Постанова

від 25.03.2013 по справі 5017/1796/2012

ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД

ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД

П О С Т А Н О В А

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

"25" березня 2013 р.Справа № 5017/1796/2012 Колегія суддів Одеського апеляційного господарського суду у складі:

головуючого судді Жекова В.І.

суддів Сидоренко М.В., Аленіна О.Ю.

(склад колегії суддів змінено згідно розпорядження голови суду № 212 від 22.03.2013р.)

секретар судового засідання Щербатюк О.В.

за участю представників сторін 25.03.2013р.:

від ТОВ „Телерадіокомпанія „Пілот-Медіа"- Григор’єв В.В.

від КП „Одесреклама" Одеської міської ради- Соболевський В.М.

від ДП „Одеська залізниця"-Ксьонз А.В.

від ФОП ОСОБА_3- ОСОБА_4

від Управління реклами Одеської міської ради- Ковальчук К.С.

розглянувши апеляційну скаргу

Товариства з обмеженою відповідальністю „Телерадіокомпанія „Пілот-Медіа"

на рішення Господарського суду Одеської області

від 11.01.2013 р.

по справі № 5017/1796/2012

за позовом Товариства з обмеженою відповідальністю „Телерадіокомпанія „Пілот-Медіа"

до Комунального підприємства „Одесреклама" Одеської міської ради

за участю третіх осіб, які не заявляють самостійних вимог на предмет спору на стороні позивача:

1) Державне підприємство „Одеська залізниця";

2) Фізична особа-підприємець ОСОБА_3

за участю третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору, на стороні відповідача: Управління реклами Одеської міської ради

про витребування майна з чужого незаконного володіння та стягнення 76 000 грн.

Ухвалою Одеського апеляційного Господарського суду від 31.01.2013р., яка надіслана сторонам 01.02.2013р. апеляційна скарга Товариства з обмеженою відповідальністю „Телерадіокомпанія „Пілот-Медіа" прийнята до провадження та призначена до розгляду на 20.02.2013р.

Учасники судового процесу відповідно до статті 98 Господарського процесуального кодексу України належним чином повідомлялись про час і місце розгляду апеляційної скарги.

Відповідно до вимог Господарського процесуального кодексу України судовий процес фіксується технічними засобами та відображається у протоколі судового засідання у порядку, встановленому цим Кодексом.

За правилами ст. 77 ГПК України розгляд справи відкладався.

Відповідно до вимог ст. 85 ГПК України в судовому засіданні, яке відбулось 25.03.2013р. оголошено вступну та резолютивну частини судового рішення.

18.06.2012р. Товариство з обмеженою відповідальністю „Телерадіокомпанія „Пілот-Медіа" звернулось до Господарського суду Одеської області з позовом до Комунального підприємства „Одесреклама", в якому просило витребувати із незаконного володіння КП „Одесреклама" (код ЄДПОУ 25830211) та передати власникові - ТОВ „Телерадіокомпанія „Пілот-Медіа" (код ЄДРПОУ 33139864) дві рекламні конструкції типу „призматрон", розміром 6мХ3м, які були встановлені за адресою: м. Одеса, вул. Пантелеймонівська, 19, біля будівлі Одеської залізниці зі сторони вулиці Пантелеймонівської та незаконно демонтовані в ніч з 12 березня на 13 березня 2012 року; стягнути з КП „Одесреклама" (код ЄДРПОУ 25830211) на користь ТОВ „"Телерадіокомпанія „Пілот-Медіа" (код ЄДРПОУ 33139864) 76 000 грн. збитків - упущеної вигоди, не отриманої товариством внаслідок протиправного вилучення майна з боку відповідача; стягнути з відповідача судові витрати у справі.

Позов обґрунтований тим, що 05.09.2011р. між ТОВ „Телерадіокомпанія „Пілот-Медіа" та ДП „Одеська залізниця" було укладено договір №ОД/ДН-1-11-452дНЮ про надання рекламних послуг. На виконання умов вищезазначеного договору було розміщено спеціальні рекламні конструкції по вул. Пантелеймонівська, 19, що підтверджується відповідним актом виконання робіт.

Обґрунтовуючи позов ТОВ „Телерадіокомпанія „Пілот-Медіа" зазначає, що в ніч з 12 на 13 березня 2012р. вказані конструкції були незаконно демонтовані представниками КП „Одесреклама" та відвезені у невідомому напрямку.

Крім того, в позові ТОВ „Телерадіокомпанія „Пілот-Медіа" зазначає, що рекламні конструкції були демонтовані незаконно, оскільки конструкції розташовані на землях Одеської залізниці, тобто у межах земель, які належать залізниці.

На думку Товариства з обмеженою відповідальністю „Телерадіокомпанія „Пілот-Медіа" ці обставини і стали підставою для звернення до господарського суду Одеської області з відповідним позовом щодо витребування майна з чужого незаконного володіння та стягнення з КП „Одесреклама" заподіяної шкоди у розмірі 76 000 грн.

Рішенням Господарського суду Одеської області від 11.01.2013р. (суддя Цісельський О.В.) у задоволенні позову відмовлено повністю.

Рішення мотивоване тим, що позовні вимоги ТОВ „Телерадіокомпанія „Пілот-Медіа" є не обґрунтованими та безпідставними, які не підтверджені належними доказами та наявними матеріалами справи.

Не погодившись із вказаним судовим рішенням Товариство з обмеженою відповідальністю „Телерадіокомпанія „Пілот-Медіа" звернулось до Одеського апеляційного господарського суду з апеляційною скаргою, в якій посилаючись на порушення господарським судом норм матеріального та процесуального права просить скасувати рішення Господарського суду Одеської області від 11.01.2013р. по справі №5017/1796/2012 повністю та постановити нове рішення, яким позовні вимоги ТОВ „Телерадіокомпанія „Пілот-Медіа" задовольнити повністю.

Звертаючись з апеляційною скаргою, апелянт посилається на те, що при прийнятті оскаржуваного рішення Господарським судом першої інстанції не дослідженні всі фактичні обставини справи, які мали суттєве значення для вирішення спору, а саме не взято до уваги те, що рекламні конструкції, типу „призматрон", 3 м Х 6 м, перед встановленням їх на вулиці Пантелеймонівській, були виготовлені, введені в експлуатацію та прийняті на баланс підприємства на підставі наказів №№05-03/1 та 01-04/1 та актів приймання-передачі (внутрішнього переміщення) основних засобів (типова форма №03-1) від 05 березня 2012 року та 01 квітня 2011 року відповідно договору від 25.01.2012р. укладеного між ФОП ОСОБА_3 та ТОВ „ТРК „Пілот-Медіа", накладної № 1 від 04.03.2012р. до договору, акта приймання передачі послуг від 04.03.2012р. до договору від 25.01.2012р., видаткової накладної №ЛНА-000001 від 15.07.2008р., акта приймання-передачі від 20.02.2012р. до договору від 25.01.2012р.

Ознайомившись з матеріалами та обставинами справи на предмет надання їм попередньою судовою інстанцією належної юридичної оцінки та повноти встановлення обставин, дотримання норм матеріального та процесуального права, згідно з вимогами ст. 101 Господарського процесуального кодексу України, колегія суддів дійшла висновку, що апеляційна скарга підлягає частковому задоволенню з огляду на наступне.

Так, з матеріалів справи вбачається, що відповідно до рішення Одеської міської ради від 16.12.1994р. № 30-ХХІІ та рішення Виконкому Одеської міської ради від 20.12.1997р. № 874 ДП "Одеська залізниця" 27.02.2008р. було оформлено та видано Державний акт на право постійного користування земельною ділянкою площею 0,4574 га, розташованою за адресою: м. Одеса, вул. Пантелеймонівська, 19, діл. № 1 для експлуатації і обслуговування будівлі управління ДП "Одеська залізниця", який було зареєстровано в Книзі записів реєстрації державних актів на право власності на землю та на право постійного користування землею, договорі оренди землі за № 03085000002(т. 1, а.с.40-41), а також Державний акт на право постійного користування земельною ділянкою площею 0,1998 га, розташованою за адресою: м. Одеса, вул. Пантелеймонівська, 19, діл. № 2 для благоустрою прилеглої території, який було зареєстровано в Книзі записів реєстрації державних актів на право власності на землю та на право постійного користування землею, договорі оренди землі за № 03085000001 (т.1, а.с.38-39).

Відповідно до висновку Управління архітектури та містобудування Виконкому Одеської міської ради № 94ол/515 від 21.02.2005р. щодо можливості оформлення документів на користування земельною ділянкою вбачається, що управління зазначило, що у відповідності до рішення облвиконкому № 152 від 25.02.1981р. будівля управління, розташована на іспрашиваємої земельної ділянці (колишня "Будівля судових установлень" архітектора ОСОБА_5. Збудоване у 1894-1895р.р.) внесено до списку пам'яток архітектури та містобудування місцевого значення; у відповідності до генерального плану м. Одеси, ухваленим постановою Радою міністрів УРСР № 37 від 31.01.1989р. будівля управління розташована у кварталі історично сформованої житлової та суспільної забудови та зберігається на займаємої земельної ділянці. Земельна ділянка № 2, площею 0,1998 га, відноситься до земель загального користування - тротуарна частина провулку Привокзального, вулиці Пантелеймонівської та Привокзальної площі (т.1, а.с. 47-48).

Відповідно до висновку Одеського міського управління земельних ресурсів № 618 від 18.08.2005р. щодо можливості оформлення управлінню Одеської залізниці права постійного користування земельною ділянкою площею 0,6572 га за адресою: м. Одеса, вул. Пантелеймонівська, 19, для експлуатації і обслуговування будівлі управління Одеської залізниці та для благоустрою прилеглої території зазначено, що відповідно до ст.ст. 99,111 Земельного кодексу України та на підставі висновку управління архітектури та містобудування Виконкому ОМР щодо користування земельною ділянкою необхідно встановити такі земельні сервітути та обмеження прав: сервітут - право проходження через земельну ділянку, право прокладання та експлуатації інженерних комунікацій (діє на земельну ділянку 32, площею 0,1998 га); обмеження - заборона на зміну цільового призначення земельної ділянки, ландшафту та зовнішнього обліку нерухомого майна - пам'ятника архітектури та містобудування, умови додержання вимог охоронної зони земель історійко-культурного призначення (діє на всю земельну ділянку), заборона будівництва та продажу земельної ділянки (діє на земельну ділянку № 2, площею 0,1998 га) ДП "Одеська залізниця" необхідно забезпечити безперепонний допуск спеціалістів обслуговуючих інженерні мережі, лінії зв'язку та електропередач, що проходять через земельну ділянку № 2 (т.1, а.с.45-46).

Між ДП "Одеська залізниця", у подальшому виконавець, в особі першого заступника начальника Одеської дирекції залізничних перевезень Рустамова Р.Ш., що діє на підставі довіреності від 01.06.2011р. за №319, з однієї сторони, та ТОВ „ТРК „Пілот-Медіа", в подальшому замовник, в особі директора Колеватих Н.В., що діє на підставі статуту з іншої сторони було укладено договір про надання рекламних послуг (т.1, а.с. 11-16).

За умовами вищезазначеного договору, відповідно до п.1.1. договору визначено, що виконавець приймає на себе зобов'язання надати замовнику послуги по тимчасовому розміщенню на території та об'єктах Одеської залізниці спеціальних рекламних конструкцій замовника з можливістю подальшого експонування на них рекламоносіїв (надалі - послуги), а замовник зобов'язується прийняти і оплатити ці послуги.

Пунктом 2.1.1. договору визначено, що виконавець зобов'язується надати замовнику послуги на території та об'єктах Одеської залізниці відповідно до умов, викладених в цьому договорі та додатках до нього.

Згідно з пунктом 2.2.1. договору визначено, що замовник зобов'язується протягом десяти робочих днів з моменту підписання договору оплатити виконавцю вартість виготовлення технічних умов для розміщення та експлуатації спеціальних рекламних конструкцій та після оплати отримати від виконавця технічні умови. Вартість виготовлення технічних умов визначає структурний підрозділ на території якого розміщується спеціальна рекламна конструкція.

Пунктом 2.2.2. договору визначено, що замовник зобов'язується проводити розміщення та експлуатацію спеціальних рекламних конструкцій відповідно до вимог техумов.

Відповідно до положень пункту 2.2.3. договору визначено, що замовник зобов'язується за свій рахунок отримувати всі необхідні дозволи на право встановлення, розміщення спеціальних рекламних конструкцій, реклами, які передбачені чинним законодавством України.

Згідно з пунктом 2.2.16. договору визначено, що протягом 10 календарних днів укласти договір та надати виконавцю копію договору страхування цивільно-правової відповідальності - своїх майнових інтересів, пов'язаних з відшкодуванням шкоди, заподіяної життю, здоров'ю, майну фізичних та юридичних осіб, внаслідок експлуатації спеціальних рекламних конструкцій.

01.01.2012р. між ТОВ "ТРК "Пілот-Медіа" та ДП "Одеська залізниця" було укладено додаткову угоду № 16 до договору № ОД/ДН-1-11-452дНЮ від 05.09.2011р., за умовами якої сторони погодили послугу по тимчасовому розміщенню на території та об'єктах ДП "Одеська залізниця" спеціальних рекламних конструкцій замовника з можливістю подальшого експонування на них рекламоносіїв - призматрон 3м х 6м х 2 шт. у період з 01.03.2012р. по 30.06.2012р. по вул. Пантелеймонівській, 19 та визначили вартість робіт (т.1, а.с . 17-18).

Також з матеріалів справи вбачається, що 25.01.2012р. між ФОП ОСОБА_3, іменуємого в подальшому „Виконавець", діючого на підставі свідоцтва о державній реєстрації № НОМЕР_1 виданого Виконавчим комітетом Одеської міської ради 13.06.2005р. з однієї сторони та ТОВ „ТРК „Пілот Медіа", в подальшому „Замовник", в особі директора Колеватих Н.В., діючого на підставі Уставу, з іншої сторони було укладено договір виготовлення рекламного обладнання (т2., а.с. 24-25).

За умовами вищезазначеного договору, відповідно до п. 1.1. договору визначено, що замовник доручає, а виконавець бере на себе зобов'язання по виготовленню рекламного обладнання, а саме: зварної металевої конструкції, розміром 3 м х 6м у кількості двох штук та встановленню виготовленого рекламного обладнання за адресою: м. Одеса, вул. Пантелеймонівська, 19.

04.03.2012р. між ТОВ "ТРК "Пілот-Медіа" (замовник) та ФОП ОСОБА_3(виконавець) було підписано Акт приймання-передачі послуг до договору б/н від 25.01.2012р., відповідно до якого виконавець здійснив монтаж рекламного обладнання (конструкція розміром 3м х 6м) належного замовнику у кількості двох штук за адресою: м. Одеса, вул. Пантелеймонівська, 19 (т.2, а.с.26).

05.03.2012р. між ТОВ "ТРК "Пілот-Медіа" та ДП "Одеська залізниця" було складено та підписано Акт виконання робіт по розміщенню та монтажу спеціальної рекламної конструкції по вул. Пантелеймонівській, 19, в якому зазначено, що рекламодавцем (ТОВ "ТРК "Пілот-Медіа") проведені роботи по розміщенню та монтажу рекламної продукції за адресою: м. Одеса, вул. Пантелеймонівська, 19 (т.1, а.с.20).

01.03.2012р. інспектором КП "Одесареклама" в ході здійснення об'їзду Приморського району м. Одеси було виявлено розміщення 2-х рекламних конструкцій типу "тривіжн" власник яких інспектором встановлений не був у зв'язку відсутності маркування. На підставі наведеного на ім'я заступника директора КП "Одесареклама" інспектором було надано доповідну, яка наявна в матеріалах справи (т.2,а.с114).

01.03.2012р. Управлінням реклами Одеської міської ради було видано направлення на проведення перевірки № 35 терміном дії до 31.03.2012р. включно для перевірки інвентаризації правомірності розташування зовнішньої реклами та вивісок у Приморському та Малиновському районах м. Одеси.

За результатами проведеної перевірки 05.03.2012р. інспектором КП "Одесареклама" було складено акт перевірки № 000290 в якому зазначено що при проведені перевірки за адресою: вул. Пантелеймонівська, 19 було визначено вид спеціальної конструкції - зовнішня реклама; тип спеціальної конструкції - тривіжн 3м х 6м у кількості 2 шт.; найменування юридичної або фізичної особи що перевіряється - не встановлено. При проведені перевірки інспектором було встановлено відсутність дозвільних документів на розміщення зовнішньої реклами, що є порушенням п.6.1. рішення Виконкому ОМР № 434 від 22.04.2008р. та зроблено висновок що згідно з п.6.2 тап.13.2. рішення Виконкому ОМР № 434 від 22.04.2008р. власнику рекламної конструкції слід її демонтувати (т.2, а.с. 113).

12.03.2012р. Управлінням реклами Одеської міської ради було видано направлення на проведення демонтажу № 45 терміном дії до 16.03.2012р., в якому зазначено що підставою для проведення демонтажу є не встановлення власників рекламних конструкцій та відсутність дозвільних документів (т.2, а.с. 69).

Відповідно до акту демонтажу від 13.03.2012р., за № 0119 вбачається, що на підставі направлення на проведення демонтажу № 45 від 12.03.2012р., виданого управлінням реклами Одеської міської ради за адресою вул. Пантелеймонівська, 19 було здійснено демонтаж спеціальної конструкції зовнішньої реклами -"тривіжн" 3м х 6м у кількості 2 штук. Власник рекламних конструкцій не встановлений (т.2, а.с. 66).

30.03.2012р. ТОВ „Телерадіокомпанія „Пілот-Медіа" звернулось до КП „Одесареклама" Одеської міської ради з приводу повернення демонтованих рекламних конструкцій.

28.04.2012р. КП „Одесареклама" Одеської міської ради, листом за № 433 вих/ісх. повідомив ТОВ „Телерадіокомпанія „Пілот-Медіа", щодо умов та переліку документів, які потрібні для повернення демонтованих рекламних конструкцій, зокрема, документів, які підтверджують право власності товариства на демонтовані рекламні конструкції.

Враховуючи відмову КП „Одесареклама" Одеської міської ради у поверенні демотованої констркції, ТОВ „Телерадіокомпанія „Пілот-Медіа" звернулось до господарського суду з позовом про повернення майна та стягнення збитків у задоволенні якого було відмовлено повністю.

Судова колегія апеляційної інстанції частково погоджується із доводами наведеними в апеляційній скарзі виходячи з наступного.

Приписами статті 11 ЦК України встановлено, що цивільні права та обов'язки виникають із дій осіб, що передбачені актами цивільного законодавства, а також із дій осіб, що не передбачені цими актами, але за аналогією породжують цивільні права та обов'язки. Підставами виникнення цивільних прав та обов'язків, зокрема, є договори та інші правочини.

Відповідно до положень статті 13 ЦК України визначено, що цивільні права особа здійснює у межах, наданих їй договором або актами цивільного законодавства. При здійсненні своїх прав особа зобов'язана утримуватися від дій, які могли б порушити права інших осіб, завдати шкоди довкіллю або культурній спадщині. Не допускаються дії особи, що вчиняються з наміром завдати шкоди іншій особі, а також зловживання правом в інших формах. При здійсненні цивільних прав особа повинна додержуватися моральних засад суспільства. Не допускаються використання цивільних прав з метою неправомірного обмеження конкуренції, зловживання монопольним становищем на ринку, а також недобросовісна конкуренція. У разі недодержання особою при здійсненні своїх прав вимог, які встановлені частинами другою - п'ятою цієї статті, суд може зобов'язати її припинити зловживання своїми правами, а також застосувати інші наслідки, встановлені законом.

Стаття 15 ЦК України встановлює, що кожна особа має право на захист свого цивільного права у разі його порушення, невизнання або оспорювання. Кожна особа має право на захист свого інтересу, який не суперечить загальним засадам цивільного законодавства.

Відповідно до приписів статті 16 ЦК України визначено, що кожна особа має право звернутися до суду за захистом свого особистого немайнового або майнового права та інтересу. Способами захисту цивільних прав та інтересів можуть бути, зокрема, визнання правочину недійсним. Суд може захистити цивільне право або інтерес іншим способом, що встановлений договором або законом. Суд може відмовити у захисті цивільного права та інтересу особи в разі порушення нею положень частин другої - п'ятої статті 13 цього Кодексу.

Положеннями статті 328 ЦК України встановлено, що право власності набувається на підставах, що не заборонені законом, зокрема із правочинів. Право власності вважається набутим правомірно, якщо інше прямо не випливає із закону або незаконність набуття права власності не встановлена судом.

Згідно з приписами статті 331 ЦК України визначено, що право власності на нову річ, яка виготовлена (створена) особою, набувається нею, якщо інше не встановлено договором або законом. Право власності на новостворене нерухоме майно (житлові будинки, будівлі, споруди тощо) виникає з моменту завершення будівництва (створення майна). Якщо договором або законом передбачено прийняття нерухомого майна до експлуатації, право власності виникає з моменту його прийняття до експлуатації.

Отже, з матеріалів справи вбачається, що в якості доказів виникнення у позивача права власності на рекламні конструкції ТОВ «Телерадіокомпанія «Пілот-Медіа» надало суду договір про виготовлення рекламного обладнання від 25.01.2012 р. та додатки до нього, згідно п. 1 якого, його предметом є виготовлення виконавцем рекламного - обладнання, а саме зварної металевої конструкції, розміром 3 м х 6м у кількості двох штук тобто звичайних каркасів, які є рекламною конструкцією типу "призматрон", а також платіжні доручення №1761 від 06.02.2012р. та №1762 від 07.02.2012р. щодо сплати вартості за виготовлення рекламного обладнання (т.2, а.с. 24-33).

Крім того, суд апеляційної інстанції звертає увагу на те, що на виконання вимог ухвали Одеського апеляційного господарського суду від 11.03.2013р. ТОВ „Телерадіокомпанія „Пілот-Медіа" надало виписку по рахунку ТОВ „ТРК „Пілот-Медіа" з 06.02.2012р. по 08.02.2012р.; платіжне доручення № 1761 від 06.02.2012р.; платіжне доручення №1762 від 07.02.2012р.; проект розрахунку надійності, конструктивного та технічного рішення рекламної конструкції типу призматрон розміором 3Х6 метрів, які дійсно підтверджують, що зазначені металеві конструкції належать ТОВ „Телерадіокомпанії „Пілот-Медіа" та знаходяться на їхньому балансі (т.4, а.с. 50-89).

Відповідно до постанови Кабінету Міністрів України від 29.12.2003р., № 2067 "Про затвердження Типових правил розміщення зовнішньої реклами" із наступними змінами і доповненнями було, затверджено "Типові правила розміщення зовнішньої реклами" (надалі -Типові правила).

Відповідно до рішення Одеської міської ради № 434 від 22.04.2008р. було затверджено "Правила розміщення зовнішньої реклами на території м. Одеси у новій редакції" із наступними змінами, внесеними рішенням ОМР за № 120 від 24.03.2011р.

Отже, колегія суддів апеляційної інстанції зазначає, що пунктом 13.9 Правил передбачено, що повернення демонтованого рекламного засобу розповсюджувачу зовнішньої реклами здійснюється на підставі його письмової заяви до якої обов'язково додаються документи, що посвідчують право власності заявника на демонтований рекламний засіб.

Приписами п.6.20. Правил визначено, що рекламний засіб повинен маркуватися та містити найменування розповсюджувача зовнішньої реклами, телефон, номер дозволу та терміну його дії. Маркування повинно бути єдиної форми та кріпитись в установленому місті.

Таким чином, суд апеляційної інстанції зазначає, що факт проведення демонтажу рекламного засобу засвідчується актом проведення демонтажу, що складається не пізніше наступного дня від дати проведення демонтажу. За необхідності до акта додається фото фіксація місця розташування до та після демонтажу рекламного засобу відповідно до пункту 13.7. Правил.

Згідно з приписами статті 5 Закону України "Про транспорт" яка кореспондується із статтею 7 Закону України "Про залізничний транспорт" відносини підприємств транспорту загального користування з центральними та місцевими органами виконавчої влади та органами місцевого самоврядування будуються на основі податків, податкових пільг, встановлених нормативів та інших економічних засобів відповідно до чинного законодавства України. Втручання у господарську діяльність підприємств транспорту, відволікання їх експлуатаційного персоналу на інші роботи місцевими органами влади і самоврядування не допускається, крім випадків, передбачених законодавством України. Органи управління транспортом сприяють органам влади і самоврядування у виконанні ними своїх повноважень щодо соціального та економічного розвитку транспорту, спільно з ними здійснюють програми захисту навколишнього природного середовища, розробляють і проводять узгоджені заходи для забезпечення безперебійної роботи транспорту у разі стихійного лиха, аварій, катастроф та під час ліквідації їх наслідків, координують роботу, пов'язану із запобіганням аваріям і правопорушенням на транспорті, а також організують взаємодію різних видів транспорту з метою більш ефективного їх використання, підвищення якості обслуговування.

Приписами статті 6 Закону України "Про транспорт" визначено, що транспортні засоби, споруди, фінансові ресурси, устаткування транспорту, шляхи сполучення, закріплені за підприємствами, об'єднаннями, установами та організаціями центрального органу виконавчої влади, що забезпечує формування та реалізує державну політику у сфері транспорту, дорожнього господарства, туризму та інфраструктури, є загальнодержавною власністю і належать до єдиної транспортної системи.

Відповідно до положень статті 11 Закону України "Про транспорт" встановлено, що землями транспорту визнаються землі, надані в користування підприємствам і організаціям транспорту згідно із Земельним кодексом України, для виконання покладених на них завдань щодо експлуатації, ремонту, вдосконалення і розвитку об'єктів транспорту.

Крім того, суд апеляційної інстанції зазначає, що відповідно до положень статті 1 Закону України "Про рекламу" встановлено, що реклама на транспорті - реклама, що розміщується на території підприємств транспорту загального користування, метрополітену, зовнішній та внутрішній поверхнях транспортних засобів та споруд підприємств транспорту загального користування і метрополітену.

Статтею 2 Закону України "Про рекламу" встановлено, що цей Закон регулює відносини, пов'язані з виробництвом, розповсюдженням та споживанням реклами на території України. Дія цього Закону не поширюється на відносини, пов'язані з розповсюдженням інформації, обов'язковість розміщення та оприлюднення якої визначено іншими законами України. Дія цього Закону не поширюється на оголошення фізичних осіб, не пов'язані з підприємницькою діяльністю.

Частина 1 статті 3 Закону України "Про рекламу" визначено, що законодавство України про рекламу складається з цього Закону та інших нормативних актів, які регулюють відносини у сфері реклами.

Відповідно до приписів статті 16 Закону України "Про рекламу" встановлено, що розміщення зовнішньої реклами у населених пунктах проводиться на підставі дозволів, що надаються виконавчими органами сільських, селищних, міських рад, а поза межами населених пунктів - на підставі дозволів, що надаються обласними державними адміністраціями, а на території Автономної Республіки Крим - Радою міністрів Автономної Республіки Крим, в порядку, встановленому цими органами на підставі типових правил, що затверджуються Кабінетом Міністрів України. Під час видачі дозволів на розміщення зовнішньої реклами втручання у форму та зміст зовнішньої реклами забороняється. Розміщення зовнішньої реклами у межах смуги відведення автомобільних доріг проводиться відповідно до цього Закону за погодженням із центральним органом виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері дорожнього господарства та управління автомобільними дорогами, або їх власниками та центральним органом виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері безпеки дорожнього руху. Зовнішня реклама на територіях, будинках та спорудах розміщується за згодою їх власників або уповноважених ними органів (осіб). Стягнення плати за видачу дозволів забороняється. Забороняється розташовувати засоби зовнішньої реклами, зокрема на пішохідних доріжках та алеях.

Крім того, відповідно до Типових правил, затверджених Постановою КМУ № 2067 від 29.12.2003р.: дозвіл - документ установленої форми, виданий розповсюджувачу зовнішньої реклами на підставі рішення виконавчого органу сільської, селищної, міської ради, який дає право на розміщення зовнішньої реклами на певний строк та у певному місці.

Пунктами 3, 4 зазначених Правил визначено, що зовнішня реклама розміщується на підставі дозволів та у порядку, встановленому виконавчими органами сільських, селищних, міських рад відповідно до цих Правил. Справляння плати за видачу зазначених дозволів виконавчими органами сільських, селищних, міських рад забороняється.

За приписами статті 67 Земельного Кодексу України встановлено, що до земель транспорту належать землі, надані підприємствам, установам та організаціям залізничного, автомобільного транспорту і дорожнього господарства, морського, річкового, авіаційного, трубопровідного транспорту та міського електротранспорту для виконання покладених на них завдань щодо експлуатації, ремонту і розвитку об'єктів транспорту. Землі транспорту можуть перебувати у державній, комунальній та приватній власності.

Пунктом "а" частини першої статей 91, 96 Земельного кодексу України встановлено, що власник, користувач, земельної ділянки зобов'язаний забезпечувати використання її за цільовим призначенням.

Суд апеляційної інстанції звертає увагу на те, що в матеріалах справи відсутні документи того, що ДП "Одеська залізниця" має право надавати рекламні послуги, що така діяльність передбачена Статутом залізниць України та будь-яким іншими нормативно-правовими актами.

Таким чином, з системного аналізу правових норм, суд апеляційної інстанції дійшов до висновку, що відповідно до чинного законодавства України, яке регулює рекламні відносини, розповсюджувач реклами для встановлення рекламного засобу у межах населеного пункту повинен отримати в органах місцевого самоврядування дозвіл який дає право на розміщення зовнішньої реклами на певний строк та у певному місці.

Крім того, відповідно до пункту 4 статті 16 Закону України "Про рекламу" встановлено, що розміщення зовнішньої реклами на пам'ятках та в межах зон охорони пам'яток національного або місцевого значення, в межах об'єктів природно-заповідного фонду дозволяється за погодженням з центральним органом виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері охорони культурної спадщини.

Пунктом 36 Типових правил також визначено, що розміщення зовнішньої реклами на пам'ятках історії та архітектури і в межах зон охорони таких пам'яток, в межах об'єктів природно-заповідного фонду дозволяється за погодженням з відповідним центральним або місцевим органом виконавчої влади у сфері охорони культурної спадщини та об'єктів природно-заповідного фонду. Державну політику в галузі охорони культурної спадщини в Одеській області здійснює Управління охорони об'єктів культурної спадщини Одеської обласної державної адміністрації.

Місцевим органом виконавчої влади у сфері охорони культурної спадщини та об'єктів природно-заповідного фонду у м. Одесі є Управління з питань охорони культурної спадщини Одеської міської ради.

З матеріалів справи вбачається, що ТОВ «Телерадіокомпанія «Пілот-Медіа» не надало суду першої та апеляційної інстанції доказів погодження розташування рекламних засобів ні із Управлінням охорони об'єктів культурної спадщини Одеської обласної державної адміністрації а ні з Управлінням з питань охорони культурної спадщини ОМР.

Крім того, відповідно до п. 5 Типових правил для регулювання діяльності з розміщення зовнішньої реклами сільська, селищна, міська рада може утворювати відділ, управління, інший виконавчий орган або покладати відповідні функції на існуючий відділ, управління (далі - робочий орган). Робочий орган не вправі подавати заяву та одержувати дозвіл на розміщення зовнішньої реклами.

Приписами пункту 6 Типових правил до повноважень робочого органу належать: розгляд заяв розповсюджувачів зовнішньої реклами на надання дозволу, внесення змін у дозвіл, переоформлення дозволу та продовження строку його дії; надання у разі потреби розповсюджувачам зовнішньої реклами архітектурно-планувальних завдань на опрацювання проектно-технічної документації для розташування складних (дахових) рекламних засобів; прийняття рішення про встановлення пріоритету заявника на місце розташування рекламного засобу, продовження строку, на який встановлено зазначений пріоритет, або про відмову в установленні такого пріоритету; підготовка проекту рішення виконавчого органу ради щодо надання дозволу чи про відмову у його наданні; видача дозволу на підставі рішення виконавчого органу ради; ведення інформаційного банку даних місць розташування рекламних засобів, плану їх розміщення та надання в установленому порядку інформації для оновлення даних містобудівного кадастру населених пунктів; подання територіальним органам спеціально уповноваженого центрального органу виконавчої влади у сфері захисту прав споживачів в Автономній Республіці Крим, областях, містах Києві та Севастополі матеріалів про порушення порядку розповсюдження та розміщення реклами; підготовка і подання виконавчому органу ради пропозицій щодо розмірів плати за надання послуг робочим органом на підставі калькуляції витрат для прийняття відповідного рішення.

Відповідно до частин 1,3 статті 73 Закону України "Про місцеве самоврядування в Україні" встановлено, що акти ради, сільського, селищного, міського голови, голови районної в місті ради, виконавчого комітету сільської, селищної, міської, районної у місті (у разі її створення) ради, прийняті в межах наданих їм повноважень, є обов'язковими для виконання всіма розташованими на відповідній території органами виконавчої влади, об'єднаннями громадян, підприємствами, установами та організаціями, посадовими особами, а також громадянами, які постійно або тимчасово проживають на відповідній території. Місцеві органи виконавчої влади, підприємства, установи та організації, а також громадяни несуть встановлену законом відповідальність перед органами місцевого самоврядування за заподіяну місцевому самоврядуванню шкоду їх діями або бездіяльністю, а також у результаті невиконання рішень органів та посадових осіб місцевого самоврядування, прийнятих у межах наданих їм повноважень.

Частиною 13 зазначених Правил врегульовано питання демонтажу рекламних засобів, встановлених на території м. Одеси.

Судова колегія апеляційної інстанції погоджується з висновком суду першої інстанції шодо того, що позивачем при встановлені рекламних засобів було порушено приписи законодавства України, які регулюють розміщення зовнішньої реклами, а також погоджується з висновком суду щодо відмови у задоволенні вимоги позивача щодо стягнення з відповідача 76000 грн. збитків - упущеної вигоди, не отриманої позивачем внаслідок протиправного вилучення майна з боку відповідача виходячи з наступного.

Так, згідно з приписами статті 22 ЦК Україн встановлено, що збитками є: 1) втрати, яких особа зазнала у зв'язку зі знищенням або пошкодженням речі, а також витрати, які особа зробила або мусить зробити для відновлення свого порушеного права (реальні збитки); 2) доходи, які особа могла б реально одержати за звичайних обставин, якби її право не було порушене (упущена вигода). Збитки відшкодовуються у повному обсязі, якщо договором або законом не передбачено відшкодування у меншому або більшому розмірі.

Частиною 3 статті 22 ЦК України встановлено, що збитки відшкодовуються у повному обсязі, якщо договором або законом не передбачено відшкодування у меншому або більшому розмірі.

Приписами статті 224 ГК України встановлено, що учасник господарських відносин, який порушив господарське зобов'язання або установлені вимоги щодо здійснення господарської діяльності, повинен відшкодувати завдані цим збитки суб'єкту, права або законні інтереси якого порушено.

Таким чином, суд апеляційної інстанції зазначає, що неодержаний прибуток - це розрахункова величина втрати очікуваного приросту в майні, що базується на даних бухгалтерського та податкового обліку, які беззастережно підтверджують реальну можливість отримання потерпілим суб'єктом господарювання певних грошових сум чи інших цінностей, якщо інший учасник відносин у сфері господарювання не допустив би правопорушення.

Відповідно до Роз'яснень Вищого арбітражного суду України від 01.04.1994, № 02-5/215 "Про деякі питання практики вирішення спорів пов'язаних з відшкодуванням шкоди" зазначено, що крім застосування принципу вини при вирішенні спорів про відшкодування шкоди необхідно виходити з того, що шкода підлягає відшкодуванню за мови безпосереднього причинного зв'язку між неправомірними діями особи, яка завдала шкоду і самою шкодою.

Пунктом 2 постанови Пленуму Верховного Суду України від 27.03.92 № 6 "Про практику розгляду судами цивільних справ за позовами про відшкодування шкоди" зазначено, що, розглядаючи позови про відшкодування шкоди, суди повинні мати на увазі, що шкода, заподіяна особі і майну громадянина або заподіяна майну юридичної особи, підлягає відшкодуванню в повному обсязі особою, яка її заподіяла, за умови, що дії останньої були неправомірними, між ними і шкодою є безпосередній причинний зв'язок та є вина зазначеної особи.

Положеннями частин 1, 2 статті 1166 ЦК України передбачено, що майнова шкода, завдана неправомірними рішеннями, діями чи бездіяльністю особистим немайновим правам фізичної або юридичної особи, а також шкода, завдана майну фізичної або юридичної особи, відшкодовується в повному обсязі особою, яка її завдала. Особа, яка завдала шкоди, звільняється від її відшкодування, якщо вона доведе, що шкоди завдано не з її вини.

Отже, суд апеляційної інстанції зазначає, що шкода - є такою мірою відповідальності, яка виникає із позадоговірних відносин сторін та може мати місце за наявності у сукупності вини, факту заподіяння шкоди, причинно-наслідкового зв'язку між заподіяною шкодою та протиправною поведінкою відповідача. Аналіз норм матеріального права дає підстави дійти висновку, що необхідною умовою для відшкодування збитків є наявність між сторонами укладеного договору, порушення зобов'язань за яким могло б завдати збитки та наявність складу цивільного правопорушення, до яких відноситься: протиправна поведінка, дія чи бездіяльність особи; шкідливий результат такої поведінки (збитки); причинний зв'язок між протиправною поведінкою та збитками; вина порушника.

З урахуванням наведеного суд першої інстанції обґрунтовано відмовив позивачу у задоволенні позовних вимог в частині відшкодування збитків у розмірі 76 000 грн., оскільки ТОВ „Телерадіокомпанія „Пілот- Медіа" не довела, що КП „Одесреклама" були спричинені збитки у зв'язку з демонтажем вказаних металевих конструкцій, оскільки з матеріалів справи вбачається, що зазначені металеві конструкції були встановлені без відповідного дозволу, що є порушенням приписів Закону України „Про рекламу".

Твердження апелянта щодо того, що при прийнятті оскаржуваного рішення Господарським судом першої інстанції не дослідженні всі фактичні обставини справи, які мали суттєве значення для вирішення спору, а саме не взято до уваги те, що рекламні конструкції, типу „призматрон", 3 м Х 6 м, перед встановленням їх на вулиці Пантелеймонівській, були виготовлені, введені в експлуатацію та прийняті на баланс підприємства на підставі наказів №№05-03/1 та 01-04/1 та актів приймання-передачі (внутрішнього переміщення) основних засобів (типова форма №03-1) від 05 березня 2012 року та 01 квітня 2011 року відповідно договору від 25.01.2012р. укладеного між ФОП ОСОБА_3 та ТОВ „ТРК „Пілот-Медіа", накладної № 1 від 04.03.2012р. до договору, акта приймання передачі послуг від 04.03.2012р. до договору від 25.01.2012р., видаткової накладної №ЛНА-000001 від 15.07.2008р., акта приймання-передачі від 20.02.2012р. до договору від 25.01.2012р., колегією суддів апеляційної інстанції приймаються до уваги, оскільки з матеріалів справи вбачається, що зазначені металеві конструкції дійсно належать ТОВ „Телерадіокомпанія „Пілот-Медіа", що і підтверджується наявними в матеріалах справи вище переліченими документами (т.1, а.с.11-33; т.2, а.с. 24-33; а.с. 124-130).

За таких обставин суд першої інстанції не обґрунтовано відмовив ТОВ „Телерадіокомпанія „Пілот Медіа" у задоволенні позовних вимог у частині щодо витребування у володінні КП „Одесреклама" та передання ТОВ „Телерадіокомпанія „Пілот-Медіа" двох рекламних конструкцій типу „Призматрон", розміром 6м.Х3м., які були встановлені за адресою: м. Одеса, вул. Пантелеймонівська, 19, біля будівлі Одеської залізниці зі сторони вулиці Пантелеймонівська, які були демонтовані в ніч з 12 на 13 березня 2012р., оскільки позивачем було доведено, що зазначені конструкції належать саме ТОВ „Телерадіокомпанія „Пілот Медіа".

Отже, з огляду на викладене, судова колегія апеляційної інстанції вважає, що рішення прийняте при не повному з'ясуванні всіх обставин справи, а відтак підлягає частковому скасуванню, а позов ТОВ „Телерадіокомпанія „Пілот-Медіа" частковому задоволенню.

Керуючись ст.ст. 49,77, 85,99,101-105 ГПК України,

колегія суддів,

ПОСТАНОВИЛА:

Апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю „Телерадіокомпанія „Пілот-Медіа" - задовольнити частково.

Рішення Господарського суду Одеської області від 11.01.2013р. у справі № 5017/1796/2012-скасувати частково.

Позов Товариства з обмеженою відповідальністю „Телерадіокомпанія „Пілот-Медіа" задовольнити частково.

Витребувати з володіння Комунального підприємства „Одесреклама" та передати ТОВ „Телерадіокомпанія „Пілот-Медіа" дві рекламні конструкції типу „призматрон", розміром 6м.Х3м., які були встановлені за адресою: м. Одеса, вул. Пантелеймонівська, 19, біля будівлі Одеської залізниці зі сторони вулиці Пантелеймонівська демонтовані в ніч з 12 на 13 березня 2012р.

В решті позову відмовити.

Стягнути з Комунального підприємства „Одесреклама" м. Одеса вул. Леха Качинського на користь ТОВ „Телерадіокомпанія „Пілот-Медіа" м. Одеса, площа 10 Квітня 1, - 1720 грн. витрат по держмиту та 1000 грн. витрат по держмиту за перегляд рішення в апеляційному порядку.

Доручити господарському суду Одеської області відати відповідні накази.

Постанова в порядку ст. 105 ГПК України набирає законної сили з дня її прийняття і може бути оскаржена в касаційному порядку.

Повний текст постанови підписано 28.03.2013р.

Головуючий суддя: Жеков В. І.

Судді: Сидоренко М.В.

Аленін О.Ю.