2 ч. 1 ст. 193 ГК передбачає, якщо строк (термін) виконання боржником обов'язку не встановлений або визначений моментом пред'явлення вимоги, кредитор має право вимагати його виконання у будь-який час. Боржник повинен виконати такий обов'язок у семиденний строк від дня пред'явлення вимоги, якщо обов'язок негайного виконання не випливає із договору або актів цивільного законодавства.

Суд першої інстанції не звернув уваги та взагалі не досліджував такі фактичні обставини справи, як домовленості сторін щодо порядку та строків оплати, які вони виклали у наступних пунктах договору підряду № 27/04-1 від 27.04.2011р.:

п. 7.1. договору підряду, за яким відповідач (як замовник за договором) взяв на себе зобов'язання сплатити підряднику ціну робіт відповідно до графіку фінансування, який сторонами оформлено у вигляді додатку № 3 до договору підряду та який є його невід'ємною частиною.

п. 1.2. Додатку № 3 «Графік фінансування» до договору підряду № 27/04-1 від 27.04.2011р., який передбачає, що замовник сплачує підряднику ціну робіт відповідно до, на підставі та після підписання повноважними представниками актів, складених за формою КБ-2в, актів прийому-передачі прихованих робіт і довідок складених за формою КБ-3, на підставі отриманого рахунку-фактури, але не раніше підписання вказаних документів.

Крім того, як вбачається з умов договору відповідач наділений правом на притримання оплати в частині підписаних актів виконаних робіт відповідно до п. 7.1. договору підряду № 27/04-1 від 27.04.2011р. у наступних випадках:

недотримання позивачем строків, обсягів виконання робіт, тоді як позивачем і досі не виконані роботи за договором, що підтверджується матеріалами справи, які не містять доказів такого виконання.

недотримання вимог щодо якості виконання робіт, оскільки матеріали справи не містять доказів усунення позивачем виявлених недоліків, про які свідчать: акт від 30.01.2012р. де сторони визнали та зафіксували наявність недоліків, листи відповідача про виявлення недоліків у виконаній роботі від 28.11.2011р. за вих. № 28-1/11, від 26.01.2012р. за вих. № 21/1).

не своєчасного надання (повернення) документів, залишків матеріалу та відходів від його використання. Тоді як позивач на порушення своїх зобов'язань надати замовнику до моменту здачі кожного етапу робіт, звіт про використання матеріалу, передбачених п. 3.5. договору підряду № 27/04-1 від 27.04.2011р. жодного разу не надавав звітів про використання матеріалу.

Пунктом 16.5. договору підряду № 27/04-1 від 27.04.2011р. сторони визначили, що замовник має право притримати оплату наступних етапів робіт за графіком, у разі виявлення недоліків у раніше виконаних роботах, до усунення підрядником цих недоліків. При цьому строк виконання робіт не порушується.

А отже суд першої інстанції також безпідставно не дослідив та не надав правової оцінки такій обставині справи, як виникнення у відповідача права притримати оплату за договором.

Крім того матеріали справи не містять доказів складання сторонами актів прийому-передачі прихованих робіт та отримання відповідачем рахунку-фактури, що є передумовою виникнення у відповідача обов'язку сплатити ціну робіт. Крім того, матеріали справи також не містять доказів направлення позивачем будь-яких вимог здійснити оплату по договору.

п. 1.3. Додатку № 3 «Графік фінансування» до договору підряду № 27/04-1 від 27.04.2011р., який передбачає, що з метою забезпечення належного виконання Підрядником своїх зобов'язань за цим Договором, замовник утримує десять відсотків від ціни договору, які перераховуються підряднику після належного виконання останнього етапу робіт, підписання акту повного виконання робіт зі створення фасаду та надання після підписання актів рахунку-фактури на оплату за підписом повноваженої особи та відтиску печатки підприємства.

В той час, як матеріали справи не містять доказів виконання останнього етапу робіт, складання сторонами акту повного виконання робіт зі створення фасаду (який передбачений п. 9.6. договору підряду) та отримання відповідачем рахунку-фактури, що є передумовою виникнення у відповідача обов'язку сплатити ціну робіт. Крім того, матеріали справи також не містять доказів направлення позивачем будь-яких вимог здійснити оплату по договору.

Так матеріали справи не містять доказів повного та належного виконання договору підряду № 27/04-1 від 27.04.2011р. До матеріалів справи позивачем надано лише наступні документи:

Довідка КБ-3 за липень 2011р. та Акт КБ-2в № 27/04-1(1) від 07.07.2011р. на суму 159 637,00 грн.

Довідка КБ-3 за серпень 2011р. та Акт КБ-2в № 27/04-1(2) від 15.08.2011р. на суму 10 925,00 грн.

Довідка КБ-3 за вересень 2011р. та Акт КБ-2в № 27/04-1(3) від 12.09.2011р. на суму 54 536,00 грн.

Довідка КБ-3 за жовтень 2011р. та Акт КБ-2в № 27/04-1(4) від 10.10.2011р. на суму 62 476,00 грн.

Тобто всього на загальну суму 287 574,00 грн.

Тоді як ціна договору складає 295 300,00 грн. - п. 6.1. договору підряду № 27/04-1 від 27.04.2011р.

Таким чином матеріали справи не містять доказів виконання робіт на суму 7 726,00 грн.

Щодо твердження позивача про те, що ним нібито виконані роботи в повному обсязі та акт виконаних робіт (Акт КБ-2в № 27/04-1(5)) передавався нарочно, то воно не підтверджується матеріалами справи та таких доказів не було надано ні в суді першої ні в суді апеляційної інстанцій.

Отже позивачем за первісним позовом не доведено такої суттєвої обставини справи, як настання моменту виникнення у відповідача обов'язку здійснити оплату.

Висновок господарського суду щодо стягнення коштів на виконання обов'язку з оплати за договором не відповідає обставинам справи, та зроблений судом першої інстанції за недоведеності обставин, що мають значення для справи - а саме виникнення у відповідача обов'язку платити, які місцевий господарський суд визнав встановленими.

23.05.2011 року між позивачем та відповідачем було укладено договір підряду № 23/05-1, відповідно до п. 1.1. якого позивач (як підрядник за договором) зобов'язався виконати на свій ризик згідно з умовами договору роботи по підготовці композитних панелей та улаштуванню композитних панелей на фасаді нежитлового будинку - магазину непродовольчих товарів по АДРЕСА_2, а відповідач (як замовник за договором) взяв на себе зобов'язання прийняти та оплатити ці роботи, згідно підписаного сторонами графіку фінансування (п. 7.1. укладеного договору), який оформлено у вигляді додатку до договору підряду.

Пунктом 6.1. згаданого договору підряду сторони визначили, що договірною ціною (ціною робіт) є 458 200,00грн.

Сторонами також підписано акт прийому-передачі від 23.05.2011р., за яким позивачу передано документи та креслення, будівельний майданчик (фронт робіт), приміщення у якому може зберігатися матеріал і засоби. Як зазначив позивач у п. 4 цього акту, він має у наявності усі необхідні можливості та вихідні данні для повного виконання робіт.

Пунктами 8.1., 8.3. договору підряду № 23/05-1 від 23.05.2011р. сторони визначили, що підрядник (позивач) зобов`язується розпочати та закінчити виконання кожного етапу робіт у строки, встановлені календарним графіком виконання робіт. Строки виконання, склад та обсяг робіт у межах кожного етапу робіт, а також дати початку і закінчення робіт, визначені сторонами у календарному графіку виконання робіт. Підрядник повинен виконувати обсяги робіт, визначених календарним графіком в межах кожного з етапів виконання робіт.

Крім того, сторонами підписано календарний графік виконання робіт, в якому сторони чітко визначили, що виконання робіт повинно бути розпочато 24.05.2011р. Кінцевою датою виконання всіх робіт вказаних у календарному графіку сторони визначили 29.09.2011р.

Незважаючи на обов'язок розпочати роботу 24.05.2011р. та виконати з 24.05.2011р. по 31.05.2011р. роботи передбачені першим етапом календарного графіку, позивач роботи своєчасно не розпочав.

Задовольняючи позов в частині стягнення 39630,40 грн. по договору підряду № 23/05-1 від 23.05.2011р. господарський суд допустив порушення приписів ч. 1 ст. 629 ЦК України, ч. 1, 2 ст. 193 ГК України, ст. 526 ЦК України, ч. 2 ст. 530 ЦК України, абз. 2 ч. 1 ст. 193 ГК.

Суд першої інстанції не звернув уваги та взагалі не досліджував такі фактичні обставини справи, як домовленості сторін щодо порядку та строків оплати, які вони виклали у наступних пунктах договору підряду № 23/05-1 від 23.05.2011р.:

п. 7.1. договору підряду, за яким відповідач (як замовник за договором) взяв на себе зобов'язання сплатити підряднику ціну робіт відповідно до графіку фінансування, який сторонами оформлено у вигляді додатку № 3 до договору підряду та який є його невід'ємною частиною.

п. 1.2. Додатку № 3 «Графік фінансування» до договору підряду № 23/05-1 від 23.05.2011р., який передбачає, що замовник сплачує підряднику ціну робіт відповідно до, на підставі та після підписання повноважними представниками актів, складених за формою КБ-2в, актів прийому-передачі прихованих робіт і довідок складених за формою КБ-3, на підставі отриманого рахунку-фактури, але не раніше підписання вказаних документів.

Але матеріали справи не містять доказів складання сторонами актів прийому-передачі прихованих робіт та отримання відповідачем рахунку-фактури, що є передумовою виникнення у відповідача обов'язку сплатити ціну робіт. Крім того, матеріали справи також не містять доказів направлення позивачем будь-яких вимог здійснити оплату по договору.

У розділі 9 «Порядок здачі-приймання виконаних робіт» договору підряду № 23/05-1 від 23.05.2011р., сторони прийшли до згоди про таке:

згідно пункту 9.1. договору сторони здійснюють здачу-приймання кожного етапу виконаних робіт після його повного виконання підрядником. Етап робіт вважається виконаним, якщо підрядник повністю та належним чином виконав усі роботи, які входять до складу цього етапу у обсязі визначеному у календарному графіку виконання робіт

відповідно до п.п. 9.2., 9.3. договору позивач взяв на себе зобов'язання повідомляти замовника про готовність робіт до передачі та направити акт готовності робіт. За умовами договору лише після такого повідомлення та направлення акту замовник протягом п'яти днів організовує комісію з прийняття робіт за договором, після чого спільно з уповноваженими представниками Підрядника перевіряє обсяг і якість виконаних робіт за договором. За результатами здачі-приймання етапу виконаних робіт сторони складають та підписують відповідний акт за формою КБ-2в. Днем здачі-приймання етапу виконаних робіт є день підписання сторонами відповідного акту.

протягом п`яти днів після повідомлення підрядником замовника про готовність останнього етапу виконаних робіт до здачі, але не пізніше одного дня до дня, в якому буде здійснюватись прийняття робіт, підрядник зобов`язаний повернути замовнику усі документи, які надавалися для виконання робіт за Договором. Замовник може не приступати до прийняття робіт чи не підписувати акт та довідку, якщо Підрядником не будуть повернені згадані документи у вказаний строк (п. 9.4. договору).

про закінчення кожної окремої ділянки прихованих робіт, що здійснюються в межах кожного окремого етапу виконання робіт, підрядник зобов'язаний письмово повідомляти замовника. Протягом двох робочих днів сторони зобов'язані оглянути та здійснити здачу-приймання закінченої ділянки прихованих робіт. За результатами здачі-приймання закінченої ділянки прихованих робіт сторони складають та підписують відповідний акт (пункт 9.5. договору).

у п. 9.6. зазначили, що підрядник вважається таким, що виконав свої зобов'язання за договором (повне виконання всіх робіт по договору) з моменту підписання сторонами окремого Акту повного виконання робіт зі створення фасаду, який підписується після повної здачі замовнику виконаних робіт за договором та готовності фасаду до експлуатації.

Крім того, позивач зобов'язався надати відповідачу, до моменту здачі останнього етапу робіт, звіт про використання матеріалу, а також повернути залишки матеріалу та відходи (п. 3.5. договору підряду № 23/05-1 від 23.05.2011р.).

Відповідно до п. 7.1. договору підряду № 23/05-1 від 23.05.2011р. сторони домовились, що відповідач сплачує позивачу ціну робіт відповідно до графіку фінансування. Відповідач має право притримати оплату у разі недотримання позивачем строків, обсягів виконання робіт, недотримання вимог щодо якості виконання робіт, не своєчасного надання (повернення) документів, залишків матеріалу та відходів від його використання.

Згідно додатку № 3 «Графік фінансування» до договору підряду № 23/05-1 від 23.05.2011р., сторони домовились проводити розрахунки між собою наступним чином:

Замовник перераховує Підряднику 40 000,00грн. у формі попередньої оплати (авансу) на підставі наданого Замовнику рахунку-фактури. Сума попередньої оплати підлягає зарахуванню у наступні платежі, що належить здійснити Замовнику за договором. Погашення суми попередньої оплати відбувається пропорційно вартості виконаної роботи, шляхом вирахування з суми пред'явленої до сплати (п. 1.1. додатку).

Замовник сплачує Підряднику ціну робіт відповідно до, на підставі та після підписання повноважними представниками актів, складених за формою КБ-2в, актів прийому-передачі прихованих робіт і довідок складених за формою КБ-3, на підставі отриманого рахунку-фактури, але не раніше підписання вказаних документів (п. 1.2. додатку).

З метою забезпечення належного виконання Підрядником своїх зобов'язань за цим Договором Замовник утримує десять відсотків від ціни договору, які перераховуються Підряднику після належного виконання останнього етапу робіт, підписання акту повного виконання робіт зі створення фасаду та надання після підписання актів рахунку-фактури на оплату за підписом повноваженої особи та відтиску печатки підприємства (п. 1.3. додатку).

У п. 2 цього додатку сторони вказали, що Замовник має право достроково сплачувати грошові кошти.

Позивачем по договору здійснена оплата на суму 356 673,60грн. наступними платіжними дорученнями:

№ 329 від 09.06.2011р. - 40 000,00грн.,

№ 341 від 08.07.2011р. - 148,00грн.,

№ 358 від 03.08.2011р. - 38 533,00грн.,

№ 378 від 12.09.2011р. - 8 742,00грн.,

№ 387 від 14.09.2011р. - 28 827,40грн.,

№ 389 від 19.09.2011р. - 49 800,00грн.,

№ 392 від 22.09.2011р. - 14 900,00грн.,

№ 418 від 25.10.2011р. - 17 223,20грн.,

№ 423 від 28.10.2011р. - 80 000,00грн.,

№ 429 від 10.11.2011р. - 69 800,00грн.,

№ 430 від 11.11.2011р. - 130,00грн.,

№ 456 від 27.12.2011р. - 8 570,00грн.

Всього: - 356 673,60грн.

Тому позивач вказуючи, що йому по договору сплатили 348 103,00грн., допустив помилку у розрахунку сум оплат.

Матеріали справи не містять доказів належного та повного виконання позивачем взятих на себе зобов'язань відповідно до договору, що з огляду на встановлений сторонами у п.п. 1.2., 1.3. додатку № 3 «Графік фінансування» до договору підряду № 23/05-1 від 23.05.2011р. порядок розрахунків є обов'язковою передумовою звернення з вимогою про стягнення грошових коштів.

Отже матеріали справи не містять доказів повного та належного виконання договору підряду № 23/05-1 від 23.05.2011р.

До матеріалів справи позивачем надано лише наступні документи:

Довідка КБ-3 за липень 2011р. та Акт КБ-2в № 23/05-1(1) від 07.07.2011р. на суму 40 148,00 грн.

Довідка КБ-3 за серпень 2011р. та Акт КБ-2в № 23/05-1(2) від 15.08.2011р. на суму 47 275,00 грн.

Довідка КБ-3 за вересень 2011р. та Акт КБ-2в № 23/05-1(3) від 12.09.2011р. на суму 113 633,00 грн.

Довідка КБ-3 за жовтень 2011р. та Акт КБ-2в № 23/05-1(4) від 19.10.2011р. на суму 195 248,00 грн.

Тобто всього на загальну суму 396 304,00 грн.

Тоді як ціна договору складає 458 200,00 грн. - п. 6.1. договору підряду № 23/05-1 від 23.05.2011р.

Таким чином матеріали справи не містять доказів виконання робіт на суму 61 896,00 грн.

Щодо твердження позивача про те, що ним нібито виконані роботи в повному обсязі та акт виконаних робіт (Акт КБ-2в № 23/05-1(5)) передавався нарочно, то воно не підтверджується матеріалами справи.

П. 1.3. Додатку № 3 «Графік фінансування» до договору підряду № 23/05-1 від 23.05.2011р., який передбачає, що з метою забезпечення належного виконання Підрядником своїх зобов'язань за цим Договором, замовник утримує десять відсотків від ціни договору, які перераховуються Підряднику після належного виконання останнього етапу робіт, підписання акту повного виконання робіт зі створення фасаду та надання після підписання актів рахунку-фактури на оплату за підписом повноваженої особи та відтиску печатки підприємства.

В той час, як матеріали справи не містять доказів виконання останнього етапу робіт і складання сторонами акту повного виконання робіт зі створення фасаду (який передбачений п. 9.6. договору підряду) та отримання відповідачем рахунку-фактури, що є передумовою виникнення у відповідача обов'язку сплатити ціну робіт. Крім того, матеріали справи також не містять доказів направлення позивачем будь-яких вимог здійснити оплату по договору.

Отже позивачем за первісним позовом не доведено такої суттєвої обставини справи, як настання моменту виникнення у відповідача обов'язку здійснити оплату.

З умов договору вбачається, що відповідач наділений правом на притримання оплати. Пунктом 16.5. договору підряду № 23/05-1 від 23.05.2011р. сторони визначили, що замовник має право притримати оплату наступних етапів робіт за графіком, у разі виявлення недоліків у раніше виконаних роботах, до усунення підрядником цих недоліків. При цьому строк виконання робіт не порушується.

Матеріали справи не містять доказів усунення позивачем виявлених недоліків, про наявність яких свідчать: двосторонній акт від 28.03.2012р., де сторони визнали та зафіксували наявність недоліків, листи відповідача про виявлення недоліків у виконаній роботі від 13.01.2012р. за вих. № 13/01-2, від 26.03.2012р. за вих. № 26-3/12, та Акт № 23/05-1(4) приймання виконаних будівельних робіт за жовтень 2011р. за формою КБ-2в підписано з зауваженнями щодо якості та відповідності технології виконання робіт, з викладенням виявлених недоліків у роботі.

А отже суд першої інстанції також безпідставно не дослідив та не надав правової оцінки такий обставині справи, як виникнення у відповідача права притримати оплату за договором.

Висновок господарського суду щодо стягнення коштів на виконання обов'язку з оплати за договором не відповідає обставинам справи, та зроблений судом першої інстанції за недоведеності обставин, що мають значення для справи - а саме виникнення у відповідача обов'язку платити, які місцевий господарський суд визнав встановленими.

10.11.2011 року між позивачем та відповідачем було укладено договір підряду № 10/11-1, відповідно до п. 1.1. якого позивач (як підрядник за договором) зобов'язався виконати на свій ризик згідно з умовами договору роботи з монтажу алюмінієвої фасадної системи зі склопакетом 6-18-6мм. та по підготовці композитних панелей та улаштуванню композитних панелей на фасаді, на 9-му поверху нежитлового будинку - магазину непродовольчих товарів по АДРЕСА_2, а відповідач (як замовник за договором) взяв на себе зобов'язання прийняти та оплатити ці роботи, згідно підписаного сторонами графіку фінансування, який оформлено у вигляді додатку до договору підряду.

Пунктом 6.1. згаданого договору підряду сторони визначили, що договірною ціною (ціною робіт) є 27 639,00грн.

Пунктом 8.1. цього ж договору сторони визначили, що відповідач зобов`язується розпочати виконання робіт у продовж трьох днів з моменту підписання цього договору та закінчити виконання робіт по цьому договору до 08.12.2011р.

У пункті 2.3. договору сторони підтвердили, що усі документи, вихідні данні, креслення, матеріали, засоби, які необхідні Підряднику для виконання робіт за цим договором є у Підрядника у наявності та були йому передані Замовником раніше, під час укладення і виконання договорів підряду № 27/04-1 від « 27» квітня 2011р. і № 23/05-01 від « 23» травня 2011р.

Згідно підписаного акту прийому-передачі від 10.11.2011р. позивачем передано відповідачу будівельний майданчик (фронт робіт), який забезпечено електричною енергією та водопостачанням у достатній кількості; приміщення у якому Підрядник може зберігати майно, матеріал і засоби, а також виконувати оброблення матеріалу. Приміщення має достатню площу та є достатнім і придатним для використання його для цілей передбачених договором і цим пунктом. Як зазначив позивач у п. 3 цього акту, він має у наявності усі необхідні йому матеріали, засоби, документи, вихідні данні та усі можливості для повного і належного виконання робіт за договором.

У розділі 9 «Порядок здачі-приймання виконаних робіт» договору підряду № 10/11-1 від 10.11.2011р., сторони прийшли до згоди про таке:

згідно пункту 9.1. договору сторони здійснюють здачу-приймання робіт після його повного виконання підрядником. Роботи вважається виконаним, якщо підрядник повністю та належним чином виконав усі роботи, які передбачені договором.

відповідно до п.п. 9.2., 9.3. договору, позивач взяв на себе зобов'язання письмово повідомити замовника про виконання робіт та направити акт готовності робіт зі створення фасаду 9-го поверху. Здача-приймання виконаних робіт здійснюється сторонами протягом п'яти днів з дня письмового повідомлення підрядником замовника про готовність робіт до здачі та направлення акту готовності робіт зі створення фасаду 9-го поверху. За результатами здачі-приймання етапу виконаних робіт сторони складають та підписують відповідний акт за формою КБ-2в. Днем здачі-приймання етапу виконаних робіт є день підписання сторонами відповідного акту.

протягом п`яти днів після повідомлення підрядником замовника про готовність етапу виконаних робіт до здачі, але не пізніше одного дня до дня, в якому буде здійснюватись прийняття робіт, підрядник зобов`язаний повернути замовнику усі документи, які надавалися для виконання робіт за Договором. Замовник може не приступати до прийняття робіт чи не підписувати акт та довідку, якщо Підрядником не будуть повернені згадані документи у вказаний строк (п. 9.4. договору).

про закінчення кожної окремої ділянки прихованих робіт, що здійснюються в межах кожного окремого етапу виконання робіт, підрядник зобов'язаний письмово повідомляти замовника. Протягом двох робочих днів сторони зобов'язані оглянути та здійснити здачу-приймання закінченої ділянки прихованих робіт. За результатами здачі-приймання закінченої ділянки прихованих робіт сторони складають та підписують відповідний акт (пункт 9.5. договору).

у п. 9.6. зазначили, що підрядник вважається таким, що виконав свої зобов'язання за договором (повне виконання всіх робіт по договору) з моменту підписання сторонами окремого Акту повного виконання робіт зі створення фасаду 9-го поверху, який підписується після повної здачі замовнику виконаних робіт за договором та готовності фасаду до експлуатації.

Крім того, позивач зобов'язався надати відповідачу, до моменту здачі робіт, звіт про використання матеріалу, а також повернути залишки матеріалу та відходи (п. 3.5. договору підряду № 10/11-1 від 10.11.2011р.).

Відповідно до п. 7.1. договору підряду № 10/11-1 від 10.11.2011р. сторони домовились, що відповідач сплачує позивачу ціну робіт відповідно до графіку фінансування. Відповідач має право притримати оплату у разі недотримання позивачем строків, обсягів виконання робіт, недотримання вимог щодо якості виконання робіт, не своєчасного надання (повернення) документів, залишків матеріалу та відходів від його використання.

Згідно додатку № 3 «Графік фінансування» до договору підряду № 10/11-1 від 10.11.2011р., сторони домовились проводити розрахунки між собою наступним чином:

Замовник перераховує Підряднику 19 350,00грн. у формі попередньої оплати (авансу) на підставі наданого Замовнику рахунку-фактури. Сума попередньої оплати підлягає зарахуванню у наступні платежі, що належить здійснити Замовнику за договором. Погашення суми попередньої оплати відбувається пропорційно вартості виконаної роботи, шляхом вирахування з суми пред'явленої до оплати (п. 1.1. додатку).

Замовник сплачує Підряднику ціну робіт відповідно до, на підставі та після підписання повноважними представниками актів, складених за формою КБ-2в, актів прийому-передачі прихованих робіт і довідок складених за формою КБ-3, на підставі отриманого рахунку-фактури, але не раніше підписання вказаних документів та отримання рахунку фактури (п. 1.2. додатку).

Останні десять відсотків від ціни договору сплачуються Підряднику після належного виконання усіх робіт за договором, підписання акту повного виконання робіт зі створення фасаду та надання після підписання актів рахунку-фактури на оплату за підписом повноваженої особи та відтиску печатки підприємства (п. 1.3. додатку).

У п. 2 цього додатку сторони вказали, що Замовник має право достроково сплачувати грошові кошти.

Пунктом 16.6. договору підряду № 10/11-1 від 10.11.2011р. сторони визначили, що замовник має право притримати оплату наступних етапів робіт за графіком, у разі виявлення недоліків у раніше виконаних роботах, до усунення підрядником цих недоліків. При цьому строк виконання робіт не порушується.

Відповідачем за договором платіжним дорученням № 432 від 10.11.2011р. здійснена оплата на суму 19 350,00грн.

Але відповідачем зобов'язання по договору підряду № 10/11-1 від 10.11.2011р. не були виконані.

Матеріали справи не містять доказів виконання позивачем взятих на себе зобов'язань за договором, що з огляду на встановлений сторонами у п.п. 1.2., 1.3. додатку № 3 «Графік фінансування» до договору підряду № 10/11-1 від 10.11.2011р. порядок розрахунків є обов'язковою передумовою звернення з вимогою про стягнення грошових коштів.

Отже матеріали справи не містять доказів виконання договору підряду № 10/11-1 від 10.11.2011р. До матеріалів справи позивачем не надано первинних документів про виконання робіт за цим договором, перелік яких сторони визначили у п.п. 9.1., 9.3, 9.4, 9.5, 9.6 цього ж договору, про що вірно зазначив господарський суд в своєму рішенні та дійшов до вірного висновку про задоволення зустрічного позову в цій частині.

Щодо нарахування неустойки за прострочку виконання зобов'язань за договором підряду № 27/04-1 від 27.04.2011р. понад 30 днів.

Судова колегія вважає за необхідне зазначити, що навіть, якщо суд першої інстанції дійшов висновку, що сторонами не встановлено строків для виконання зобов'язань за договором підряду № 27/04-1 від 27.04.2011р., так як ним не визнано як додаток до цього договору «Календарний графіку виконання робіт» то суд в такому випадку повинен був керуватися положеннями ч. 2 ст. 530 ЦК України, яка передбачає, якщо строк (термін) виконання боржником обов'язку не встановлений або визначений моментом пред'явлення вимоги, кредитор має право вимагати його виконання у будь-який час. Боржник повинен виконати такий обов'язок у семиденний строк від дня пред'явлення вимоги, якщо обов'язок негайного виконання не випливає із договору або актів цивільного законодавства.

В матеріалах справи містяться докази пред'явлення ТОВ «Євроком» вимоги про виконання зобов'язання, така вимога міститься у наявних у справі листах:

від 18.11.2011р. за вих. № б/н (отриманий ФО-П ОСОБА_3 03.11.2011р.);

від 14.12.2011р. за вих. № 14/12 (отриманий ФО-П ОСОБА_3 11.01.2012р.).

В той час, як матеріали справи не містять доказів належного виконання ФО-П ОСОБА_3 робіт за договором підряду № 27/04-1 від 27.04.2011р.

Отже навіть за умов невизнання судом Календарного графіку, матеріали справи містять докази неналежного виконання ФО-П ОСОБА_3 а саме прострочки виконання робіт більш ніж на 30 днів, за яке п. 12.3. укладеного договору підряду № 27/04-1 від 27.04.2011р. передбачена відповідальність у вигляді неустойки в розмірі 10% від ціни договору.

Суд першої інстанції необґрунтовано відмовив ТОВ «Євроком» у задоволенні вимог щодо стягнення неустойки по договору підряду № 27/04-1 від 27.04.2011р.

Щодо нарахування неустойки за прострочку виконання зобов'язань за договором підряду № 23/05-1 від 23.05.2011р. понад 30 днів.

Судова колегія вважає за необхідне зазначити, що суд неповністю з'ясувавши всі обставини справи та задовольняючи частково вимогу про стягнення неустойки, дійшов помилкового висновку, що з підписанням 19.10.2011р. Акту № 23/05-1(4) приймання виконаних будівельних робіт за жовтень 2011р., який складено за формою КБ-2в, роботи по договору є виконаними, цей акт є останнім та прострочка виконання робіт за договором склала менш ніж 30 днів, а отже підлягає нарахування неустойка у розмірі 5%, а не 10%. як вимагав позивач за зустрічним позовом.

Але такий висновок суду першої інстанції не відповідає дійсності та спростовується наявними матеріалами справи. Крім того, такий висновок суду також свідчить про наявність внутрішніх протиріч у тексті оскаржуваного рішення.

Так на сторінці 6 оскаржуваного рішення суд дійшов висновку, що позивач за первісним позовом довів, що за договором № 23/05-1 ним виконані роботи на загальну суму 396304,00грн. Цей висновок зроблений судом з урахуванням акту № 23/05-1(4) приймання виконаних будівельних робіт за жовтень 2011р.

Виходячи з ціни договору (робіт) - 458 200,00грн., стає очевидним що матеріали справи не містять доказів повного виконання робіт за договором, оскільки 458 200,00грн. - 396 304,00грн = 61 896,00грн., тобто відсутні будь-які первині документи, які б свідчили про виконання робіт на цю суду.

Отже суд дійшов необґрунтованого і помилкового висновку, що прострочка виконання робіт ФО-П ОСОБА_3 склала менш ніж 30 днів, оскільки з матеріалів справи вбачається, що роботи по договору підряду № 23/05-1 від 23.05.2011р. не виконані і на момент звернення із позовом, доказів зворотнього ФО-П ОСОБА_3 надано не було .

Таким чином суд необґрунтовано відмовив ТОВ «Євроком» у задоволенні вимог щодо стягнення неустойки по договору підряду № 23/05-1 від 23.05.2011р. у сумі 45820,00грн.

Суд першої інстанції, встановивши обставини для нарахування неустойки за прострочку з'явлення для складання акту про виявлені недоліки та за прострочку усунення виявлених недоліків, відмовляючи у задоволені позовних вимог помилково послався необхідність встановлення наявністі складу цивільно-правового делікту, до якого входить: суб'єкт, об'єкт, об'єктивна та суб'єктивна сторони, а також причинний зв'язок між настанням негативних наслідків та протиправною дією особи, яка завдала збитки.

Але позивачем за зустрічним позовом не заявлялись вимоги про стягнення збитків. Позовні вимоги зводились до нарахування неустойки.

Більш того, пунктами договорів було встановлено обов'язок саме з'явитись для складання явки і саме в разі невиконання цього зобов'язання на нього покладались штрафні санкції.

Більш того, господарським судом допущено порушення норм матеріального права, оскільки ч. 2 ст. 193 ГК України, містить положення про те, що порушення зобов'язань є підставою для застосування господарських санкцій, передбачених ГК України, іншими законами або договором.

Учасники господарських відносин несуть господарсько-правову відповідальність за правопорушення у сфері господарювання шляхом застосування до правопорушників господарських санкцій на підставах і в порядку, передбачених цим Кодексом, іншими законами та договором, - ч. 1 ст. 216 ГК України.

Господарськими санкціями визнаються заходи впливу на правопорушника у сфері господарювання, в результаті застосування яких для нього настають несприятливі економічні та/або правові наслідки. У сфері господарювання застосовуються такі види господарських санкцій: відшкодування збитків; штрафні санкції; оперативно-господарські санкції, - ч.ч. 1, 2 ст. 217 ГК України.

Отже господарський суд не врахував, що відповідно до ч.ч. 1, 2 ст. 218 ГК України, підставою господарсько-правової відповідальності учасника господарських відносин є вчинене ним правопорушення у сфері господарювання. Учасник господарських відносин відповідає за невиконання або неналежне виконання господарського зобов'язання чи порушення правил здійснення господарської діяльності, якщо не доведе, що ним вжито усіх залежних від нього заходів для недопущення господарського правопорушення. У разі якщо інше не передбачено законом або договором, суб'єкт господарювання за порушення господарського зобов'язання несе господарсько-правову відповідальність, якщо не доведе, що належне виконання зобов'язання виявилося неможливим внаслідок дії непереборної сили, тобто надзвичайних і невідворотних обставин за даних умов здійснення господарської діяльності.

Абзац 2 ч. 1 ст. 193 ГК України передбачає, що до виконання господарських договорів застосовуються відповідні положення Цивільного кодексу України з урахуванням особливостей, передбачених цим Кодексом.

Порушенням зобов'язання є його невиконання або виконання з порушенням умов, визначених змістом зобов'язання (неналежне виконання), - ст. 610 ЦК України.

Пунктом 3 ч. 1 ст. 611 ЦК України встановлено, що у разі порушення зобов'язання настають правові наслідки, встановлені договором або законом, зокрема сплата неустойки.

Згідно ч. 1 ст. 612 ЦК України, боржник вважається таким, що прострочив, якщо він не приступив до виконання зобов'язання або не виконав його у строк, встановлений договором або законом. Відсутність своєї вини доводить особа, яка порушила зобов'язання (ч. 2 ст. 614 ЦК України).

Посилання суду першої інстанції на ст. 853 ЦК України є також безпідставною, оскільки в п. 4., у разі виникнення між замовником і підрядником спору з приводу недоліків виконаної роботи або їх причин на вимогу будь-кого з них має бути призначена експертиза. Витрати на проведення експертизи несе підрядник, крім випадків, коли експертизою встановлена відсутність порушень договору підряду або причинного зв'язку між діями підрядника та виявленими недоліками. У цих випадках витрати на проведення експертизи несе сторона, яка вимагала її призначення, а якщо експертизу призначено за погодженням сторін, - обидві сторони порівну.

Однак в даному випадку спору між сторонами не виникало, позивач не виконав свого зобов'язання з'явитись для складання акту про виявлені недоліки та зобов'язання щодо усунення таких недоліків, а жодних заперечень стосовно наявності таких недоліків від нього на надходило.

Таким чином, враховуючи вищенаведене в задоволені позову ФОП ОСОБА_3 до ТОВ «Євроком» про стягнення 154 868,80 грн. слід відмовити повністю.

В той час як заборгованість відповідача за зустрічним позовом перед позивачем за зустрічним позовом на час подання позовної заяви склала 227 573,90 грн., з якої:

- 78 113,90грн. - неустойка за неналежне виконання зобов'язань, що спричинило прострочення строків виконання зобов'язань більш ніж на 30 днів, по договорам підряду № 27/04-1 від 27.04.2011р., № 23/05-1 від 23.05.2011р. і № 10/11-1 від 10.11.2011р.;

- 90 400,00грн. - неустойка по договору підряду № 23/05-1 від 23.05.2011р. за прострочку з'явлення для складання акту про виявлені недоліки та за прострочку усунення недоліків;

- 59 060,00грн. - неустойка по договору підряду № 27/04-1 від 27.04.2011р. за прострочку з'явлення для складання акту про виявлені недоліки та за прострочку усунення недоліків.

Отже підлягає стягненню Фізичної особи - підприємця ОСОБА_3 на користь Товариства з обмеженою відповідальністю «Євроком» 227 573,90 грн. заборгованості з неустойки.

Судова колегія вважає, що в процесі розгляду справи позивачем за первісним позовом не було доведено належним чином своєї правової позиції та не було надано документальних доказів у відповідності до ст.ст. 4-3, 22, 32-34 ГПК України, які б спростували позицію відповідача за первісним позовом у будь-якій частині, а надані докази не є такими, що в розумінні вищезазначених статей підтверджують обставини, на які посилається позивач за первісним позовом.

Відповідно до вимог частини 1 ст.43 Господарського процесуального кодексу України, господарський суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному і об'єктивному розгляді в судовому процесі всіх обставин справи в їх сукупності, керуючись законом.

Аналізуючи висновки, зроблені місцевим господарським судом при ухваленні рішення, колегія суддів дійшла до переконання про те, що висновки суду першої інстанції не повністю відповідають обставинам справи та в деяких випадках засновані на припущеннях.

З урахуванням наведеного колегія суддів дійшла до висновку, що апеляційна скарга ТОВ „Євроком" підлягає задоволенню, апеляційна скарга ФОП ОСОБА_3 підлягає частковому задоволенню, рішення господарського суду скасуванню, в задоволенні первісного позову слід відмовити, а зустрічний позов задовольнити.

Керуючись ст. ст. 99, 101, 103-105 ГПК України, апеляційний господарський суд, -

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю „Євроком", м. Херсон, на рішення господарського суду Херсонської області від 25 грудня 2012 року по справі № 5024/1518/2012 задовольнити.

Апеляційну скаргу Фізичної особи - підприємця ОСОБА_3, м. Харків, на рішення господарського суду Херсонської області від 25 грудня 2012 року по справі № 5024/1518/2012 задовольнити частково.

Рішення господарського суду скасувати.

В задоволенні первісного позову відмовити.

Зустрічний позов задовольнити у повному обсязі.

Стягнути з Фізичної особи - підприємця ОСОБА_3 на користь Товариства з обмеженою відповідальністю „Євроком" 227 573, 90 грн. штрафних санкцій, 4 551, 48 грн. судового збору, 2 871, 14 грн. судового забору за розгляд апеляційної скарги.

Доручити господарському суду Херсонської області видати відповідні накази з зазначенням необхідних реквізитів.

Постанова набирає законної сили з дня її прийняття і може бути оскаржена у касаційному порядку до Вищого господарського суду України.

Повний текст постанови підписаний 05 березня 2013 року.

Головуючий суддя: М.В. Михайлов

Суддя: А.І. Ярош

Суддя: О.О. Журавльов