Постанова

від 25.03.2013 по справі 1-331/12

БОГУНСЬКИЙ РАЙОННИЙ СУД М. ЖИТОМИРА

Справа №1-331/12

Категорія 49

1/295/59/13

ПОСТАНОВА

25.03.2013 року м. Житомир

Богунський районний суд м. Житомира

в складі:

головуючого-судді Костенко С.М.

при секретарі Зелінської І.О.

з участю прокурора Романової Н.Л.

захисника ОСОБА_1

розглянувши в відкритому судовому засіданні в залі суду в м. Житомирі кримінальну справу про обвинувачення ОСОБА_2 , ІНФОРМАЦІЯ_1, уродженки м. Житомира, громадянки України, проживаючої в АДРЕСА_1,

- за ст. 367 ч.1 КК України, -

в с т а н о в и в :

Органом досудового розслідування ОСОБА_2 обвинувачується в тому, що вона відповідно до наказу №153-О від 21.09.2009 року призначена на посаду старшого державного податкового ревізора - інспектора відділу перевірок платників податків управління податкового контролю юридичних осіб ДПІ у м. Житомирі.

Ст. 19 Конституції України передбачено, що органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов'язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією України та Законами України.

Відповідно до ст. 10 Закону України «Про державну службу», основними обов'язками державних службовців є додержання Конституції України та інших актів законодавства України; забезпечення ефективної роботи та виконання завдань державних органів відповідно до їх компетенції, сумлінне виконання своїх службових обов'язків.

Частиною 1 ст. 1 Закону України «Про державну податкову службу в Україні» передбачено, що державні податкові інспекції в районах, містах належать до системи органів державної податкової служби.

Відповідно до ч.1 ст. 2 Закону України «Про державну податкову службу в Україні», завданнями органів державної податкової служби є здійснення контролю за додержанням податкового законодавства, правильністю обчислення, повнотою і своєчасністю сплати до

бюджетів, державних цільових фондів податків і зборів (обов'язкових платежів), а також неподаткових доходів, установлених законодавством. Відповідно до ч.1 ст. 10 вказаного закону, державні податкові інспекції в районах, містах без районного поділу, районах у містах, міжрайонні та об'єднані спеціалізовані державні податкові інспекції виконують такі функції: проводять перевірки фактів приховування і заниження сум податків та зборів (обов'язкових платежів) у порядку, встановленому цим Законом та іншими законами України; контролюють своєчасність подання платниками податків бухгалтерських звітів і балансів, податкових декларацій, розрахунків та інших документів, пов'язаних з обчисленням податків, інших платежів, а також перевіряють достовірність цих документів щодо правильності визначення об'єктів оподаткування і обчислення податків, інших платежів.

Згідно ч.2 ст. 254 КУпАП, протокол про адміністративне правопорушення складається у двох екземплярах, один з яких під розписку вручається особі, яка притягається до адміністративної відповідальності.

Згідно ст. 256 КУпАП, у протоколі про адміністративне правопорушення зазначаються дата і місце його складання, посада, прізвище, ім'я, по батькові особи, яка склала протокол; відомості про особу, яка притягується до адміністративної відповідальності; місце, час вчинення адміністративного правопорушення; нормативний акт, який передбачає відповідальність за дане правопорушення; пояснення особи, яка притягається до адміністративної відповідальності; інші відомості, необхідні для вирішення справи. Протокол підписується особою, яка його склала, і особою, яка притягається до адміністративної відповідальності; при наявності свідків і потерпілих протокол може бут підписаний також і цими особами. Частиною 3 вказаної статті передбачено, що у разі відмови особи, яка притягається до адміністративної відповідальності, від підписання протоколу, в ньому робиться запис про це. Особа, яка притягається до адміністративної відповідальності, має право подати пояснення і зауваження щодо змісту протоколу, а також викласти мотиви свого відмовлення від його підписання. При складанні протоколу особі, яка притягається до адміністративної відповідальності, роз'яснюються його права і обов'язки, передбачені ст. 268 Кодексу України про адміністративні правопорушення, про що робиться відмітка у протоколі.

Статтею 268 КупАП передбачено, що особа, яка притягається до адміністративної відповідальності має право, зокрема, знайомитися з матеріалами справи, давати пояснення, подавати докази, заявляти клопотання.

Згідно п.2.1 інструкції з оформлення органами державної податкової служби матеріалів про адміністративні правопорушення, затвердженої наказом ДПА України від 28.10.2009 №585 (далі - інструкція), відповідно до ст. 255 КУпАП уповноважені посадові особи органів ДПС мають право складати протоколи у справах про адміністративні правопорушення, в т.ч. за статтею 163-1 КУпАП. Відповідно п.2.4 зазначеної інструкції, протокол складається у двох екземплярах, що підписуються посадовою особою, яка склала такий протокол, та особою, яка притягається до адміністративної відповідальності. Один екземпляр протоколу залишається в органі ДПС, другий під розписку вручається особі, яка притягається до адміністративної відповідальності. Зміст протоколу повинен відповідати вимогам, викладеним у статті 256 КУпАП.

Пунктом 2.7. інструкції передбачено, що особа, яка притягається до адміністративної відповідальності, має право дати пояснення і висловити зауваження щодо змісту протоколу, а також письмово викласти мотиви своєї відмови від підписання протоколу. Власноручно викладені цією особою пояснення та зауваження додаються до протоколу, про що до нього вноситься відповідний запис із зазначенням кількості аркушів, на яких подано такі пояснення та/або зауваження.

Згідно п.2.8 інструкції, у разі відмови особи, яка притягається до адміністративної відповідальності, дати пояснення і підписати протокол, у ньому робиться запис про це. П. 2.9 інструкції передбачено, що протокол не пізніше наступного дня після його складання реєструється уповноваженою особою органу ДПС України в Журналі реєстрації протоколів та постанов про адміністративні правопорушення.

Відповідно до п.2.10 інструкції, при складанні протоколу особі, яка притягається до адміністративної відповідальності, роз'яснюються її права і обов'язки, передбачені ст. 63 Конституції України та ст. 268 КУпАП, про що робиться відмітка у протоколі. Якщо розгляд справ про адміністративне правопорушення віднесено до відання інших органів, належно оформлений протокол про адміністративне правопорушення надсилається органу, уповноваженому розглядати адміністративну справу, протягом трьох календарних днів з дня підписання (відмови від підписання) протоколу та реєстрації.

Пунктом 6.1 зазначеної інструкції передбачено, що справи про адміністративне правопорушення формуються особою, яка склала протокол.

Відповідно до п.7.1 інструкції, посадові особи органів державної податкової служби при здійсненні адміністративного провадження зобов'язані дотримуватись Конституції і законів України, інших нормативно-правових актів, прав та охоронюваних законом інтересів громадян, підприємств, установ, організацій, забезпечувати виконання покладених на органи державної податкової служби функцій та повною мірою використовувати надані їм права.

Положенням про відділ перевірок платників податків управління податкового контролю юридичних осіб ДПІ у м. Житомирі, затвердженим першим заступником начальника інспекції 01.11.2010, передбачено, що відділ перевірок платників податків є структурним підрозділом управління податкового контролю юридичних осіб державної податкової інспекції у м. Житомирі. Для виконання завдань відділ перевірок платників податків здійснює функції, серед яких здійснення заходів щодо забезпечення надходжень до бюджету ПДВ, проведення документальних (планових та позапланових) перевірок, здійснення донарахувань та застосування штрафних (фінансових) санкцій, оформлення результатів документальних перевірок (актів, довідок, протоколів, проектів рішень і постанов, інших документів).

Посадовою інструкцією старшого державного податкового -ревізора інспектора відділу перевірок платників податків управління податкового контролю юридичних осіб ДПІ у м. Житомирі ОСОБА_2, затвердженої першим заступником начальника інспекції 01.11.2011, передбачено, що у своїй практичній діяльності старший державний податковий -ревізор інспектор відділу керується Конституцією України, Законами, Постановами Верховної Ради України та Розпорядженнями Президента України, Декретами, Постановами, Розпорядженнями Кабінету Міністрів України, нормативними актами Головної Державної податкової адміністрації, постановами колегії державної податкової адміністрації області, наказами та розпорядженнями начальника ДПІ у м. Житомирі, регламентом роботи ДПІ у м. Житомирі та іншими нормативними актами. Пунктом 3.8.3. зазначеної посадової інструкції передбачено, що до функціональних обов'язків входить оформлення результатів документальних перевірок (актів, довідок, протоколів, проектів рішень і постанов, інших документів).

Відповідно до п.5.2. зазначеної посадової інструкції, за невиконання або неналежне виконання своїх обов'язків старший державний податковий ревізор-інспектор притягається до дисциплінарної, адміністративної, кримінальної та матеріальної відповідальності.

Порушуючи вказані норми, старший державний податковий ревізор-інспектор відділу перевірок платників податків управління податкового контролю юридичних осіб ДПІ у м. Житомирі ОСОБА_2, працюючи в Державній податковій службі з 2008 року, маючи достатній досвід роботи в органах державної податкової служби України та будучи обізнаною щодо процедури притягнення особи до адміністративної відповідальності, 10.05.2011, являючись службовою особою, після проведення документальної планової виїзної перевірки ГТОВ-Фірми «Орхідея» (і.п.н. ЄДРПОУ 22048438) з питань дотримання вимог податкового, валютного та іншого законодавства за період з 01.01.2008 по 31.12.2010, вчинила злочин у сфері службової діяльності за наступних обставин.

Так, на підставі направлень №315 від 28.02.2011 та №424 від 15.03.2011, виданих ДПІ у м. Житомирі, старшим державним податковим ревізором-інспектором відділу перевірок платників податків управління податкового контролю юридичних осіб ДПІ у м. Житомирі ОСОБА_2, заступником начальника відділу організації перевірок підприємств стратегічних галузей економіки управління податкового контролю юридичних осіб ДПА у Житомирській області ОСОБА_4, головним державним податковим ревізором-інспектором відділу контролю за суб'єктами господарювання, що здійснюють розрахунки у готівковій формі, управління податкового контролю юридичних осіб ДПА у Житомирській області ОСОБА_5, головним державним податковим ревізором-інспектором відділу контролю за суб'єктами господарювання, що здійснюють розрахунки у готівковій формі, управління податкового контролю юридичних осіб ДПА у Житомирській області ОСОБА_6, старшим державним податковим ревізором-інспектором відділу контрольно-перевірочної роботи управління оподаткування фізичних осіб ДПІ у м. Житомирі ОСОБА_7 проведена документальна планова виїзна перевірка господарського товариства з обмеженою відповідальністю фірма «Орхідея» (ГТОВ-Фірма «Орхідея») з питань дотримання вимог податкового законодавства за період з 01.01.2008 по 31.12.2010, валютного та іншого законодавства за період з 01.01.2008 по 31.12.2010.

Відповідно до п.п. 4.1.1, 4.1.2 плану перевірки ГТОВ-Фірми «Орхідея», затвердженого першим заступником начальника інспекції 28.02.2011, перевірка правильності обчислення, повноти і своєчасності сплати до бюджету податку на прибуток, податку на додану вартість, відповідно до п.4.5 плану перевірка порядку ведення податкового обліку належить до відання ОСОБА_2 Згідно п.п. 4.1.1., 4.1.2. плану перевірки ГТОВ-Фірми «Орхідея», затвердженого першим заступником начальника інспекції 16.03.2011, перевірка правильності обчислення, повноти і своєчасності сплати до бюджету податку на прибуток, податку на додану вартість, відповідно до п.4.6. плану перевірка порядку ведення податкового обліку належить до відання ОСОБА_2 та ОСОБА_4

За результатами проведеної перевірки складено акт №1404/23-1/22048438/0110 про результати документальної планової виїзної перевірки ГТОВ-Фірма «Орхідея» з питань дотримання вимог податкового законодавства за період з 01.01.2008 по 31.12.2010, валютного та іншого законодавства за період з 01.01.2008 по 31.12.2010. Перевіркою встановлено порушення на ГТОВ-Фірмі «Орхідея» п.4.1 ст.4, п.5.1, пп. 5.2.1 п.5.2, пп. 5.3.9 п.5.3, пп. 5.6.1 п.5.6, пп. 5.7.1 п.5.7, п.5.9. ст. 5, пп. 11.3.1 п.11.3 ст. 11 Закону України «Про оподаткування прибутку підприємств», пп. 3.1.1 п.3.1 ст. 3, п.4.1 ст. 4, пп. 7.3.1 п.7.3, пп.7.4.1 п.7.4, п.7.5 ст. 7 Закону України «Про податок на додану вартість», п.п.4.2.1 п.4.2 ст. 4, п.7.1 ст. 7, пп. б п.19.2 ст. 19 Закону України «Про податок з доходів фізичних осіб», п.9 ст. 3 Закону України «Про застосування реєстраторів розрахункових операцій у сфері торгівлі, громадського харчування та послуг». В подальшому ДПІ у м. Житомирі надіслано ГТОВ-Фірмі «Орхідея» податкові повідомлення-рішення №001162301 від 18.04.2011 та №0001172301 від 18.04.2011 про сплату зазначених сум і штрафних санкцій. ГТОВ-Фірма «Орхідея» подано позовна заява до Житомирського окружного адміністративного суду до ДПІ у м. Житомирі про визнання нечинними та скасування вищевказаних податкових повідомлень-рішень.

Старший державний податковий ревізор - інспектор відділу перевірок платників податків управління податкового контролю юридичних осіб ДПІ у м. Житомирі ОСОБА_2, при реалізації своїх повноважень по складанню адміністративних протоколів, маючи достатній досвід для виконання своїх службових обов'язків, достовірно знаючи останні, являючись службовою особою, уповноваженою на виконання функцій держави, маючи обсяг повноважень, який надавав їй реальну можливість належним чином виконувати покладені на неї обов'язки, всупереч вимог ст. 254, 256, 268 КУпАП, п.2.4, 2.7, 2.8, 2.10 інструкції з оформлення органами державної податкової служби матеріалів про адміністративні правопорушення, через несумлінне ставлення до вище перелічених службових обов'язків, не виходила за місцем знаходження ГТОВ-Фірми «Орхідея», яке розташоване за адресою: м. Житомир, вул. Сабурова, 3, не викликала до ДПІ у м. Житомирі директора ГТОВ-Фірми «Орхідея» ОСОБА_8

Натомість, у невстановленому місці та невстановлений час ОСОБА_2, неналежно виконуючи свої службові обов'язки через несумлінне ставлення до них, всупереч вимог ст. 254, 256, 268 КУпАП, п.2.4, 2.7, 2.8, 2.10 інструкції з оформлення органами державної податкової служби матеріалів про адміністративні правопорушення, власноручно склала стосовно директора ГТОВ-Фірми «Орхідея» ОСОБА_8 офіційний документ - протокол про адміністративне правопорушення №73 серії АА №134030 від 10.05.2011 за ч.1 ст. 163 КУпАП, без присутності ОСОБА_8 При цьому ОСОБА_2, не пересвідчившись в особі ОСОБА_8, надала для підпису вказаний протокол не ОСОБА_8, а ОСОБА_9, яка поставила свої підписи у п.2 в графі «особа, яка притягається до адміністративної відповідальності», в п. 5 в графі «підпис особи, яка притягається до адміністративної відповідальності», в п.8 в графі «відмова особи, яка притягається до адміністративної відповідальності, від підпису» зазначеного протоколу. Надалі ОСОБА_2 завірила зазначений протокол своїм підписом, чим засвідчила факт складення протоколу про адміністративне правопорушення в присутності ОСОБА_8, який нібито відмовився від дачі пояснень в протоколі, та факт роз'яснення йому прав, передбачених ст. 63 Конституції України та ст. 268 КУпАП, та позбавила ОСОБА_8 можливості викласти пояснення, висловити зауваження щодо змісту протоколу та оскаржити його у встановленому порядку.

В подальшому, усвідомлюючи суспільно небезпечний характер свого діяння та розуміючи факт службової недбалості при складанні протоколу про адміністративне правопорушення, будучи зобов'язаною відповідно до п.6.1 інструкції з оформлення органами державної податкової служби матеріалів про адміністративні правопорушення формувати справи про адміністративне правопорушення, ОСОБА_2 16.05.2011 надіслала за підписом першого заступника начальника ДПІ у м.Житомирі ОСОБА_10 за №26791/1-/23-1 адміністративні матеріали за ч.1 ст. 163-1 КУпАП щодо директора ГТОВ-Фірми «Орхідея» ОСОБА_8 до Богунського районного суду м. Житомира для прийняття рішення про притягнення до адміністративної відповідальності.

За результатами розгляду справи про адміністративне правопорушення Богунським районним судом міста Житомира 31.05.2011 ОСОБА_8 визнано винним у вчиненні правопорушення, передбаченого ч.1 ст. 163-1 КУпАП, при цьому в постанові суду від 31.05.2011 зазначено, що вина підтверджується протоколом про адміністративне правопорушення №73 від 10.05.2011. Надалі рішенням апеляційного суду Житомирської області вказану постанову було скасовано, а провадження у справі - закрито. Оскільки, відповідно до ст. 72 КАС України, обставини, встановлені судовим рішенням в адміністративній, цивільній або господарській справі, що набрало законної сили, не доказуються при розгляді інших справ, у яких беруть участь ті самі особи або особа, щодо якої встановлено ці обставини, що у свою чергу унеможливило використовувати постанову Богунського районного суду міста Житомира від 31.05.2011 як доказ в Житомирському окружному адміністративному суді при розгляді позову про визнання нечинними та скасування вищевказаних податкових повідомлень-рішень.

Внаслідок неналежного виконання своїх службових обов'язків ОСОБА_2 через несумлінне ставлення до них було заподіяно істотну шкоду державним інтересам нематеріального характеру у вигляді підриву авторитету органів Державної податкової служби як органу державної влади при провадженні у справах про адміністративні правопорушення та у вигляді порушення прав громадян, передбачених ст. 254, 256, 268 КУпАП.

В судовому засіданні прокурор заявив клопотання про повернення кримінальної справи на додаткове розслідування з мотивів неповноти, оскільки неможливо встановити всі обставини, що мають значення по справі і неможливістю їх усунути в ході судового розгляду.

Підсудна ОСОБА_2 та її захисник заперечили проти заявленого клопотання. Зазначили, що судове слідство проведено в повному обсязі, під час якого встановлено всі фактичні обставини, що дозволяє суду закінчити розгляд справи.

Заслухавши думку учасників судового розгляду, дослідивши матеріали кримінальної справи, суд приходить до наступного висновку.

Відповідно до вимог ст. 281 КПК України повернення справи на додаткове розслідування з мотивів неповноти або неправильності досудового слідства може мати місце лише тоді, коли ця неповнота або неправильність не може бути усунута в судовому засіданні. Неповним визнається таке досудове розслідування, у процесі якого залишилися невиявленими істотні обставини справи, що не дозволяє суду з упевненістю реконструювати досліджену подію і з безсумнівністю дійти висновку про винність або невинуватість обвинуваченого, форму його провини і зв'язок його дій зі шкідливими наслідками, що настала, а отже, правильно вирішити кримінальну справу. Досудове слідство може визнаватись неповним коли: не з'ясована наявність причинного зв'язку між діянням і шкідливими наслідками; із матеріалів справи не можна визначити форму провини і мотиви дій підсудного; не досліджені обставини, що дають підставу притягти до відповідальності інших, причетних до злочину осіб; всебічно не перевірені показання обвинуваченого і інші версії, що спростовують обвинувачення, тощо. Неправильним визнається досудове слідство, коли під час його провадження органами досудового слідства (при вчиненні процесуальних дій і прийнятті процесуальних рішень) були неправильно застосовані чи безпідставно не застосовані норми кримінально-процесуального чи кримінального закону.

Відповідно до роз'яснень п.8 Постанови Пленуму Верховного Суду України від 11 лютого 2005 року "Про практику застосування судами України законодавства, що регулює повернення кримінальних справ на додаткове розслідування" повернення справи на додаткове розслідування зі стадії судового розгляду справи допускається лише з мотивів неповноти або неправильності досудового слідства. Досудове слідство визнається неповним, якщо під час його провадження всупереч статей 22 і 64 КПК України не були досліджені або були поверхнево чи однобічно досліджені обставини, які мають істотне значення для правильного вирішення справи.

Відповідно до вимог ст. 22 КПК України метою процесуального процесу є встановлення об'єктивної істини у справі і прийняття на підставі цього законного, справедливого рішення. Лише за такої умови можна забезпечити виконання завдань кримінального судочинства. Передумовою встановлення істини є всебічне, повне і об'єктивне дослідження обставин справи.

Відповідно до вимог ст. 64 КПК України при провадженні досудового слідства і розгляді кримінальної справи підлягають доказуванню обсяг доказів, який забезпечує надійне, достовірне встановлення усіх обставин , що входять до предмета доказування та необхідні для правильного вирішення справи. Звуження меж доказування призводить до порушення вимог закону щодо всебічного, повного і об'єктивного дослідження обставин справи.

В березні 2012 року до суду надійшла кримінальна справа по обвинуваченню ОСОБА_2 за ст. ст. 364 ч.3, 366 ч.1 КК України.

Як під час досудового розслідування, так і в суді підсудна ОСОБА_2 свою вину не визнала та пояснила, що в складі комісії здійснювала перевірку в ТОВ «Орхідея». Відповідно до висновків перевірки було встановлено ряд порушень податкового законодавства, що давало їй підстави для складення протоколів про адміністративне правопорушення. 10 травня 2011 року вона прибула у вказане товариство, де в присутності ОСОБА_3 та ОСОБА_8 склала протоколи. Відомості щодо осіб вказувала зі слів останніх, після чого надала їм протоколи для ознайомлення та підпису. В цей же час у власних потребах вона вийшла з кабінету на декілька хвилин, а коли повернулася, то ОСОБА_9 їй передала вже підписані протоколи, які вона посвідчила своїм підписом. Також в цей час їй телефонував колега ОСОБА_6, який під'їхав до товариства та відвіз її на роботу.

Допитана в судовому засіданні свідок ОСОБА_9 пояснила, що вона працює головним бухгалтером і податковою інспекцією проводилася перевірка її підприємства. Ніякі протоколи в її присутності не складалися і вона їх не підписувала. Ствердила, що 10 травня 2011 року ОСОБА_11 вона не бачила і остання до її підприємства не приходила. Аналогічні покази надані й свідком ОСОБА_8

Допитаний в судовому засіданні свідок ОСОБА_6 пояснив, що він в складі комісії здійснював перевірку в ТОВ «Орхідея». 10 травня 2011 року він під'їжджав до вказаного товариства, а перед цим вони зідзвонювалися з ОСОБА_2, де він чекав її, а потім завіз по місцю роботи. Зазначив, що в салоні автомобіля з ним був ОСОБА_5

З дослідженого в судовому засіданні висновку експертизи № 1/69 від 28 січня 2012 року в протоколі № 73 від 10 травня 2011 року підписи від імені ОСОБА_8 виконані не ОСОБА_8, а іншою особою. Вирішити питання чи виконані ці підписи ОСОБА_2 чи іншою особою, не надається можливим (т.1 а.с.212-219).

Для повного та всебічного розгляду справи судом було надано судове доручення органу досудового розслідування про відібрання вільних зразків почерку і підписів ОСОБА_8 та ОСОБА_9 та призначено додаткову судово-почеркознавчу експертизу. Згідно висновку експертизи № 1/1128 від 23 листопада 2012 року підписи від імені ОСОБА_8 виконані ОСОБА_9 (т.3 а.с.129-135).

Під час додаткового допиту свідок ОСОБА_9 пояснила, що 10 травня 2011 року вона ніякі протоколи не підписувала. Але у вихідний день, можливо 14 травня, в першій половині дня до неї зателефонувала ОСОБА_2 та вони домовилися про зустріч. Вона на власному автомобілі під'їхала до торгівельного центра «КАРАВАН», де до її автомобіля сіла ОСОБА_2 та попросила підписати документи, пов'язані з перевіркою. Цих документів було близько п'яти, вона не читаючи їх підписала, при цьому вона не пам'ятає чи ці документи були заповнені. Вона у ОСОБА_2 не з'ясовувала які саме документи вона підписує. Ствердила, що ОСОБА_2 в автомобілі не запитувала в неї паспортні дані.

Враховуючи те, що відповідно до висновку додаткової судово-почеркознавчої експертизи головний бухгалтер ОСОБА_9 розписалася в протоколі про вчинення адміністративного правопорушення за директора ОСОБА_8 (який є її батьком) в салоні автомобіля, а не за адресою вказаною в протоколі, державний обвинувач виніс постанову про зміну обвинувачення і вбачав, що в діях ОСОБА_2 є неналежне виконання своїх службових обов'язків при оформленні та складанні протоколу про адміністративне правопорушення, зокрема, що вона не впевнилася в особі правопорушника, не у його присутності склала цей протокол. Тому державний обвинувач вважає, що дії ОСОБА_2 слід кваліфікувати за ст. 367 ч.1 КК України.

Об'єктивна сторона службового злочину, передбаченого ст. 367 КК України, недбалість припускає несумлінне ставлення службової особи до своїх службових обов'язків, які на неї покладені та характеризується такими ознаками: у їх невиконанні або у неналежному виконанні; у спричиненні істотної шкоди; знаходиться в причинному зв'язку із зазначеними наслідками.

Обов'язковою ознакою об'єктивної сторони злочину є настання суспільно небезпечних наслідків у вигляді заподіяння істотної шкоди охоронюваним законом правам, свободам та інтересам окремих громадян, державним чи громадським інтересам, інтересам юридичних осіб.

Істотна шкода може виявлятися у заподіянні: матеріальних (майнових збитків; нематеріальної (фізичної, моральної тощо) шкоди; матеріального збитку у сполучення з наслідками нематеріального характеру.

Питання про те, чи є шкода істотною, якщо вона полягає у заподіянні суспільно небезпечних наслідків нематеріального характеру вирішується судом у кожному окремому випадку з урахуванням конкретних обставин справи. Саме заподіяння істотної шкоди служить одним з критеріїв відмежування службового злочину від дисциплінарного (службового) проступку. Відсутність істотної шкоди дає підстави розглядати вчинене лише як службовий проступок.

Державний обвинувач змінюючи обвинувачення на ст. 367 ч.1 КК України зазначив, що внаслідок неналежного виконання своїх службових обов'язків ОСОБА_2 через несумлінне ставлення до них було заподіяно істотну шкоду державним інтересам нематеріального характеру у вигляді підриву авторитету органів Державної податкової служби як органу державної влади при провадженні у справах про адміністративні правопорушення та у вигляді порушення прав громадян, передбачених ст. ст. 254,256, 268 КУпАП.

В ході судового слідства встановлено обставини, які не були відомі під час проведення досудового розслідування. Так, ОСОБА_2 стверджувала, що вона складала та давала на підпис протоколи про адміністративні правопорушення в приміщенні товариства «Орхідея», в присутності ОСОБА_8 та ОСОБА_9 При цьому, даючи покази в суді зазначила, що після того, як вона надала вищевказаним особам на ознайомлення складені протоколи, вийшла на декілька хвилин з кабінету у власних потребах, а коли повернулася протоколи їй повернула ОСОБА_9 вже підписаними. Також ОСОБА_2 стверджувала, що коли вона перебувала у вказаному товаристві, то з нею зідзвонювався ОСОБА_6, який під'їхав до приміщення товариства і в послідуючому вони разом поїхали на роботу, в автомобілі з ними разом був їх співробітник ОСОБА_5. Останнім вона повідомляла, що виїжджала в товариство для складення протоколів. Як зазначала ОСОБА_2 про зазначене вона повідомляла слідчого, однак останній цьому уваги не приділив та не вжив заходів на їх перевірку.

Додатково допитана свідок ОСОБА_9 зазначила, що протоколи 10 травня 2011 року вона не підписувала, а приблизно 14 травня, вона дійсно зустрічалася з ОСОБА_2, при цьому час та місце зустрічі вони обумовили в телефонній розмові.

Підсудна ОСОБА_2 покази ОСОБА_9 не підтвердила і стверджувала, що в не робочий час з останньою не зустрічалася, протоколи про адміністративні правопорушення були надані останній для підпису 10 травня і в приміщення ТОВ «Орхідея».

Свідок ОСОБА_6 в судовому засіданні також ствердив, що 10 травня 2011 року він під'їхав до приміщення товариства «Орхідея», де забрав ОСОБА_2 та вони разом поїхали на роботу. Про свою зустріч вона також попередньо обумовили в телефонній розмові. Також свідок стверджував, що з ними в автомобілі був і їх співробітник ОСОБА_5. Також свідок зазначив, що про вказані обставини він не повідомляв слідчого, оскільки останній про це питання перед ним не ставив.

Суд приходить до висновку, що обставини, які підлягають доказуванню, викладені в зміненому обвинуваченні, в повному обсязі, як того вимагають вимоги законодавства не перевірені, не встановлені і підлягають додатковій перевірці та звуження меж доказування призводить до порушення вимог закону щодо всебічного, повного і об'єктивного дослідження обставин справи. В ході судового слідства встановлено обставини, які не були відомі слідчому під час проведення додаткового розслідування. Крім цього, в зміненому обвинуваченні не встановлено місце, час складання протоколу про адміністративне правопорушення щодо ОСОБА_8 та час і місце його підписання.

Так, покази дані підсудною ОСОБА_2 і свідком ОСОБА_9 є суперечливими, та такими, що потребують додаткової перевірки. Підлягають й перевірці покази свідків ОСОБА_6 та ОСОБА_5 Шляхом проведення додаткових слідчих дій підлягають встановленню місце, час складання протоколу про адміністративне правопорушення щодо ОСОБА_8 та час і місце його підписання, можливих очевидців та свідків його підписання.

З огляду на наведене, клопотання прокурора є обґрунтованим, а кримінальна справа по обвинуваченню ОСОБА_2, підлягає направленню на додаткове розслідування з мотивів неповноти.

Під час додаткового розслідування необхідно виконати наступне:

- перевірити покази ОСОБА_2 щодо обставин складення нею протоколу про адміністративне правопорушення. Витребувати інформацію про здійснення 11 травня 2011 року телефонних дзвінків між ОСОБА_2 та ОСОБА_6;

- перевірити покази ОСОБА_9 щодо обставин складання та підписання нею протоколу про адміністративне правопорушення відносно ОСОБА_8 Витребувати інформацію про можливе здійснення в період з 11 по 15 травня 2011 року телефонних дзвінків між ОСОБА_2 та ОСОБА_9;

- встановити коло можливих очевидців та свідків підписання ОСОБА_9 протоколу про адміністративне правопорушення відносно ОСОБА_8;

- додатково допитати свідків ОСОБА_6 та ОСОБА_5 щодо відомих їм обставин по складанню ОСОБА_2 протоколу про адміністративне правопорушення відносно ОСОБА_8;

- виконати інші слідчі дії з метою всебічного, повного та об'єктивного дослідження обставин справи.

Суд приходить до висновку, що вказану неповноту досудового слідства неможливо усунути шляхом надання судових доручень, в порядку ст. 315-1 КПК України та перехресним допитом свідків в судовому засіданні.

Зазначене надає право суду вважати, що винесення законного та обґрунтованого рішення по даній справі, без з'ясування вищевказаних обставин, формами та методами, які притаманні саме органам досудового слідства, є неможливим.

Керуючись ст. 281 КПК України, постановою Пленуму Верховного Суду України від 11 лютого 2005 року «Про практику застосування судами України законодавства, що регулює повернення кримінальних справ на додаткове розслідування», суд, -

п о с т а н о в и в :

Кримінальну справу по обвинуваченню ОСОБА_2 за ст. 367 ч.1 КК України направити на додаткове розслідування прокурору міста Житомира.

Запобіжний захід ОСОБА_2 залишити попередній - підписку про невиїзд.

Постанова може бути оскаржена до апеляційного суду Житомирської області через Богунський районний суд м. Житомира протягом 7 (семі) діб з часу її постановлення.

Головуючий: