Постанова

від 05.03.2013 по справі 34/443

КИЇВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД

cpg1251

КИЇВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД

04116 м.Київ, вул. Шолуденка, 1 (044) 230-06-58

ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

"05" березня 2013 р. Справа№ 34/443

Київський апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:

головуючого: Сухового В.Г.

суддів: Жук Г.А.

Чорногуза М.Г.

при секретарі судового засідання: Петренку В.А.,

розглянувши апеляційні скарги Державної виконавчої служби України та Публічного акціонерного товариства «ОТП Банк»

на ухвалу господарського суду міста Києва від 21.01.2013р. (т. 7, а.с.127)

за скаргою Закритого акціонерного товариства «Софт Сервіс Холдінг» (т. 2, а.с.144, т. 4, а.с.112)

на дії Державної виконавчої служби України

у справі № 34/443 (суддя Сташків Р.Б.)

за позовом Публічного акціонерного товариства «ОТП Банк»

до 1) Закритого акціонерного товариства «Софт Сервіс Холдінг»

2) Приватного підприємства «Софт Транс»

3) Товариства з обмеженою відповідальністю «Декор Сервіс Холдинг»

про стягнення 16 674 538,56 дол. США, що за курсом НБУ станом на 24.09.2010р. становить 131 998 982,15 грн.

ВСТАНОВИВ:

Рішенням господарського суду м. Києва від 29.11.2010 у справі № 34/443 позов Публічного акціонерного товариства "ОТП Банк" задоволено повністю.

15.12.2010р. на виконання рішення Господарського суду міста Києва від 29.11.2010р. у справі №34/443, яке набрало законної сили 10.12.2010, з урахуванням ухвали господарського суду м. Києва №34/443 від 10.12.2010р., видано наказ.

02.11.2012р. та 23.11.2012р. до господарського суду м. Києва від Закритого акціонерного товариства "Софт Сервіс Холдінг" надійшли аналогічні за своїм змістом та вимогами скарги на дії Відділу примусового виконання рішень Державної виконавчої служби України, в яких скаржник спросив суд:

- визнати незаконними дії головного державного виконавця Відділу примусового виконання рішень Державної виконавчої служби України Маєвської Д.В. по зверненню стягнення на майно ЗАТ "Софт Сервіс Холдінг" та зобов'язати усунути допущені порушення вимог Закону України "Про виконавче провадження" та "Про іпотеку";

- до вирішення цієї скарги по суті призупинити торги з реалізації будівлі торгівельно-адміністративно-розважального комплексу літ. М-4 площею 25 358,6 кв.м, будівля складу літ. Д-1 площею 634,2 кв.м з господарськими спорудами, що розташовані у м. Донецьку по вул. Генерала Антонова, 4, що призначені на 12.11.2012;

- до вирішення цієї скарги по суті зупинити виконавче провадження №28285989, про що винести відповідну ухвалу.

Ухвалою господарського суду м. Києва від 21.01.2013р.у справі № 34/443 скаргу ЗАТ "Софт Сервіс Холдінг" на дії Державної виконавчої служби України задоволено. Визнано незаконними дії головного державного виконавця Відділу примусового виконання рішень Державної виконавчої служби України Маєвської Д.В. по зверненню стягнення на майно, а саме: будівлі торгівельно-адміністративного-розважального комплексу (літ "М-4"), площею - 25358,60 кв.м., будівля складу (літ. "Д-1"), площею - 634,20 кв.м, що знаходяться за адресою: Донецька обл., м. Донецьк, вул. Генерала Антонова, буд. № 4 та зобов'язано усунути допущені порушення вимог Законів України "Про виконавче провадження" та "Про іпотеку". В задоволенні решти вимог скарги відмовлено.

Мотивуючи зазначену ухвалу суд першої інстанції послався на положення Закону України «Про виконавче провадження» та Закон України «Про іпотеку» зазначивши, що за відсутності звернення державного виконавця в установленому порядку до суду із заявою про встановлення чи зміну порядку і способу виконання рішення суду для можливості реалізації звернення стягнення на майно боржника, яке знаходиться в іпотеці, для реального виконання рішення суду про стягнення заборгованості в межах виконавчого провадження, дії по зверненню стягнення на майно, яке перебуває в іпотеці, є незаконними. В задоволенні решти скарг суд першої інстанції відмовив у зв'язку з відсутністю підстав для зупинення виконавчого провадження та торгів у судовому порядку, оскільки виконавче провадження на момент розгляду скаргу було вже зупинено виконавчою службою.

Не погодившись із зазначеною ухвалою Державна виконавча служба України та ПАТ "ОТП Банк" подали апеляційні скарги, в яких просять оскаржувану ухвалу скасувати в частині задоволення скарги, відмовивши в задоволенні скарги повністю. В обґрунтування апеляційної скарги скаржники посилаються на порушення судом першої інстанції норм матеріального і процесуального права, невідповідність висновків суду обставинам справи, незаконність та необґрунтованість винесеної ухвали в частині задоволення скарги. Зокрема, скаржники посилаються на те, що дії органами ДВС вчинено у повній відповідності до вимог Закону України «Про виконавче провадження», дії державних виконавців жодним чином не порушували вимоги Закону України «Про іпотеку», а подання заяви до суду про зміну способу та порядку виконання рішення є правом державного виконавця, проте із такою заявою можуть звернутися й інші сторони виконавчого провадження, які такої заяви не подавали. Також, скаржники зазначають, що про відкриття виконавчого провадження боржник повідомлявся належним чином, тоді як від боржника не надходило жодних заперечень щодо дій державного виконавця по виконання рішення суду.

У відзиві на апеляційні скарги відповідач 1 зазначає про їх необґрунтованість, просить залишити апеляційні скарги без задоволення, а оскаржувану ухвалу без змін.

Ухвалою Київського апеляційного господарського суду від 18.02.2013р. апеляційні скарги Державної виконавчої служби України та Публічного акціонерного товариства "ОТП Банк" прийнято до провадження та об'єднано в єдине апеляційне провадження. Розгляд скарг призначено у судовому засіданні на 05.03.2013р.

У судовому засіданні 05.03.2013р. представники позивача та ДВС України апеляційні скарги підтримали, представники відповідача 1 проти задоволення скарг заперечили. Представниками відповідача 1 заявлено усне клопотання про відкладення розгляду у зв'язку з тим, що відсутній представник, який готував решту скарг на дії ДВС, щодо якого представник позивача та ДВС України заперечили, посилаючись на затягування судового процесу. Колегія суддів, вважає, що вказане клопотання слід відхилити, оскільки закон, а саме ст. 77 ГПК України не пов'язує обов'язок суду відкласти розгляд справи з неможливістю інших представників представляти інтереси свого довірителя за іншими скаргами, поданими від імені довірителя. Крім того, у представників відповідача 1, що з'явилися у судове засідання було достатньо часу на підготовку до судового засідання. До того ж, доказів на підтвердження викладених в усному клопотанні обставин представниками відповідача 1 суду не надано.

Представники відповідачів 2 та 3 у судове засідання 05.03.2013р. не з'явилися. 05.03.2013р. від представника відповідача 2 надійшло клопотання про відкладення у зв'язку з тим, що представник ПП «Софт Транс» не може бути присутнім на розгляді скарг у зв'язку з участю у розгляді іншої справи та відсутності інших представників на підприємстві. На думку колегії суддів, клопотання представника відповідача 2 слід відхили, оскільки, по-перше, ним не надано суду жодного доказу участі у розгляді іншої справи (судова повістка, ухвала суду тощо), по-друге, суду не надано доказів того, що зазначений представник є єдиним на підприємстві представником, який уповноважений представляти права та інтереси відповідача 2, а також доказів неможливості уповноважити та направити у судове засідання іншу особу.

05.03.2013р. до апеляційного суду від представника відповідача 3 також надійшло клопотання про відкладення розгляду справи, яке мотивоване тим, що відповідач 3 апеляційної скарги та ухвали суду не отримував, а про дату та місце розгляду скарги дізнався 05.03.2013р. з ЄДР судових рішень.

Проте, вказане клопотання не може бути задоволено з огляду на таке.

Колегія суддів вважає, що хоча представник й посилається на те, що відповідач 3 дізнався про дату та місце розгляду скарг 05.03.2013р., проте ухвалу про прийняття апеляційної скарги відповідачу 3 надіслано своєчасно 20.02.2013р. в межах триденного строку, передбаченого ГПК України для надіслання та за належною адресою, що підтверджується копією списку № 2264 згрупованих поштових відправлень рекомендованих листів суду від 20.02.2013р. та витягом з ЄДР (в матеріалах справи).

Відповідно до п. 3.2 Нормативів і нормативних строків пересилання поштових відправлень та поштових переказів, затверджених наказом Міністерства транспорту та зв'язку України від 12.12.2007р. № 1149 (зі змінами і доповненнями, далі - Нормативи) поштові відправлення, які відповідно до законодавства підлягають доставці, доставляють одержувачам у день їх надходження, якщо вони надійшли до сортувальних вузлів у м. Києві - до 8-ї години.

Згідно з п. 3.3 Нормативів повідомлення на вхідні поштові відправлення, які підлягають видачі безпосередньо в приміщеннях об'єкта поштового зв'язку, повинні бути доставлені одержувачам не пізніше наступного робочого дня об'єкта поштового зв'язку.

За змістом пунктів 4.1, 4.2 Нормативів визначено, що нормативні строки пересилання простої письмової кореспонденції операторами поштового зв'язку в межах м. Києва становлять 4 дні (без урахування вихідних днів об'єктів поштового зв'язку).

При цьому, колегія суддів сприймає завчасне подання відповідачем 3 клопотання про відкладення - 05.03.2013р. о 14-49 год., як доказ його обізнаності та належного повідомлення про місце та час розгляду. Також, колегія суддів враховує, що скарга на дії ДВС та апеляційна скарга стосуються правомірності вчинення виконавчих дій виключно стосовно майна відповідача 1.

Стосовно твердження відповідача 3 про необхідність надання часу для підготовки відзиву та до судового засідання, колегія суддів враховує, що в матеріалах апеляційних скарг наявні докази того, що копії апеляційних скарг надіслано відповідачу 3 - 28.01.2013р., а отже про доводи, викладені в апеляційних скаргах, відповідачу 3 було заздалегідь відомо.

Колегія суддів також звертає увагу на те, що відповідно до ч. 2 ст. 121-2 ГПК України неявка боржника, стягувача, прокурора чи представника органу Державної виконавчої служби в судове засідання не є перешкодою для розгляду скарги.

За таких обставин, колегія суддів не вбачає підстав для відкладення розгляду справи, передбачених ст. 77 ГПК України, а тому вважає за можливе здійснювати апеляційний перегляд за наявними у справі матеріалами.

Згідно зі ст. 99 ГПК України в апеляційній інстанції справи переглядаються за правилами розгляду цих справ у першій інстанції з урахуванням особливостей, передбачених у розділі ХІІ ГПК України.

Відповідно до ч. 1 ст. 101 ГПК України у процесі перегляду справи апеляційний господарський суд за наявними у справі і додатково поданими доказами повторно розглядає справу. Частиною 2 статті 101 ГПК України передбачено, що апеляційний господарський суд не зв'язаний доводами апеляційної скарги та перевіряє законність і обґрунтованість ухвалу місцевого господарського суду у повному обсязі.

Згідно зі ст. 106 ГПК України апеляційні скарги на ухвали місцевого господарського суду розглядаються в порядку, передбаченому для розгляду апеляційних скарг на рішення місцевого господарського суду.

Розглянувши матеріали апеляційних скарг, дослідивши наявні докази у справі, заслухавши пояснення представників позивача, ДВС України та відповідача 1, перевіривши правильність застосування судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права, колегія суддів дійшла висновку, що апеляційні скарги задоволенню не підлягають з огляду на наступне.

Рішенням господарського суду м. Києва від 29.11.2010р., на підставі якого видано наказ від 15.12.2010р. №34/443, передбачається солідарне стягнення з всіх відповідачів заборгованості у сумі 131 998 982,15 грн., 25 500 витрат по сплаті державного мита та 236 грн. витрат на ІТЗ судового процесу, а разом 132 024718,15 грн.

17.08.2011р. стягувачем - ПАТ «ОТП Банк» до Відділу примусового виконання рішень Департаменту ДВС Міністрества юстиції України подано заяву про відкриття виконавчого провадження та примусове виконання рішення господарського суду

м. Києва від 29.11.2010р. у справі № 34/443 (т.5, а.с.64-68).

19.08.2011р. головним державним виконавцем відділу примусового виконання рішень Державної виконавчої служби України Єжовим М.В. відкрито виконавче провадження з виконання наказу господарського суду м. Києва №34/443 від 15.12.2010р., боржникам надано 7-денний строк для самостійного виконання рішення (т.5, а.с.69). Копію постанови надіслано боржникам супровідним листом за адресами, зазначеними у виконавчому документі (т.5, а.с.71-78, т.6, а.с.129). Зокрема, як вбачається з матеріалів справи постанова про відкриття виконавчого провадження від 19.08.2011 надсилалася за такими адресами:

- 01103, м. Київ, вул. Кіквідзе, 32, конверт з вказаною постановою був повернутий ВДВС відміткою про те, що за зазначеною адресою адресат не проживає;

- 04073, м. Київ, пр. Московський, 8, корп. 16-а, за вказаною адресою скаржник отримав постанову про відкриття виконавчого провадження, про що наявне рекомендоване повідомлення про вручення поштового відправлення від 02.09.2011р. №04073 08758810;

- 83015, м. Донецьк, вул. Генерала Антонова, 4, за вказаною адресою скаржник також отримав постанову про відкриття виконавчого провадження, про що наявне рекомендоване повідомлення про вручення поштового відправлення від 31.08.2011р. №83015 04564214.

18.10.2011р. державним виконавцем винесено постанову про арешт коштів боржника у межах суми 132 024718,15 грн., оскільки коштів необхідних для виконання рішення суду не було виявлено, державний виконавець здійснив дії щодо пошуку належного майна для реального виконання рішення суду, в результаті чого було виявлено певне майно.

15.11.2011р. головним державним виконавцем відділу примусового виконання рішень управління державної виконавчої служби Головного управління юстиції у Донецькій області Маєвською Д.В. винесено постанову про арешт майна боржника та оголошення заборони на його відчуження, якою накладено арешт на все майно, що належить боржникам.

14.05.2012р. державним виконавцем відділу примусового виконання рішень управління державної виконавчої служби Головного управління юстиції у Донецькій області Меженським В.В. описано та арештовано майно боржника згідно акта опису й арешту майна від 14.05.2012, а саме: будівля літер М-4 площею 25358,6 кв. метрів, складу літер Д-1 площею 634,20 кв. метрів, розташована за адресою: м. Донецьк, вул. Г. Антонова, 4.

24.05.2012р. державним виконавцем відділу державної виконавчої служби Алуштинського районного управління міського управління юстиції області на виконання доручення ДВС України описано та арештовано майно боржника згідно акту опису й арешту майна від 24.05.2012, а саме:

- земельна ділянка площею 0,36 га (АРК, с. В. Кутузовка, пров. Північний, 47-В);

- земельна ділянка площею 0,36 га (АРК, с. В. Кутузовка, пров. Північний, 47-А);

- земельна ділянка площею 0,36 га (АРК, с. В. Кутузовка, пров. Північний, 47);

- земельна ділянка площею 0,36 га (АРК, с. В. Кутузовка, пров. Північний, 47-Б);

- земельна ділянка площею 0,25 га (АРК, с. В. Кутузовка, пров. Північний, 47-Г) та належить на праві власності ЗАТ "Софт Сервіс Холдінг".

04.07.2012р. державним виконавцем винесено постанову про призначення експерта суб'єкта оціночної діяльності - суб'єкта господарювання для участі у виконавчому провадженні, відповідно до якого було постановлено надати письмовий висновок, звіт про оцінку майна боржника, а саме: будівлі літер М-4 площею 25358,6 кв. метрів, складу літер Д-1 площею 634,20 кв. метрів, розташована за адресою: м. Донецьк, вул. Г. Антонова, 4.

30.08.2012р. ВДВС було направлено стягувачу копію висновку з незалежної оцінки вищевказаного майна (відповідно до якого початкова ціна продажу майна боржника становить 135 298 635) на адресу достовірно встановлену державним виконавцем, оскільки в матеріалах виконавчого провадження є рекомендовані повідомлення про вручення поштових відправлень, зокрема за адресою: м. Київ, пр. Московський, 8, корп. 16-А (в матеріалах виконавчого провадження також міститься повідомлення про вручення поштового відправлення від 25.09.2012р. про отримання висновку з незалежної оцінки майна).

Заперечення скаржника з дня отримання результатів визначення вартості чи оцінки майна (25.09.2012р.) на звіт з оцінки майна, як вбачається з матеріалів справи, відсутні.

11.09.2012р. державним виконавцем була винесена постанова про призначення експерта суб'єкта оціночної діяльності - суб'єкта господарювання для участі у виконавчому провадженні, відповідно до якого було постановлено надати письмовий висновок, звіт про оцінку майна боржника, а саме:

- земельної ділянки площею 0,36 га (АРК, с. В. Кутузовка, пров. Північний, 47-В);

- земельної ділянки площею 0,36 га (АРК, с. В. Кутузовка, пров. Північний, 47-А);

- земельної ділянки площею 0,36 га (АРК, с. В. Кутузовка, пров. Північний, 47);

- земельної ділянки площею 0,36 га (АРК, с. В. Кутузовка, пров. Північний, 47-Б);

- земельної ділянки площею 0,25 га (АРК, с. В. Кутузовка, пров. Північний, 47-Г) та належить на праві власності ЗАТ "Софт Сервіс Холдінг". А також, державним виконавцем на 12.11.2012р. призначено прилюдні торги з реалізації арештованого майна, а саме: будівля торгівельно-адміністративного-розважального комплексу (літ "М-4"), площею - 25358,60 кв.м., будівля складу (літ. "Д-1"), площею - 634,20 кв.м, без урахування вартості земельної ділянки на якій розташовані дані будівлі, що знаходяться за адресою: Донецька обл., м. Донецьк, вул. Генерала Антонова, буд. №4.

Відповідно до іпотечного договору №PL 08-287/29-1 від 22.04.2008р. зі змінами згідно з договором № 1 від 23.04.2009р. (т. 2, а.с.149-150; т.3, а.с.1-20) вбачається, що вказане майно було надано іпотекодавцем (ЗАТ "Софт Сервіс Холдінг") іпотекодержателю (стягувачу) для забезпечення виконання кредитного зобов'язання позичальника (ЗАТ "Софт Сервіс Холдінг").

02.11.2012р. та 23.11.2012р. до господарського суду м. Києва від Закритого акціонерного товариства "Софт Сервіс Холдінг" надійшли аналогічні за своїм змістом та вимогами скарги на дії Відділу примусового виконання рішень Державної виконавчої служби України (т. 2, а.с.144, т. 4, а.с.112).

В обґрунтування зазначених скарг заявник стверджує, що державним виконавцем, при вирішенні питання щодо реалізації майнового комплексу як предмету іпотеки був порушений порядок передачі такого майна на реалізацію, зокрема Законом України "Про іпотеку" передбачено наступні особливості реалізації предмета іпотеки - наявність у іпотекодержателя права вибору спеціалізованої організації, встановлення початкової ціни продажу за згодою між іпотекодержателем, і можливість використання оцінки майна виключно у випадку відсутності такої згоди. Також, заявник скарги посилається на те, що державний виконавець не вправі був вчиняти жодних дій з примусового виконання рішення суду, пов'язаних із зверненням стягнення на будівлі, що розташовані у м. Донецьку по вул. Генерала Антонова, 4, оскільки рішення суду було саме про стягнення грошових коштів, а не про звернення стягнення на предмет іпотеки, крім того, нотаріусом при посвідченні договору іпотеки була вчинена заборона на відчуження майна, яка є дійсною на даний час. Додатково ЗАТ «Софт Сервіс Холдінг» посилається на те, що жодного документу від державної виконавчої служби заявнику скарги не надходило, а тому його було позбавлено права надавати свої заперечення, зауваження тощо, а також, на думку заявника, державний виконавець зобов'язаний був зупинити виконавче провадження.

Ухвалою господарського суду м. Києва від 21.01.2013р. у справі № 34/443 скаргу ЗАТ "Софт Сервіс Холдінг" на дії Державної виконавчої служби України задоволено частково.

Мотивуючи оскаржувану ухвалу, місцевий господарський суд дійшов висновку, що за відсутності звернення державного виконавця в установленому порядку до суду із заявою про встановлення чи зміну порядку і способу виконання рішення суду для можливості реалізації звернення стягнення на майно боржника, яке знаходиться в іпотеці для реального виконання рішення суду про стягнення заборгованості в межах виконавчого провадження, дії по зверненню стягнення на майно, яке перебуває в іпотеці, є незаконними.

З урахуванням встановлених у даній справі обставин та доказів, колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції щодо наявності підстав для часткового задоволення скарги ЗАТ "Софт сервіс Холдінг", враховуючи наступне.

Відповідно до статті 115 ГПК України рішення, ухвали, постанови господарського суду, що набрали законної сили, є обов'язковими на всій території України і виконуються у порядку, встановленому Законом України "Про виконавче провадження".

Умови і порядок виконання рішень судів та інших органів (посадових осіб), що відповідно до закону підлягають примусовому виконанню у разі невиконання їх у добровільному порядку визначаються Законом України "Про виконавче провадження" (далі - Закон).

Згідно зі статтею 1 Закону виконавче провадження як завершальна стадія судового провадження та примусове виконання рішень інших органів (посадових осіб) - це сукупність дій органів і посадових осіб, визначених у цьому Законі, що спрямовані на примусове виконання рішень судів та інших органів (посадових осіб), які провадяться на підставах, в межах повноважень та у спосіб, визначених цим Законом, іншими нормативно-правовими актами, прийнятими відповідно до цього Закону та інших законів, а також рішеннями, що відповідно до цього Закону підлягають примусовому виконанню.

Примусове виконання рішень здійснюється державною виконавчою службою на підставі виконавчих документів, зокрема судових наказів (ст. 17 Закону). Державний виконавець відкриває виконавче провадження на підставі виконавчого документа, зазначеного в статті 17 цього Закону за заявою стягувача або його представника про примусове виконання рішення (п. 1 ч. 1 ст. 19 Закону).

Як раніше вже встановлено судом, відповідну заяву стягувачем подано 17.08.2011р., за результатами її розгляду, 19.08.2011р. ДВС відкрито виконавче провадження.

Згідно з п.1, 2, 5 ст. 25 Закону (в редакції чинній на момент відкриття виконавчого провадження), державний виконавець зобов'язаний прийняти до виконання виконавчий документ і відкрити виконавче провадження, якщо не закінчився строк пред'явлення такого документа до виконання, він відповідає вимогам, передбаченим цим Законом, і пред'явлений до виконання до відповідного органу державної виконавчої служби. Державний виконавець протягом трьох робочих днів з дня надходження до нього виконавчого документа виносить постанову про відкриття виконавчого провадження. Копії постанови про відкриття виконавчого провадження надсилаються не пізніше наступного робочого дня стягувачу та боржникові.

Судом апеляційної інстанції встановлено та підтверджується матеріалами справи, що документи, доведення яких є необхідним згідно із Законом до сторін виконавчого провадження, надсилались боржникам належним чином та в установленому Законом порядку за адресами, зазначеними у виконавчому документі - наказі господарського суду, зокрема й постанову про відкриття виконавчого провадження було надіслано заявнику скарги (боржник) - ЗАТ «Софт Сервіс Холдінг» відповідно до вимог Закону (т.5, а.с.71-78; т.6, а.с.129).

Відповідно до статті 22 ГПК України сторони зобов'язані добросовісно користуватися належними їм процесуальними правами, виявляти взаємну повагу до прав і охоронюваних законом інтересів другої сторони, вживати заходів до всебічного, повного та об'єктивного дослідження всіх обставин справи.

Відповідно до статті 33 ГПК України кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог і заперечень. Докази подаються сторонами та іншими учасниками судового процесу.

Зазначене, на думку колегії суддів, свідчить про необґрунтованість доводів скарги щодо ненадіслання боржнику (відповідач 1) копії постанови та необізнаності відповідача 1 (скаржника) про відкриття та проведення виконавчих дій органами ДВС та неможливості подання раніше своїх зауважень та заперечень на їх дії.

Відповідно до пункту 3 статті 58 Закону України "Про виконавче провадження" державний виконавець повідомляє про результати визначення вартості чи оцінки майна сторонам. У разі якщо сторони не згодні з результатами визначення вартості чи оцінки, вони мають право подати державному виконавцю заперечення в десятиденний строк з дня надходження повідомлення. Сторона вважається ознайомленою з результатами визначення вартості чи оцінки арештованого майна, якщо їй надіслано повідомлення про результати визначення вартості чи оцінки майна рекомендованим листом за адресою, зазначеною у виконавчому документі, або за місцем фактичного проживання чи перебування такої сторони, достовірно встановленим державним виконавцем.

Як вірно встановлено судом першої інстанції, заперечення скаржника з дня отримання результатів визначення вартості чи оцінки майна на висновок з оцінки майна направлений боржнику 30.08.2012р. та отриманий ним 25.09.2012р., як вбачається з матеріалів справи, відсутні.

Водночас, колегія суддів вважає за необхідне погодитися з висновком суду першої інстанції щодо обґрунтованості доводів скарги ЗАТ «Софт Сервіс Холдінг» в частині порушення державним виконавцем встановленого законодавством порядку звернення стягнення на майно боржника, яке перебуває в іпотеці, в тому числі призначення прилюдних торгів з реалізації арештованого майна згідно з постановою від 11.09.2012р.

Як вже зазначалося раніше, зі змісту договору іпотеки №PL 08-287/29-1 від 22.04.2008р. (з урахуванням змін до нього, внесених згідно з договором № 1) вбачається, що майно боржника - будівля торгівельно-адміністративного-розважального комплексу (літ "М-4"), площею - 25358,60 кв.м., будівля складу (літ. "Д-1"), площею - 634,20 кв.м, без урахування вартості земельної ділянки, на якій розташовані дані будівлі, що знаходяться за адресою: Донецька обл., м. Донецьк, вул. Генерала Антонова, буд. №4, було надано іпотекодавцем (ЗАТ "Софт Сервіс Холдінг") іпотекодержателю (стягувачу) для забезпечення виконання кредитного зобов'язання позичальника (ЗАТ "Софт Сервіс Холдінг").

Порядок передачі майна у заставу та звернення стягнення на це майно визначений ст. ст. 572 - 597 ЦК України, Законом України "Про іпотеку", Законом України "Про заставу", Законом України "Про забезпечення вимог кредиторів та реєстрацію обтяжень".

Відповідно до статті 572 ЦК України в силу застави кредитор (заставодержатель) має право у разі невиконання боржником (заставодавцем) зобов'язання, забезпеченого заставою, одержати задоволення за рахунок заставленого майна переважно перед іншими кредиторами цього боржника, якщо інше не встановлено законом (право застави).

Застава, як правовий інститут цивільного законодавства, виконує забезпечувальну функцію, тобто спрямована на те, щоб гарантувати кредитору-заставодержателю задоволення його вимог за рахунок певного, заздалегідь визначеного сторонами майна, незалежно від майнового стану боржника, і наявності у нього заборгованості перед іншими кредиторами, отже застава встановлюється для гарантування майнових інтересів кредитора-заставодержателя.

Відповідно до пунктів 1 та 6 статті 52 Закону України "Про виконавче провадження" звернення стягнення на майно боржника полягає в його арешті, вилученні та примусовій реалізації. Стягнення на майно боржника звертається в розмірі і обсязі, необхідних для виконання за виконавчим документом, з урахуванням стягнення виконавчого збору, витрат, пов'язаних з організацією та проведенням виконавчих дій, штрафів, накладених на боржника під час виконавчого провадження. У разі якщо боржник володіє майном спільно з іншими особами, стягнення звертається на його частку, що визначається судом за поданням державного виконавця.

Відповідно до пункту 1 статті 54 Закону України "Про виконавче провадження" звернення стягнення на заставлене майно в порядку примусового виконання допускається за виконавчими документами для задоволення вимог стягувача-заставодержателя.

З матеріалів справи вбачається, що ПАТ "ОТП Банк" одночасно є і іпотекодержателем і стягувачем, тобто державний виконавець міг проводити певні дії по зверненню стягнення на майно, що є предметом іпотеки від 22 квітня 2008 року, але з урахуванням Закону України "Про іпотеку".

Відповідно до пунктів 5, 8 статті 54 Закону України "Про виконавче провадження" реалізація заставленого майна здійснюється в порядку, встановленому цим Законом. Примусове звернення стягнення на предмет іпотеки здійснюється державним виконавцем з урахуванням положень Закону України "Про іпотеку".

Відповідно до пункту 3 статті 33 Закону України "Про іпотеку" звернення стягнення на предмет іпотеки здійснюється на підставі рішення суду, виконавчого напису нотаріуса або згідно з договором про задоволення вимог іпотекодержателя.

Резолютивна частина рішення господарського суду м. Києва від 15.12.2010р. у даній справі та відповідно виконавчий документ - наказ господарського суду

м. Києва, посилання на задоволення вимоги шляхом звернення стягнення на предмет іпотеки не містить.

Стаття 11 Закону України «Про виконавче провадження» визначає, що державний виконавець зобов'язаний вживати передбачених цим Законом заходів примусового виконання рішень, неупереджено, своєчасно і в повному обсязі вчиняти виконавчі дії.Державний виконавець здійснює заходи, необхідні для своєчасного і в повному обсязі виконання рішення, зазначеного в документі на примусове виконання рішення, у спосіб та в порядку, встановленому виконавчим документом і цим Законом.

Відповідно до прутку 7.1.3 постанови пленуму Вищого господарського суду України від 17 жовтня 2012 року N 9 "Про деякі питання практики виконання рішень, ухвал, постанов господарських судів України" під зміною способу і порядку виконання рішення слід розуміти прийняття господарським судом нових заходів для реалізації рішення в разі неможливості його виконання у порядку і способом, раніше встановленими. Наприклад, зміна способу виконання рішення можлива шляхом видозмінення зазначеної у рішенні форми (грошової чи майнової) виконання, тобто за відсутності у боржника присудженого позивачеві майна в натурі або грошових коштів, достатніх для покриття заборгованості.

З урахуванням того, що ні рішення суду, ні виконавчий документ порядку та способу виконання рішення шляхом звернення стягнення на іпотечне майно не встановлює, з огляду на приписи Законів України «Про виконавче провадження» та «Про іпотеку», колегія суддів погоджується, що державний виконавець вправі звернутися до суду із заявою про встановлення чи зміну порядку і способу виконання рішення суду для можливості реалізації звернення стягнення на майно боржника, яке знаходиться в іпотеці, для реального виконання рішення суду про стягнення заборгованості в межах виконавчого провадження.

Водночас, за відсутності такого способу в резолютивній частині рішення та виконавчому документі, а також відповідної заяви державного виконавця, щодо якої прийнято рішення про її задоволення, колегія суддів вважає правомірним висновок суду першої інстанції щодо незаконності дій державного виконавця по зверненню стягнення на майно, а саме: будівлі торгівельно-адміністративного-розважального комплексу (літ "М-4"), площею - 25358,60 кв.м., будівля складу (літ. "Д-1"), площею - 634,20 кв.м, що знаходяться за адресою: Донецька обл., м. Донецьк, вул. Генерала Антонова, буд. № 4.

Отже, скарга ЗАТ "Софт Сервіс Холдінг" на дії Державної виконавчої служби в цій частині є обґрунтованою, а рішення про її задоволення є законним і відповідає встановленим обставинам.

Відповідно до ч. 1 статті 33 ГПК України кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається, як на підставу своїх вимог і заперечень. При цьому, господарський суд приймає тільки ті докази, які мають значення для справи, як встановлено статтею 34 ГПК України. Обставини справи, які відповідно до законодавства повинні бути підтверджені певними засобами доказування, не можуть підтверджуватись іншими засобами доказування.

Посилання апелянтів на те, що державний виконавець при виконанні судового рішення діяв в межах та у спосіб, встановлені Законом України «Про виконавче провадження» слід відхилити, оскільки у даному випадку державний виконавець, здійснюючи виконавчі дії стосовно майна, яке перебуває в іпотеці, був зобов'язаний також дотримуватись і положень Закону України «Про іпотеку», а відтак мав вжити заходів, в межах наданих йому повноважень, та здійснити перевірку стану майна, щодо якого ним вчинялися відповідні дії, в тому числі на предмет обтяження даного майна.

Таким чином, доводи апеляційних скарг правильності висновків, яких дійшов суд першої інстанції, не спростовують з підстав наведених вище, а тому колегією суддів відхиляються.

Щодо іншої частини вимог скарги ЗАТ "Софт Сервіс Холдінг", а саме призупинення торгів з реалізації вищевказаного майна та зупинення виконавчого провадження №28285989, колегія суддів вважає їх необґрунтованими, оскільки як вірно зазначив суд першої інстанції та було встановлено під час розгляду апеляційних скарг, виконавче провадження є зупиненим відповідно до постанови державного виконавця від 27.11.2012р., у зв'язку з цим підстави для вчинення вказаних дій у суду першої інстанції та суду апеляційної інстанції відсутні.

Виходячи з наведеного, колегія суддів дійшла висновку, що підстави для зміни або скасування ухвали господарського суду міста Києва від 21.01.2013р. (т. 7, а.с.127) у справі №34/443, які передбачені ст. 104 ГПК України, відсутні. Ухвала є законною, обґрунтованою та відповідає обставинам справи. У зв'язку з цим апеляційні скарги задоволенню не підлягають.

Судові витрати за подання апеляційних скарг відповідно до ст. 49 ГПК України покладаються на скаржників.

Керуючись ст. ст. 34, 43, 49, 99, 101, 103, 105, 106 ГПК України, суд

ПОСТАНОВИВ:

1. Апеляційні скарги Державної виконавчої служби України та Публічного акціонерного товариства "ОТП Банк" залишити без задоволення, а ухвалу господарського суду міста Києва від 21.01.2013р. (т. 7, а.с.127) у справі № 34/443 - без змін.

2. Матеріали справи № 34/443 повернути до господарського суду міста Києва.

Постанова набирає законної сили з дня її прийняття.

Головуючий суддя Суховий В.Г.

Судді Жук Г.А.

Чорногуз М.Г.

Повний текст постанови складено та підписано 11.03.2013р.