Ухвала

від 14.02.2013 по справі 11-сс/775/11/2013

АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ДОНЕЦЬКОЇ ОБЛАСТІ

3

АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ДОНЕЦЬКОЇ ОБЛАСТІ

справа № 11с/775/11/13 року слідчий суддя у 1-й інстанції: Кузнєцов Р.О.

доповідач у 2-й інстанції: Ладигін С.М.

У Х В А Л А

І М Е Н Е М УК Р А Ї Н И

місто Донецьк 14 лютого 2013 року

Колегія суддів судової палати з кримінальних справ апеляційного суду Донецької області в складі:

головуючого судді : Ладигіна С.М.

суддів: Мішина М.І., Шика В.В.

при секретарі: Каїра В.В.

за участю:

прокурора: Борисова К.А.

представника заявника: ОСОБА_2

розглянувши у відкритому судовому засіданні, в приміщенні апеляційного суду Донецької області, в місті Донецьку, апеляційну скаргу адвоката ОСОБА_2, що діє в інтересах Приватного акціонерного товариства «Донецький електрометалургійний завод» на ухвалу слідчого судді Центрально-Міського районного суду міста Макіївка від 17 грудня 2012 року ,-

В С Т А Н О В И В:

Ухвалою слідчого судді Центрально-Міського районного суду міста Макіївка від 17 грудня 2012 року начальнику СВ Макіївського ОДПІ Донецької області ДПС підполковнику податкової міліції ОСОБА_3 надано тимчасовий доступ до оригіналів документів ПАТ «Донецький електрометалургійний завод», яке зареєстровано за адресою: м. Донецьк, вул. І.Ткаченка, буд.122, що підтверджують факт здійснення фінансово-господарчих взаємовідносин з ПП «Торгсервіс», ТОВ «Панатест-Україна», ТОВ «Стройеко-трейд», ТОВ «Юніонвей», ТОВ «Корронада», ТОВ «Кіпріда» та їх вилучення зі строком дії ухвали до 18 січня 2013 року.

На зазначену ухвалу слідчого судді, адвокатом ОСОБА_2, що діє в інтересах Приватного акціонерного товариства «Донецький електрометалургійний завод» 02 січня 2013 року подана апеляційна скарга.

В апеляційній скарзі адвокат ОСОБА_2 просить скасувати ухвалу від 17 грудня 2012 року слідчого судді Центрально-Міського районного суду м. Макіївка та зобов'язати СВ Макіївського ОДПІ Донецької області ДПС повернути ПРАТ «ДЕМЗ» всі речі та документи, що були вилучені під час виконання ухвали слідчого судді Центрально-Міського районного суду м. Макіївка Донецької області від 17 грудня 2012 року, посилаючись, що ухвала першої інстанції є незаконною, необґрунтованою та невмотивованою, при розгляді справи суддею допущені порушення приписів кримінально-процесуального закону, а клопотання органу досудового розслідування невмотивоване без достатніх доказів про причетність ПРАТ „ДЕМЗ" до вчинення кримінального правопорушення.

Заслухав: доповідь судді; представника ПРАТ „ДЕМЗ", який підтримав доводи апеляції; прокурора, який заперечував проти апеляції, просив відмовити в її задоволенні, залишив ухвалу слідчого судді без змін; ознайомившись з матеріалами судової справи, додатково витребуваними матеріалами, обговоривши доводи, наведені в апеляційній скарзі, колегія суддів вважає, що апеляція підлягає частковому задоволенню, постанова слідчого судді скасуванню, а провадження у справі закриттю.

Відповідно до ст.160 КПК України сторони кримінального провадження мають право звернутися до слідчого судді під час досудового розслідування чи суду під час судового провадження із клопотанням про тимчасовий доступ до речей і документів.

Як вбачається з матеріалів справи, 12 грудня 2012 року, орган досудового розслідування кримінальних правопорушень - начальник СВ Макіївського ОДПІ Донецької області ДПС в межах кримінального провадження, яке внесене до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 32012050430000007 від 21 листопада 2012 року, за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ст.ст.27, 205 ч.2 КК України, звернувся до місцевого суду з клопотанням про тимчасовий доступ до речей і документів, що підтверджують факт здійснення фінансово-господарських взаємовідносин ПРАТ «ДЕМЗ» з підприємствами, які входили до складу «конвертаційного центру», а саме ПП «Торгсервіс», ТОВ «Панатест-Україна», ТОВ «Стройеко-трейд», ТОВ «Юніонвей», ТОВ «Корронада», ТОВ «Кіпріда».Своє клопотання слідчий мотивував тим, що в матеріалах кримінального провадження є достатньо доказів того, що посадові особи ПРАТ „ДЕМЗ" користувалися послугами ПП «Торгсервіс», ТОВ «Панатест-Україна», ТОВ «Стройеко-трейд», ТОВ «Юніонвей», ТОВ «Корронада», ТОВ «Кіпріда», які входили до складу „конвертаційного центру", та внаслідок отримання послуг по формуванню незаконного податкового кредиту (завищення валових витрат), в період 2010-2012 р.р. незаконно було сформовано податковий кредит та валові витрати на суму понад 130,0 тис. грн., що привело несплати податків та обов'язкових платежів до бюджету держави.

Відповідно до п.6 ч.2 ст.160 КПК України, у клопотанні органу досудового розслідування про тимчасовий доступ до речей і документів повинно бути зазначено про можливість використання як доказів відомостей, що містяться в цих речах і документах, та неможливість іншими способами довести обставини, які передбачається довести за допомогою цих речей і документів, у випадку подання клопотання про тимчасовий доступ до речей і документів, які містять охоронювану законом таємницю.

Згідно ч.5 ст. 163 КПК України слідчий суддя постановляє ухвалу про надання тимчасового доступу до речей і документів, якщо сторона кримінального провадження у своєму клопотанні доведе наявність достатніх підстав вважати, що ці речі або документи:

1) перебувають або можуть перебувати у володінні відповідної фізичної або юридичної особи;

2) самі по собі або в сукупності з іншими речами і документами кримінального провадження, у зв'язку з яким подається клопотання, мають суттєве значення для встановлення важливих обставин у кримінальному провадженні;

3) не становлять собою або не включають речей і документів, які містять охоронювану законом таємницю.

Відповідно до ч.6 вищезазначеної статті слідчий суддя постановляє ухвалу про надання тимчасового доступу до речей і документів, які містять охоронювану законом таємницю, якщо сторона кримінального провадження крім обставин, передбачених частиною 5, доведе можливість використання як доказів відомостей, що містяться в цих речах і документах, та неможливість іншими способами довести обставини, які передбачається довести за допомогою цих речей і документів.

Вищезазначені вимоги норм кримінально-процесуального закону орган досудового розслідування та слідчий суддя не виконали, а тому колегія суддів вважає, що ухвала слідчого судді не відповідає вимогам ст.163 КПК України, внаслідок чого її неможливо визнати правосудною.

Так, відповідно до клопотання, орган досудового розслідування просив надати йому тимчасовий доступ та вилучення різноманітних оригіналів документів, в тому числі і таких які містять охоронювану законом таємницю, а саме документів про здійснення фінансово-господарських взаємовідносин ПРАТ «ДЕМЗ" з суб'єктами господарської діяльності - ПП «Торгсервіс», ТОВ «Панатест-Україна», ТОВ «Стройеко-трейд», ТОВ «Юніонвей», ТОВ «Корронада», ТОВ «Кіпріда», які на думку органу досудового розслідування входять до „конвертаційного центру", в тому числі: договорів (додатків, специфікацій), актів прийому виконаних робіт (послуг), бухгалтерських, платіжних, податкових, товарних документів (накладних, податкових накладних, рахунків-фактур), тендерної документації, а також інших документів, за весь період фінансово-господарських взаємовідносин та документи щодо подальшого розпорядження таких товарів (робіт, послуг), отриманих від вищевказаних суб'єктів господарської діяльності, за період 2010-2012 р.р.

Але, ні орган досудового розслідування у своєму клопотанні, ні слідчий суддя у ухвалі не зазначили чому потрібна така кількість документів фінансово-господарської діяльності підприємства, яким чином і що саме орган досудового слідства використає в якості доказів з відомостей вилучених документів, та за яких підстав неможливо іншими способами довести обставини, які передбачається довести за допомогою цих документів.

Так, орган досудового слідства, як на підставу доведеності причетності ПРАТ „ДЕМЗ" до вчинення кримінального правопорушення посилається на пояснення ОСОБА_4, який займався „конвертаційною діяльністю" і використовував посадових осіб ПП «Торгсервіс», ТОВ «Панатест-Україна», ТОВ «Стройеко-трейд», ТОВ «Юніонвей», ТОВ «Корронада», ТОВ «Кіпріда".

До матеріалів клопотання також долучено лист заступника начальника ВПМ ДПІ у Куйбишевському районі м. Донецька, відповідно до якого зазначено, що ПРАТ „ДЕМЗ" отримував послуги „конвертаційного центру".

Колегія суддів відзначає, що відповідно до витягу з кримінального провадження № 32012050430000007, занесеного до ЄРДР 21 листопада 2012 року, зареєстровано кримінальне провадження про утворення ОСОБА_4 з корисливих мотивів, з метою отримання неконтрольованих прибутків фіктивних підприємств - ТОВ „Панатест Україна" та ТОВ „Сройеко-трейд", правова кваліфікація ст.27 ч.1 ст.205 ч.2 КК України, тобто фіктивне підприємництво.

Відповідно до вищезазначеного витягу з кримінального провадження не вбачається що кримінальне провадження провадиться стосовно ухилення від сплати податків ПРАТ „ДЕМЗ", та в ньому відсутні відомості ї про інші підприємства - ПП «Торгсервіс», ТОВ «Юніонвей», ТОВ «Корронада», ТОВ «Кіпріда", про здійснення фінансово-господарської діяльності яких з ПРАТ „ДЕМЗ" позначає орган досудового слідства у клопотанні.

З протоколу допиту ОСОБА_4 в якості обвинувачуваного від 12 жовтня 2012 року, вбачається, що він не посилався на те, що мав стосунки з ПРАТ „ДЕМЗ", в ході яких виконувались незаконні дії, пов'язані з ухиленням від сплати податків до бюджету.

В листі заступника начальника ВПМ ДПІ у Куйбишевському районі м. Донецька відсутні будь-які посилання на те, що інформація є законною і отримана в законний спосіб.

Також, колегія суддів відзначає, що слідчий суддя послався в ухвалі на те, що при розгляді справи було переглянуто кримінальне провадження, але в матеріалах справи відсутні будь-які відомості про надання слідчому судді для перегляду матеріалів кримінальне провадження.

Вищезазначеним обставинам, які не підтверджують законність та необхідність отримання органом досудового розслідування тимчасового доступу та вилучення оригіналів документів, які містять охоронювану законом таємницю фінансово-господарських суб'єктів, слідчим суддею не надано належної оцінки, а тому колегія суддів вважає обгрунтованими доводи апеляції адвоката ОСОБА_2, який дії в інтересах ПРАТ „ДЕМЗ", про порушення органом досудового розслідування і слідчим суддею вимог чинного кримінально-процесуального законодавства, яке регламентує порядок внесення клопотання, розгляду клопотання слідчим суддею та прийняття рішення.

Також, колегія суддів вважає, що заслуговують на увагу, доводи апеляції ОСОБА_2 стосовно

порушення прав ПРАТ „ДЕМЗ" на участь в розгляді справи, відповідно до вимог ст.21 КК України.

За матеріалами справи є відомості про те, що 13 грудня 2012 року, на адресу ПРАТ „ДЕМЗ" було надіслано письмове повідомлення, про місце і час розгляду клопотання органу досудового розслідування (а.с.14), але відсутні відомості про те, що зазначене підприємство відповідно з вимогами ст.135 КПК України, своєчасно отримало повідомлення, та мало можливість підготовитися до розгляду справи.

Колегія суддів відзначає, що у клопотання органу досудового розслідування не було поставлено питання, про існуючу реальну загрозу зміни чи знищення речей та документів і проведення розгляду клопотання в зв'язку з цим, відповідно до вимог ч.2 ст.163 КПК України, за відсутності представників ПРАТ „ДЕМЗ", а тому є порушення прав ПРАТ „ДЕМЗ" на прийняття участі в розгляді клопотання.

Що стосується процесуальних порушень, на які посилається адвокат, як на такі які, що на його думку порушують порядок проведення кримінального провадження органом досудового розслідування, змісту ухвали слідчого судді, то колегія суддів вважає, що вони не заслуговують на увагу, та не можуть бути підставами для скасування ухвали слідчого судді.

Так, ОСОБА_2 посилається на порушення суддею вимог ст.ст.371,372 КПК України - порушення таємниці нарадчої кімнати та невідповідності змісту ухвали, в якій на його думку не зазначено місце постановлення та місце її проголошення.

В матеріалах справи є журнал судового засідання (а.с.15), відповідно до якого зазначено, що суд видалився до нарадчої кімнати для винесення процесуального рішення о 09 год.12 хв., а о 09 год.59 хв. оголосив ухвалу і роз'яснив її суть. Той факт, що відсутній запис, про вихід суду з нарадчої кімнати, колегія суддів не вважає порушенням, оскільки проголошення ухвали в нарадчій кімнаті було неможливим, оскільки в розгляді клопотання приймали участь слідчий та прокурор.

В ухвалі слідчого судді від 17 грудня 2012 року зазначено місце розгляду клопотання - зала суду, і зазначено місце її винесення - місто Макіївка, а тому колегія суддів не вбачає порушень вимог ст.372 КПК України, оскільки з наведеного видно, що розгляд справи провадився в залі суду, ухвалу винесено в місті Макіївці, інших вимог до ухвали, таких як позначено в апеляції - місце постановлення та місце проголошення, не передбачено.

Апелянт в апеляції зазначає про порушення приписів кримінально-процесуального закону щодо суб'єктного складу осіб, які мають право складати та надавати до суду клопотання про надання тимчасового доступу до документі та їх вилучення.

Зазначені доводи апеляції, колегія суддів також вважає безпідставними, як такі що не відповідають чинному кримінально-процесуальному закону і не приймає їх до уваги.

Як, вбачається з матеріалів справи, клопотання було складено начальником СВ Макіївської ОДПІ Донецької області ДПС підполковником податкової міліції ОСОБА_3, яке було погоджено з прокурором прокуратури міста Макіївки Борисовим К.А.

Згідно до вимог ст.37 КПК України, прокурор, який здійснюватиме повноваження прокурора у конкретному кримінальному провадженні, визначається керівником відповідного органу прокуратури після початку досудового розслідування і здійснює свої повноваження у кримінальному провадженні з його початку до завершення, а відповідно до вимог п.6 ч.2 ст.39 КПК України, керівник органу досудового розслідування, тобто начальник слідчого відділу уповноважений здійснювати досудове розслідування, користуючись при цьому повноваженнями слідчого.

Тобто, кримінально-процесуальний закон не передбачає додаткових документів стовно повноважень керівника слідчого органу та прокурора, який призначений здійснювати повноваження прокурора.

З урахуванням наведеного, колегія суддів вважає, що апеляція адвоката ОСОБА_2, який діє в інтересах ПРАТ „ДЕМЗ" підлягає частковому задоволенню зі скасуванням рішення слідчого судді.

В своїх запереченнях, прокурор Борисов К.А. зазначає, що апеляція ОСОБА_2 не підлягає задоволенню, оскільки постанова слідчого судді є законною.

Колегія суддів доводи заперечення прокурора приймає лише до уваги стосовно тих обставин, які не порушені органом досудового розслідування та слідчим суддею, а інші вважає такими, що не заслуговують уваги з наведених в цій ухвалі підстав.

Той факт, що на момент розгляду апеляції, ухвала слідчого судді від 17 грудня 2012 року, про тимчасовий доступ до документів та їх вилучення, строк дії якої був до 18 січня 2013 року, виконана 07 лютого 2013 року, колегія суддів не вважає як підставу про залишення ухвали слідчого судді без змін, та не вважає ці обставини підставами для задоволення апеляції ОСОБА_2, про повернення вилучених документів, оскільки це не входить в повноваження суду апеляційної інстанції, а тому вимоги адвоката в цій частини вважає не підлягаючими задоволенню.

На підставі викладеного, керуючись 160,163,404,407,412,419 КПК України, колегія суддів апеляційного суду Донецької області, -

У Х В А Л И Л А:

Апеляційну скаргу адвоката ОСОБА_2, що діє в інтересах Приватного акціонерного товариства «Донецький електрометалургійний завод» - задовольнити частково.

Ухвалу слідчого судді Центрально-Міського районного суду міста Макіївка від 17 грудня 2012 року, якою - органу досудового розслідування кримінальних правопорушень - начальнику СВ Макіївського ОДПІ Донецької області ДПС надано тимчасовий доступ до оригіналів документів, що підтверджують здійснення фінансово-господарських взаємовідносин ПРАТ «Донецький електрометалургій-ний завод» (код ЄДРПОУ 30479040), яке зареєстровано за адресою: м. Донецьк, вул. І.Ткаченка, буд.122 з ПП «Торгсервіс» (код ЄДРПОУ 30364912), ТОВ «Панатест-Україна» (код ЄДРПОУ 33371519), ТОВ «Стройеко-трейд» (код ЄДРПОУ 35711595), ТОВ «Юніонвей» (код ЄДРПОУ 35705466), ТОВ «Корронада» (код ЄДРПОУ 36559194), ТОВ «Кіпріда» (код ЄДРПОУ 37842281), в тому числі: договорів (додатків, специфікацій), актів прийому виконаних робіт (послуг), бухгалтерських, платіжних, податкових, товарних документів (накладних, податкових накладних, рахунків-фактур), тендерної документації, а також інших документів, за весь період фінансово-господарських взаємовідносин та документи щодо подальшого розпорядження таких товарів (робіт, послуг), отриманих від вищевказаних суб'єктів господарської діяльності, за період 2010-2012 р.р. та зобов'язано посадових осіб ПРАТ „ДЕМЗ" надати тимчасовий доступ до зазначених документів та можливість їх вилучення - скасувати.

Провадження у справі за клопотанням органу досудового розслідування кримінальних правопорушень - начальника СВ Макіївського ОДПІ Донецької області ДПС, про надання тимчасового доступу до оригіналів документів, що підтверджують здійснення фінансово-господарських взаємовідносин ПРАТ «Донецький електрометалургійний завод» з ПП «Торгсервіс», ТОВ «Панатест-Україна», ТОВ «Стройеко-трейд», ТОВ «Юніонвей», ТОВ «Корронада», ТОВ «Кіпріда» та їх вилучення - закрити.

Судді апеляційного суду

Донецької області: