Постанова

від 13.03.2013 по справі 11/5005/9107/2012

ДНІПРОПЕТРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД

cpg1251

ДНІПРОПЕТРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ

ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД

ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

13.03.2013 р. Справа № 11/5005/9107/2012

Дніпропетровський апеляційний господарський суд у складі колегії суддів: головуючого судді - Широбокової Л.П. - доповідач ,

суддів : Орєшкіної Е.В., Герасименко І.М.

при секретарі судового засідання Єрьоміній К.В.

за участю представників сторін:

від позивача : Івасик Т.Р., представник, довіреність №б/н від 04.02.13р.

Глушенко О.В., директор, протокол загальних

зборів засновників ПП "НІОЛА" від 10.05.07р.;

від відповідача : Зайка П.К., представник, довіреність №772/1010 від 27.12.12р.;

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу Публічного акціонерного товариства "ДТЕК Дніпрообленерго" в особі Криворізьких міських електричних мереж Публічного акціонерного товариства "ДТЕК Дніпрообленерго", м. Кривий Ріг Дніпропетровської області на рішення господарського суду Дніпропетровської області від 11.12.2012р . у справі №11/5005/9107/2012

за позовом Приватного підприємства "Ніола",

м. Кривий Ріг Дніпропетровської області

до Публічного акціонерного товариства "ДТЕК Дніпрообленерго"

в особі Криворізьких міських електричних мереж Публічного

акціонерного товариства "ДТЕК Дніпрообленерго",

м. Кривий Ріг Дніпропетровської області

про скасування оперативно господарської санкції

ВСТАНОВИВ:

По справі оголошувалася перерва з 06.02.2013р. по 13.03.2013р.

Рішенням господарського суду Дніпропетровської області від 11.12.2012р. у справі №11/5005/9107/2012 (суддя Мельниченко І.Ф.) позов задоволено. Скасовано оперативно-господарську санкцію, застосовану до приватного підприємства "Ніола", м. Кривий Ріг рішенням ПАТ "ДТЕК Дніпрообленерго" в особі Криворізьких міських електричних мереж ПАТ "ДТЕК Дніпрообленерго", оформленого протоколом №508/8 від 29.08.2012р. у вигляді нарахування заборгованості за недовраховану електричну енергію у розмірі 7859,12 грн. Стягнуто з відповідача на користь позивача 1073,00 грн судового збору.

Не погодившись із зазначеним рішенням, Публічне акціонерне товариство "ДТЕК Дніпрообленерго" в особі Криворізьких міських електричних мереж звернулось до Дніпропетровського апеляційного господарського суду з апеляційною скаргою, в якій просить скасувати оспорюване рішення, прийняти нове, яким у задоволенні позовних вимог відмовити. Вважає, що рішення суду першої інстанції було прийнято з невірним застосуванням норм матеріального права. В обґрунтування апеляційної скарги посилається на те, що акт про порушення складений із повним дотриманням положень Правил, підписаний представниками Відповідача, а отже є дійсним, має доказовий характер та відображає події та факти, що мали місце під час перевірки. Спірний лічильник пройшов державну перевірку на відповідність, факт спрацювання індикатора свідчить про наявність несанкціонованого впливу на нього, а отже окреме доведення впливу на лічильник та виявлення причин індикації не потрібне. Відповідно до акту про пломбування засобів обліку від 05.06.2012р. позивач прийняв на відповідальне зберігання всі пломби та індикатори, встановлені на засобах обліку, тому твердження суду з цього приводу є безпідставним. Крім того, зауважив, що не зазначення в акті про порушення переліку струмоприймачів не є порушенням вимог ПКЕЕ, оскільки при розрахунку недорахованої електроенергії при виявленні випадків фіксації індикатором впливу постійного (змінного) магнітного або електричного полів за основу використовується сила струму, виходячи з найменшої поперечної площі перерізу проводів.

У додаткових поясненнях по справі від 18.02.2013р. зазначив, що не зважаючи на обов`язковість атестації індикаторів впливу відповідно до Методики, законодавче закріплення такої атестації відсутнє, єдиним на його думку належним доказом атестації є свідоцтво про атестацію індикаторів фіксації несанкціонованого впливу на роботу лічильника, вбудованих у трьохфазний лічильник Дельта-8010-08 заводський №24355, виготовлений підприємством ПрАТ «Мітел» у серпні 2011року.

Позивач проти доводів апелянта заперечив з огляду на те, що відповідачем не доведено факту його втручання у роботу розрахункового приладу шляхом використання сторонніх пристроїв (магнітів); індикатор, вмонтований в лічильник №24355 типу Дельта 8010-08, не атестований та його характеристики похибок невідомі, що викликало його спрацювання не відомо. Крім того, вказує, що вчасно повідомив Відповідача про факт факт спрацювання індикатора, а тому приписи Методики в цьому випадку не застосовуються.

Ухвалою суду від 13.03.2013р. на підставі розпорядження секретаря судової палати Кузнецової І.Л. від 12.03.2013р., у зв`язку із відпусткою судді постійної колегії Пруднікова В.В., справа прийнята до свого провадження колегією суддів у складі головуючого судді Широбокової Л.П., суддів Герасименко І.М., Орєшкіної Е.В.

Дослідивши матеріали справи, заслухавши пояснення представників сторін, обговоривши доводи апеляційної скарги, перевіривши повноту встановлення господарським судом обставин справи та правильність їх юридичної оцінки, апеляційний суд приходить до висновку, що апеляційна скарга задоволенню не підлягає, виходячи з наступного.

Як встановлено господарським судом та підтверджується матеріалами справи 02.06.2002р. між Відкритим акціонерним товариством "Енергопостачальна компанія "Дніпрообленерго", найменування якого змінено на ПАТ "ДТЕК Дніпрообленерго", - енергопостачальник (надалі - Відповідач) та Приватним підприємством "Ніола" - споживач (надалі - Позивач) був укладений договір про постачання електричної енергії №600774 з додатками (надалі - Договір), предметом якого є постачання і передача електроенергії Відповідачем та оплата спожитої електроенергії позивачем, який є чинним на цей час.

Відповідно до п.2.1. договору, обсяги постачання електроенергії та її вартість визначаються відповідно до додатка №1 за тарифами на електроенергію, які визначаються у порядку, затвердженому НКРЕЕ України. У всіх питаннях, неврегульованих цим договором, сторони керуються положеннями чинного законодавства, зокрема Законом України "Про електроенергетику", Правилами користування електричною енергією, затвердженими НКРЕ (п. 9.2. договору).

24.07.2012р. працівниками позивача було виявлено, що на лічильнику Дельта 8010-08 загорівся червоний індикатор, про що одразу було повідомлено відповідача листом від 24.07.2012 р., який відповідно до штампу був зареєстрований Відповідачем 24.07.2012р. за вх. № 4177/7070 (а.с. 44), проте відповіді позивач не отримав та повторно 02.08.2012р. звернувся із листом з тим же питанням (а.с. 45), в якому повторно просив направити уповноважених представників для огляду приладу обліку і вчинення відповідних дій.

03.08.2012р. працівниками відповідача була здійснена перевірка дотримання позивачем Правил користування електричною енергією (надалі Правила), про що складено Акт про порушення Д №003743, та встановлено, що Позивач при користуванні електричною енергією за адресою вул. Димитрова,64 м. Кривий Ріг порушив п.6.40 ПКЕЕ, а саме: виявлені явні ознаки втручання в параметри розрахункового засобу обліку Дельта 8010-08 лічильник №24355, світловий індикатор, що знаходиться в лівій нижній частині щитка лічильника, індиціює мигаюче червоне світло. Електролічильник №24355 був знятий та з метою направлення на експертизу (акт від 03.08.2012р.) упакований в сейф-пакет, опломбований пломбою №0000013519 (а. с. 40,41).

При проведенні експертизи лічильника відповідачем за участю представника Держстандарту, який підписався лише за контроль метрологічних характеристик, (акт від 15.08.2012р. №002251) встановлено, що пломби лічильника №24355 типу Дельта 8010-08 не пошкоджені, проте він визнаний непридатним для подальшої експлуатації. Встановлено, що заниження показів лічильника здійснювалось таким чином: «світлодіод ? індиціює мигання червоного кольору - вплив перемінного електромагнітного поля коротких та ультракоротких радіохвиль, замір виконаний пультом прийому - передачі даних Дельта-001, зав. № 23002».

На підставі цього акту 29.08.2012р. було прийнято рішення комісії щодо нарахування Позивачу плати за недовраховану електроенергію за період з 16.07.2012р. (контрольного огляду) по 03.08.2012р. (усунення порушення) у відповідності з пунктом №2.6. за формулою № 2.7. та 2.9 Методики в сумі 7859,12 грн (а.с.33) та виставлено рахунок № 600774/Д№003743/8 (а. с. 35).

Позивач не погоджується із застосованою оперативно-господарською санкцією та вважає рішення Відповідача, оформлене протоколом № 508/8 від 29.08.2012р., неправомірним.

Колегія суддів погоджується із висновком суду першої інстанції, що рішення постачальника електричної енергії від 29.08.2012р. про нарахування споживачу вартості недорахованої спожитої електроенергії є саме оперативно-господарською санкцією з огляду на приписи ст.ст. 235, 236, 237 Господарського кодексу України та зазначає наступне.

Відповідно до п. 6.40. ПКЕЕ, у разі виявлення представниками електропередавальної організації або представниками постачальника електричної енергії пошкоджень чи зриву пломб, установлених у місцях, указаних в акті про пломбування, або пошкоджень відбитків тавр на цих пломбах, пошкодження розрахункових засобів обліку, явних ознак втручання в параметри розрахункових засобів (систем) обліку з метою зміни їх показів перерахунок обсягу електричної енергії, який підлягає оплаті, здійснюється відповідно до Методики визначення обсягу та вартості електричної енергії, не облікованої внаслідок порушення споживачами Правил користування електричною енергією, затвердженої постановою НКРЕ від 04.05.2006 N 562.

Згідно із п. 1.3 Методики енергопостачальником, з метою запобігання розкраданню електричної енергії, на прилади обліку електричної енергії споживача можуть бути встановлені індикатори дії впливу постійного (змінного) магнітного або електричного полів (далі - індикатори).

В абзаці 7 п. п. 8 п. 2.1. Методики зазначено, що факт установлення індикаторів має бути зазначений в акті про пломбування або в іншому документі, що підтверджує факт установлення таких індикаторів на приладах обліку та передачу цих приладів обліку, пломб та індикаторів на збереження, який складається в двох примірниках представниками енергопостачальника в присутності споживача (власника об'єкта або наймача) або уповноваженої ним особи та підписується ними.

Згідно акта пломбування засобів обліку від 05.06.2012 р. (а.с.75), Позивач прийняв на відповідальне зберігання усі пломби та індикатори, встановлені на засобі обліку (лічильнику №24355 типу Дельта 8010-08). Тому безпідставним є висновок суду першої інстанції щодо відсутності доказів встановлення та передачі на збереження позивачу індикатора впливу постійного магнітного поля, спрацювання якого стало причиною для складення акту про порушення від 03.08.2012р. Д № 003743.

Індикатори мають бути сертифіковані (атестовані у разі встановлення приладів обліку з вмонтованим індикатором) в установленому законодавством порядку та мають фіксувати вплив на прилад обліку електричної енергії полів, силові характеристики яких перевищують такі порогові значення: для постійних магнітних полів - 100 мТл; для змінних магнітних полів - 30 мТл; для електричних полів - 5 кВ. Таким чином, згідно Методики передбачена сертифікація (атестація) саме індикаторів засобів обліку.

Відповідно до листа Державного підприємства Дніпропетровський регіональний державний науково-технічний центр стандартизації, метрології та сертифікації №16-29/3775 від 28.09.2012 року щодо лічильника Дельта 8010 (а. с. 103) повірка індикаторів дії впливу магнітного поля не проводиться, тому що внесення індикаторів до конструкції лічильників не впливає на їх метрологічні характеристики.

Таким чином, колегія суддів дійшла до висновку, що індикатор змінного або постійного електромагнітного поля, вмонтований в лічильник заводський №24355 типу «Дельта 8010» не сертифікований та не атестований, його характеристики похибок або невизначеності вимірювань невідомі, тому застосування такого індикатора для вимірювання та фіксації дії впливу на прилад обліку електричної енергії постійного (змінного) магнітного або електричного полів не може бути використано.

Згідно пункту 2.1 Методики у разі незгоди споживача із зафіксованим в акті про порушення фактом пошкодження пломб та/або приладів обліку факт пошкодження встановлюється експертизою. Проте висновком експертизи від 15.08.2012р. не виявлено жодних ознак втручання з боку позивача в роботу лічильника №24355 типу «Дельта 8010-08», як і не виявлено, якого роду здійснювався вплив на індикатор , а тому даний висновок не може базуватися на припущеннях вини споживача у вчиненні правопорушення. Факт заниження показів лічильника електроенергії Дельта 8010-08 №24355, експертизою не встановлений. Під час проведення перевірки представниками відповідача пошкодження чи зриву пломб не виявлено, таке пошкодження не виявлено і експертом при проведенні експертизи, що також спростовує висновки відповідача щодо впливу на засіб обліку з боку позивача.

Крім того, колегія суддів зауважує, що відповідно до п. 1.2 Методики, у разі своєчасного (до виявлення порушення представниками енергопостачальника) письмового повідомлення споживачем енергопостачальника про виявлені ним пошкодження приладів (систем) обліку, пошкодження або зрив пломб та за відсутності явних ознак втручання в роботу приладів (систем) обліку Методика не застосовується.

Оскільки перевірка приладів обліку позивача та складання 03.08.2012р. акту про порушення споживачем Правил користування електричною енергією Д № 003743, були вчинені саме внаслідок звернення самого позивача з листами до нього від 24.07.2012р. та повторно 02.08.2012р. з проханням забезпечити явку спеціалістів для з'ясування причин мигання індикатора, суд першої інстанції прийшов до вірного висновку про необґрунтованість та безпідставність застосування Методики визначення обсягу та вартості електричної енергії, не облікованої внаслідок порушення споживачами ПКЕЕ.

Враховуючи викладене, суд першої інстанції дійшов вірного висновку щодо неправомірності застосування оперативно-господарської санкції до Позивача рішенням Відповідача, оформленим протоколом №508/8 від 29.08.2012р. у вигляді нарахування заборгованості за недораховану електричну енергію у розмірі 7859,12 грн, проте в описовій частині рішення зробив невірний висновок щодо відсутності доказів встановлення та передачі на збереження позивачу індикатора впливу постійного магнітного поля. Даний висновок суду не впливає на прийняте рішення по суті спору, тому підстав для скасування чи зміни резолютивної частини рішення суду не вбачається. Апеляційну скаргу слід залишити без задоволення, а рішення господарського суду Дніпропетровської області без змін.

Судові витрати по апеляційній скарзі покладаються на відповідача.

Керуючись ст. ст. 44-49, 99, 101, 103-105 Господарського процесуального кодексу України, суд, -

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу Публічного акціонерного товариства "ДТЕК Дніпрообленерго", м. Дніпропетровськ в особі Криворізьких міських електричних мереж Публічного акціонерного товариства "ДТЕК Дніпрообленерго", м. Кривий Ріг залишити без задоволення.

Рішення господарського суду Дніпропетровської області від 11.12.2012р . у справі № 11/5005/9107/2012 залишити без змін .

Постанова набирає чинності з часу її оголошення та може бути оскаржена в касаційному порядку до Вищого господарського суду України через Дніпропетровський апеляційний господарський суд протягом двадцятиденного строку з дати її прийняття.

Головуючий суддя Л.П. Широбокова

Суддя І.М. Герасименко

Суддя Е.В. Орєшкіна

Повний текст постанови складений 14.03.13р.