Рішення

від 25.03.2013 по справі 25/17-3719-2011

ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД ОДЕСЬКОЇ ОБЛАСТІ

cpg1251

ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД ОДЕСЬКОЇ ОБЛАСТІ

РІШЕННЯ

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

"25" березня 2013 р.Справа № 25/17-3719-2011 Колегія суддів господарського суду Одеської області у складі

головуючого судді Лічмана Л.В.,

суддів Зайцева Ю.О. та Оборотової О.Ю.,

секретар судового засідання Бєлих К.В.,

за участю представників сторін:

від позивача Крапівіна О.С.,

від відповідача Ковальський В.Є.,

розглянувши у відкритому судовому засіданні справу за позовом Товариства з обмеженою відповідальністю ,,Олімпекс Транс" до Товариства з обмеженою відповідальністю ,,СП Міські Фасади" про стягнення 277166,10 грн.,

встановила:

Товариство з обмеженою відповідальністю „Олімпекс Транс" (далі - ТОВ „Олімпекс Транс"), посилаючись на приписи ст.ст.15,16,20,22,549,550,536, 552,610,611,624,629 ЦК України, ст.ст.173,174,188,216,224,225,230 ГК України, звернулось до господарського суду Одеської області з позовною заявою про стягнення з Товариства з обмеженою відповідальністю „СП Міські Фасади" (далі - ТОВ „СП Міські Фасади") 277166,10 грн., з яких: 181000,00 грн. неустойки за прострочення зобов'язань за договором підряду від 15.07.2010 р. № 12072010 та доповненнями до нього від 26.08.2010р. № 1 - № 5; 62433,30 грн. неустойки за розірвання названої угоди; 33732,66 грн. збитків у розмірі переплати по договору.

Позовні вимоги обґрунтовано тим, що згідно з укладеними між сторонами договором підряду та доповненнями відповідач мав завершити всі обумовлені роботи в строк до 02.11.2010 р. Станом на сьогоднішній день вищезазначені роботи, окрім робіт з монтажу системи відливу паркінгу (додаток № 5), ТОВ „СП Міські Фасади" не виконало, в зв'язку з чим претензією від 17.06.2011 р. № 35/11 його повідомлено про розірвання договору в односторонньому порядку на підставі п.12.2 договору через істотне відставання від графіка виконання робіт, а також про нарахування неустойки згідно з п.10.3 договору в розмірі 1000,00 грн. за кожен день прострочення, сума якої за період з 03.11.2010 р. по 03.05.2011 р. становить 181000,00 грн. Крім того, п.12.2 договору закріплює, що при розірванні договору на його підставі відповідач повинен сплатити позивачеві штраф у розмірі 5% від вартості договірної ціни з урахуванням ПДВ. Отже, виходячи з загальної договірної ціни - 1248665,27 грн., розмір неустойки за розірвання договору складає 62433,30 грн. Також станом на 19.07.2011 р. ТОВ „Олімпекс Транс" сплатило відповідачеві 899079,41 грн., а роботи виконано на суму 865346,75 грн., що свідчить про понесення позивачем збитків у розмірі переплачених грошових коштів по договору у сумі 33732,66 грн., т.я. позивач змушений буде зробити додаткові витрати саме в такому розмірі іншій підрядній організації для відновлення свого порушеного права на отримання результату виконаних робіт.

Ухвалою господарського суду Одеської області від 19.09.2011 р. прийнято позовну заяву ТОВ „Олімпекс Транс" до розгляду та порушено провадження у справі № 25/17-3719-2011.

Рішенням господарського суду Одеської області від 16.11.2011 р. позов задоволено частково, стягнуто з ТОВ „СП Міські Фасади" на користь ТОВ „Олімпекс Транс" 33732,66 грн. передоплати, 181000,00 грн. пені, в решті позовних вимог відмовлено.

Постановою Одеського апеляційного господарського суду від 31.01.2012 р. рішення суду першої інстанції скасовано частково, позов задоволено повністю.

Постановою Вищого господарського суду України від 23.04.2012 р. скасовано постанову Одеського апеляційного господарського суду від 31.01.2012 р. та рішення господарського суду Одеської області від 16.11.2011 р. у справі № 25/17-3719-2011, останню передано на новий розгляд до господарського суду Одеської області.

В обґрунтування постанови касаційної інстанції вказано, що:

- судами попередніх інстанцій не з'ясовано, чи міг факт несвоєчасної оплати авансу вплинути на строки виконання робіт за договором;

- матеріали справи не містять інформації про термін дії договору з урахуванням п.18.1 договору, який ставить його (термін) в залежність від передачі замовником проектної документації;

- суди попередніх інстанцій не дослідили стан розрахунків за виконані відповідачем підрядні роботи з огляду на наявність у матеріалах справи актів приймання-передачі виконаних робіт від 21.12.2010 р. на суму 865346,75 грн. та від 30.09.2010 р. на суму 565644,90 грн. (т.1, а.с.110,111);

- судами попередніх інстанцій не надано певної оцінки актам приймання виконаних робіт від 03.02.2011 р. на суму 299701,85 грн., від 11.02.2011 р. на суму 53997,60 грн., від 27.02.2011 р. на суму 17020,87 грн. (т.2, а.с.23-25) з урахуванням того, що позивач не заперечує виконання робіт за цими актами, а лише зазначає про їх неотримання, та того, що за змістом акту готовності об'єкта до експлуатації від 24.03.2011 р. № 2128 рекреаційно-житловий комплекс з паркінгом по вул. В. Інбер,3,5,7 в м. Одесі комісією прийнято без зауважень (т.2, а.с.36);

- позивачем нараховано, а судами попередніх інстанцій стягнуто штрафні санкції за затримку виконаних будівельних робіт за період з 03.11.2010 р. по 03.05.2011 р., у той час як об'єкт здано до експлуатації згідно з актом від 24.03.2011 р. № 2128 без зауважень;

- актом про порушення строків виконання робіт від 13.05.2011 р. по договору від 15.07.2010 р. № 12072010 відповідач визнав факт порушення строків виконання робіт і штраф у розмірі 30000,00 грн. (т.1, а.с.74), але згідно з п.10.3 договору штраф підлягає утриманню з останньої оплати, яку мав здійснити позивач (замовник);

- судом апеляційної інстанції не досліджено питання: чи припинив договір дію внаслідок закінчення строку та чи може бути розірваний договір, який припинив дію;

- в рішенні місцевого та постанові апеляційного господарських судів відсутній аналіз стану невиконання відповідачем підрядних робіт станом на 17.06.2011 р., не вказано які роботи на цей час не виконані і які причини невиконання відповідачем підрядних робіт за договором від 15.07.2010 р. № 12072010.

Ухвалою господарського суду Одеської області від 19.06.2012 р. задоволено заяву сторін (вх. № 18971/2012 від 19.06.2012 р.) про затвердження мирової угоди, провадження у справі припинено на підставі п.7 ч.1 ст.80 ГПК України.

Постановою Одеського апеляційного господарського суду від 11.09.2012 р., залишеною без змін постановою Вищого господарського суду України від 12.11.2012 р., ухвалу суду першої інстанції від 19.06.2012 р. скасовано, справу направлено до господарського суду Одеської області для розгляду по суті.

Ухвалою господарського суду Одеської області від 20.09.2012 р. прийнято справу до свого провадження суддею Лічманом Л.В., призначено її до розгляду на 08.10.2013 р.

Ухвалою господарського суду Одеської області від 04.10.2012 р. провадження у справі зупинено до повернення матеріалів справи з Вищого господарського суду України.

Ухвалою господарського суду Одеської області від 29.11.2012 р. поновлено провадження у справі № 25/17-3719-2011, призначено її до розгляду на 24.12.2012 р.

За правилами ст.77 ГПК України в судовому засіданні 24.12.2012 р. розгляд справи відкладено на 09.01.2013 р., у судовому засіданні 09.01.2013 р. оголошено перерву до 23.01.2013 р.

Ухвалою господарського суду Одеської області від 09.01.2013 р. відповідно до ч.3 ст.69 ГПК України за клопотанням сторін продовжено строк розгляду спору до 28.01.2013 р.

В судовому засіданні 23.01.2013 р. справу призначено до колегіального розгляду на підставі ст.4-6 ГПК України.

Ухвалою господарського суду Одеської області від 24.01.2013 р. справу прийнято до свого провадження колегією у складі: головуючий суддя Лічман Л.В., судді Зайцев Ю.О. та Оборотова О.Ю., призначено справу до розгляду на 04.03.2013 р.

За правилами ст.77 ГПК України в судовому засіданні 04.03.2013 р. оголошено перерву до 11.03.2013 р., у судовому засіданні 11.03.2013 р. - до 25.03.2013 р.

Сторони повідомлені про час і місце засідання господарського суду, що підтверджується повідомленнями про вручення поштового відправлення та розписками їх представників.

У судовому засіданні 11.03.2013 р. відмовлено у задоволенні заяви сторін (вх. № 18971/2012 від 19.06.2012 р.) про затвердження мирової угоди з мотивів, наведених у протоколі судового засідання.

Згідно із приписами ст.85 ГПК України в судовому засіданні 25.03.2013 р. оголошено вступну та резолютивну частини рішення.

Під час нового розгляду справи ТОВ „Олімпекс Транс" до початку вирішення спору по суті, який відбувся в судовому засіданні 11.03.2013 р., подало прийняту судом до розгляду письмову заяву (вх. № 1655/2013 від 06.03.2013 р.) про уточнення позовних вимог, якою змінило предмет позову в частині стягнення 33732,66 грн., а саме замість відшкодування збитків просить стягнути передоплату згідно п.п.12.7, 12.8 договору від 15.07.2010 р. № 12072010. Решта вимог залишена без змін.

Необхідно відмітити, що аналогічна за змістом заява (вх. № 31710 від 03.11.2011 р.) подавалась в процесі попереднього розгляду справи, проте вона не приймається судом до уваги, оскільки всупереч ч.4 ст.22 ГПК України подана після початку вирішення спору по суті.

ТОВ „СП Міські Фасади" не визнало позов, посилаючись на те, що: договір підряду від 15.07.2010 р. № 12072010 чинності не набув у зв'язку з непередачею позивачем проектної документації; аванс на придбання матеріальних ресурсів замовник перерахував з порушенням встановлених умовами договору строків; фронт робіт був переданий підряднику лише частково. За таких обставин, на думку відповідача, твердження позивача про несвоєчасне виконання відповідачем своїх зобов'язань за договором є безпідставним, оскільки відповідно до ч.4 ст.612 ЦК України прострочення боржника не настає, якщо зобов'язання не може бути виконане внаслідок прострочення кредитора, тому нарахування неустойки є неправомірним. Окрім цього, ТОВ „СП Міські Фасади" зауважує, що ним у лютому 2010 р. виконано будівельні роботи на суми 53997,60 грн. і 17020,87 грн., про що складено акти прийому-здачі виконаних робіт, які позивач до цього часу не підписав, не повернув і не оплатив. Також відповідач відзначає, що актом готовності об'єкта до експлуатації від 24.03.2011 р. № 2128, який підписано, в т.ч. замовником, без жодних зауважень, рекреаційно-житловий комплекс з паркінгом визнано закінченим будівництвом та готовим до експлуатації, а, отже, твердження позивача про те, що відповідачем виконано не всі роботи, є необґрунтованим. Окремо ТОВ „СП Міські Фасади" зазначає, що наказом від 21.10.2010 р. № 678 Інспекцією державного архітектурно-будівельного контролю в Одеській області скасовано (анульовано) виданий ТОВ ,,Олімпекс Транс" дозвіл від 12.12.2006 р. № 660/06 на виконання будівельних робіт в рекреаційно-житловому комплексі за адресою: м. Одеса, вул. В. Інбер,3,5,7 у м. Одесі.

Розглянувши матеріали справи, вислухавши пояснення представників сторін, перевіривши обґрунтованість їхніх доводів, господарський суд Одеської області частково відмовляє у задоволенні позову, виходячи з такого.

15.07.2010 р. між ТОВ „СП Міські Фасади" (підрядник) та ТОВ „Олімпекс Транс" (замовник) укладено договір підряду № 12072010 (договір) на виконання робіт, згідно якого замовник доручає, а підрядник приймає на себе зобов'язання виконати роботи по облаштуванню навісного вентилюючого фасаду паркінгу в рекреаційно-житловому комплексі по вул. В. Інбер,3,5,7 у м. Одесі, детальний опис яких зазначений у додатку № 1 (п.2.1 договору), а замовник зобов'язався на умовах і в порядку, встановленому положеннями договору, прийняти та оплатити роботи, виконані підрядником (п.2.2 договору).

Відповідно до п.п.3.1,3.3 договору договірна ціна виконання робіт, які є предметом договору, згідно додатка № 2 (Протокол погодження договірної ціни), - 954120,00 грн., у т.ч. ПДВ 20% - 159020,16 грн. Договірна ціна є твердою та може змінюватись за взаємною згодою сторін тільки у наступних випадках: зміни обсягу робіт за рішенням замовника, в т.ч. при внесенні змін в проектну документацію, зміни податкового законодавства, якщо це впливає на вартість робіт.

У п.п.4.1,4.2,4.3 договору сторони визначили, що оплата робіт здійснюється замовником щомісячно за фактично виконаний обсяг робіт в національній валюті України на підставі актів виконаних робіт згідно порядку, вказаного у ст.9 „Порядок здачі-приймання виконаних робіт". В акти виконаних робіт включаються тільки фактично виконані роботи. Оплата здійснюється методом банківського переводу на підставі рахунків, які виставляються підрядником. Оплата повинна бути здійснена замовником протягом 5 банківських днів з моменту підписання сторонами акта приймання виконаних робіт та виставлення рахунка підрядника. Протягом 14 банківських днів з моменту укладення цього договору замовник перераховує підряднику аванс на придбання матеріальних ресурсів згідно з додатком № 2 (Протокол погодження договірної ціни).

Відповідно до п.п.5.1,5.2 договору строк виконання робіт по договору погоджений сторонами та складає 78 календарних днів без атмосферних опадів. Датою початку робіт для цілей цього договору є 16.07.2010 р. Строк виконання робіт, передбачений в додатку № 3 до договору, може на вимогу підрядника змінитись у випадку внесення за рішенням замовника змін в проектну документацію. Будь-які зміни строку виконання робіт оформлюються додатковою угодою до цього договору.

Підрядник виконує роботи в два етапи у відповідності до вимог проектної документації та діючих державних будівельних норм і правил. Замовник повинен надати підряднику проектну документацію згідно додатку № 1. Здача замовнику виконаних будівельних робіт здійснюється за фактом виконання таких робіт та оформлюється актом виконаних робіт (п.п.6.1,6.2,6.7 договору).

Згідно із п.п.7.2.8,7.2.10 договору підрядник зобов'язаний письмово повідомити замовника про наявність будь-яких обставин, які перешкоджають або можуть перешкоджати своєчасному та/або якісному виконанню робіт. При цьому підрядник повинен повідомити замовника про наявність таких обставин в строк не пізніше 3-х робочих днів після дня виявлення підрядником таких обставин. Підрядник зобов'язаний не починати виконання робіт до отримання необхідних для їх виконання документів.

У пунктах 9.1,9.2 договору вказано, що приймання та оцінка виконаних робіт визначається у відповідності до вимог проектної документації, діючих державних будівельних норм та правил. Підрядник не пізніше останнього робочого дня поточного місяця складає акти виконаних робіт за формою додатку № 5, підписані технічним наглядом замовника, та надає їх замовнику на розгляд. До кожного акту додається виконавча схема, з фізичною прив'язкою до елементів виконаних об'ємів, схема також повинна бути підписана технічним наглядом замовника.

Акти виконаних робіт є лише документами, які підтверджують факт виконання об'ємів вказаних в них робіт. Виконані по договору роботи приймаються, а належне їх виконання підтверджується, шляхом підписання сторонами підсумкового акту приймання робіт в порядку, передбаченому договором (п.9.7 договору).

У випадку розірвання договору складається двосторонній акт про фактично виконані об'єми робіт, в якому зазначається об'єм робіт фактично виконаних підрядником на момент отримання відповідною стороною повідомлення про розірвання договору, а також розмір нарахованих штрафних санкцій, якщо такі були. Вказаний акт підписується в порядку, встановленому ст.9 договору, та є підставою для проведення розрахунків між сторонами. Якщо в результаті складання двостороннього акту про фактично виконані об'єми робіт виявиться, що замовник перерахував підряднику суму, яка перевищує ту, яку він винен підряднику згідно акту, то підрядник компенсує свою заборгованість перед замовником, як різницю між оплаченою сумою та сумою затвердженого акту про фактично виконані об'єми робіт. Оплата здійснюється підрядником протягом 5 банківських днів з моменту підписання вищевказаного акту (п.п.12.6,12.8. договору).

У відповідності до п.18.1 договору він вступає в силу з моменту його підписання уповноваженими представниками сторін, перерахування замовником авансу підряднику у повному об'ємі, а також надання замовником проектної документації підряднику, необхідної для виконання будівельних робіт, та діє до повного виконання сторонами взятих на себе зобов'язань по цьому договору.

До договору сторонами підписано додатки: № 1 - Технічне завдання; № 2 - Протокол узгодження договірної ціни умов фінансування; № 3 - Графік виконання робіт, № 4 - Опис робіт, що виконуються.

Згідно додатку № 2 до договору договірна ціна складає 954120,00 грн., умови фінансування: 16 липня - 19 липня 2010 р. - авансовий платіж на придбання матеріалів 280000,00 грн., 19 липня - 05 серпня 2010 р. - 200000 грн., 16.08.2010 р. - оплата у відповідності з актом виконаних робіт, 16.09.2010 р. - оплата у відповідності з актом виконаних робіт, 05.10.2010 р. - повний розрахунок на підставі підсумкового акту виконаних робіт.

Графік виконання робіт (додаток № 3 до договору) має наступну інформацію: 16-23 липня 2010 р. - комплектація об'єкту; 24-30 липня 2010 р. - монтаж алюмінієвого каркасу та утеплювача стін паркінгу; 30 липня - 06 серпня 2010 р. - монтаж алюмінієвого каркасу та утеплювача стін паркінгу; 6-13 серпня 2010 р. - облицювання козирка паркінгу алюмінієвим композитним матеріалом; 13-20 серпня 2010 р. - облицювання стін паркінгу керамогранітом; 20-27 серпня 2010 р. - облицювання стін паркінгу керамогранітом, монтаж алюмінієвого каркасу та утеплювача на стіни будинку; 27 серпня - 03 вересня 2010 р. монтаж алюмінієвого каркасу та утеплювача на стіни будинку; 03-10 вересня 2010 р. - облицювання стін будинку керамогранітом; 10-17 вересня 2010 р. - облицювання стін будинку керамогранітом, монтаж алюмінієвого каркасу по декоративному елементу; 17-24 вересня 2010 р. - монтаж алюмінієвого каркаса по декоративному елементу, облицювання декоративного елементу керамогранітом; 24 вересня - 1 жовтня 2010 р. - облицювання декоративного елементу керамогранітом.

Сторонами за договором підписано доповнення до договору № 1 від 26.08.2010 р., за яким підрядник виконує на свій ризик та здає замовнику в строк до 01.11.2010 р. роботи по обшивці площ фасаду, передбачених під розміщення скісних квітників, керамогранітом, договірною ціною 470 грн./1кв.м., загальною вартістю 30080,00 грн., аванс на придбання матеріалів 60% від вартості робіт - 18048,00 грн.

За умовами підписаного 26.08.2010 р. сторонами доповнення № 2 до договору підрядник повинен виконати та здати замовнику в строк до 26.09.2010 р. роботи по обшивці декоративного елемента фасаду, алюмінієвим композитним матеріалом; загальна вартість робіт 110600,00 грн., аванс на придбання матеріалів - 66360,00 грн.

Згідно доповнення № 3 від 26.08.2010 р. до договору підрядник зобов'язався виконати та здати в строк до 26.10.2010 р. роботи по обшивці колон та підшивці козирка вхідної групи, алюмінієвим композитним матеріалом; загальна вартість робіт складає 102700,00 грн., аванс на придбання матеріалів - 61620,00 грн.

Крім того, 26.08.2010 р. сторонами підписано доповнення № 4 до договору, за умовами якого виконанню підрядником підлягають роботи по виготовленню та монтажу огорожі паркінгу в строк до 01.10.2010 р., загальною вартістю 45454,89 грн., аванс на придбання матеріалів - 27272,94 грн.

За умовами доповнення № 5 від 26.08.2010 р. до договору підряду від 15.07.2010 р. підрядник зобов'язався виконати та передати замовнику в строк до 10.09.2010 р. роботи по монтажу системи водовідливу паркінга, загальною вартістю 5710,38 грн., аванс на придбання матеріалів - 3426,23 грн.

Відповідно до п.5 доповнень №№ 1-5 до договору розрахунок з підрядником за виконані роботи здійснюється замовником протягом 3-х робочих днів після підписання актів приймання-передачі виконаних робіт.

Загальна договірна ціна будівельних робіт, що визначена у договорі та доповненнях до нього, складає 1248665,27 грн.

На виконання договору з урахуванням доповнень замовник оплатив 899079,41 грн. авансу та вартості виконаних робіт, а саме 20.07.2010 р. перераховано 100000,00 грн., 27.07.2010 р. - 180000,00 грн., 19.08.2010 р. - 150000,00 грн., 01.09.2010 р. - 150000,00 грн., 22.09.2010 р. - 97353,85 грн., 12.10.2010 р. - 130000,00 грн., 08.02.2011 р. - 14725,56 грн., 09.02.2011 р. - 40000,00 грн., 17.05.2011 р. - 37000,00 грн., що підтверджується платіжними дорученнями та виписками по рахунку підрядника.

ТОВ „СП Міські Фасади" обумовлені договором підряду та доповненнями до нього будівельні роботи виконано на загальну суму 865346,75 грн., що підтверджується зведеним актом приймання-передачі виконаних робіт від 21.12.2010 р., підписаним обома сторонами.

Також з матеріалів справи вбачається, що замовник неодноразово повідомляв підрядника про порушення ним встановлених строків виконання робіт за договором підряду та доповненнями до нього, вимагав здійснити необхідні заходи щодо усунення таких порушень і прискорення виконання робіт та попереджав, що у разі невиконання зазначених вимог в повному обсязі розірве договір і в судовому порядку стягне неустойку за неналежне виконання обов'язків за підрядною угодою. Крім того, в період з 04.04.2011 р. по 16.06.2011 р. робітники від підрядника - ТОВ „СП Міськи Фасади" на території об'єкта будівництва були відсутні і, відповідно, будівельні роботи на об'єкті відповідачем не виконувалися, що підтверджується наявними в справі актами, складеними комісією у складі представників позивача та інших підрядних організацій.

13.05.2011 р. сторонами складено та підписано двосторонній акт, котрим встановлено факт порушення підрядником узгоджених сторонами строків виконання робіт за договором, що є підставою для нарахування останньому штрафу на підставі п.10.3 зазначеного договору.

В подальшому в зв'язку з невиконанням у повному обсязі передбачених договором підряду та доповненнями до нього робіт та істотним порушенням встановлених строків виконання робіт позивач відповідно до умов п.12.5 договору направив відповідачеві претензію від 17.06.2011 р. № 35/11, в якій повідомив про розірвання договору підряду, нарахування неустойки згідно з п.10.3 договору за порушення строків виконання робіт в сумі 181000,00 грн., згідно з п.12.2 договору за розірвання договору на передбачених зазначеним цим пунктом підставах в сумі 62433,30 грн. та виклав вимогу сплатити вказану неустойку, а також переплачені грошові кошти за невиконані роботи в сумі 33732,66 грн. в строк до 04.07.2011 р. Доказом надходження 23.06.2011 р. до відповідача зазначеної претензії разом з актом звірки взаєморозрахунків сторін за договором підряду є квитанція кур'єрської доставки відправлення.

Залишення відповідачем претензії без відповіді і задоволення спричинило звернення до господарського суду з уточненою позовною заявою в рамках провадження у даній справі.

Відповідно до ст.875 ЦК України за договором будівельного підряду підрядник зобов'язується збудувати і здати у встановлений строк об'єкт або виконати інші будівельні роботи відповідно до проектно-кошторисної документації, а замовник зобов'язується надати підрядникові будівельний майданчик (фронт робіт), передати затверджену проектно-кошторисну документацію, якщо цей обов'язок не покладається на підрядника, прийняти об'єкт або закінчені будівельні роботи та оплатити їх; договір будівельного підряду укладається на проведення нового будівництва, капітального ремонту, реконструкції (технічного переоснащення) підприємств, будівель (зокрема житлових будинків), споруд, виконання монтажних, пусконалагоджувальних та інших робіт, нерозривно пов'язаних з місцезнаходженням об'єкта; до договору будівельного підряду застосовуються положення цього кодексу, якщо інше не встановлено законом.

Господарський суд, проаналізувавши наведену вище норму матеріального права в аспекті спірних правовідносин, відзначає, що між сторонами виникли господарські зобов'язання, підставою яких є письмовий Договір будівельного підряду.

Згідно ч.1 ст.548 ЦК України виконання зобов'язання (основного зобов'язання) забезпечується, якщо це встановлено договором або законом. В силу ч.1 ст.546 ЦК України виконання зобов'язання може забезпечуватися, зокрема, неустойкою (штраф, пеня).

За змістом п.3 ч.1 ст.611 ЦК України у разі порушення зобов'язання настають правові наслідки, встановлені договором або законом, зокрема, сплата неустойки.

В ст.549 ЦК України надано визначення неустойки (штрафу, пені), під якою слід розуміти грошову суму або інше майно, які боржник повинен передати кредиторові у разі порушення боржником зобов'язання.

Положеннями п.10.3 договору передбачено, що за невиконання підрядником робіт в строки, встановлені цим договором, з вини підрядника, останній сплачує замовнику пеню в розмірі 1000,00 грн. за кожен день прострочки.

Слід відмітити, що суб'єкти господарювання при укладенні договору наділені законодавцем правом забезпечення виконання господарських зобов'язань встановленням окремого виду відповідальності - договірної санкції за невиконання чи неналежне виконання договірних зобов'язань, у зв'язку з чим закріплена в п.10.3 договору неустойка не суперечить вимогам законодавства. Аналогічна позиція викладена в постанові Верховного Суду України від 22.11.2010 р. по справі № 14/80-09-2056.

Матеріалами справи підтверджується та не заперечується відповідачем (13.05.2011 р. ним підписано відповідний двосторонній акт) порушення підрядником встановлених строків виконання робіт за договором та доповненнями № 1 - № 5 до нього, з огляду на що ТОВ „Олімпекс Транс" на підставі п.10.3 договору та з урахуванням вимог ч.6 ст.232 ГК України правомірно нарахувало та заявило до стягнення неустойку за період з 03.11.2010 р. по 03.05.2011 р. в сумі 181000,00 грн.

Окрім цього, відповідно до ч.ч.1,3 ст.651 ЦК України зміна або розірвання договору допускається лише за згодою сторін, якщо інше не встановлено договором або законом. У разі односторонньої відмови від договору у повному обсязі або частково, якщо право на таку відмову встановлено договором або законом, договір є відповідно розірваним або зміненим. Ідентичне правило міститься в ч.1 ст.188 ГК України.

В ст.849 ЦК України передбачено, що якщо підрядник своєчасно не розпочав роботу або виконує її настільки повільно, що закінчення її у строк стає явно неможливим, замовник має право відмовитися від договору підряду та вимагати відшкодування збитків. Якщо під час виконання роботи стане очевидним, що вона не буде виконана належним чином, замовник має право призначити підрядникові строк для усунення недоліків, а в разі невиконання підрядником цієї вимоги - відмовитися від договору підряду та вимагати відшкодування збитків або доручити виправлення роботи іншій особі за рахунок підрядника.

В п.п.12.1,12.2,12.5 договору сторони визначили, що договір може бути розірваний між ними у випадках, встановлених договором та діючим законодавством України. Замовник має право в односторонньому порядку, не звертаючись до суду, відмовитись від виконання договору, попередивши про це підрядника письмово за 30 календарних днів до дати розірвання, у випадку якщо: підрядник з своєї або субпідрядників вини відстає від кінцевих строків графіка виконання робіт та протягом 30 днів після отримання попередження замовника про порушення графіка виконання робіт не ліквідує таке відставання, або виконує роботи настільки повільно, що їх закінчення до встановленого договором строку стає явно неможливим; підрядник не має змоги виконати свої договірні зобов'язання та не надає на вимогу замовника надійні докази можливого виконання цих зобов'язань в майбутньому. При розірванні договору на умовах п.12.2 договору підрядник повинен сплатити штраф замовнику в розмірі 5% від вартості договірної ціни з врахуванням ПДВ; сторона, яка прийняла рішення розірвати договір, надсилає письмове повідомлення іншій стороні. В цьому випадку дія договору припиняється на 15 день після отримання відповідною стороною письмового повідомлення про розірвання договору іншою стороною, за умови, що більш пізніший строк не встановлений безпосередньо в самому повідомленні.

Як зазначено вище, у зв'язку з невиконанням у встановлені строки передбачених договором та доповненнями до нього будівельних робіт та істотним порушенням встановлених строків виконання робіт, ТОВ „Олімпекс Транс" претензією від 17.06.2011 р. № 35/11, яку вручено 23.06.2011 р., повідомило ТОВ „СП Міськи Фасади" про розірвання договору підряду від 15.07.2010 р. № 12072010 та нарахування неустойки за порушення останнім своїх зобов'язань за даним договором.

Таким чином, дію договору з ініціативи замовника в односторонньому припинено на 15 день після отримання підрядником названої претензії, тобто 08.07.2011 р.

Приймаючи до уваги наведене, цілком обґрунтованою являється позовна вимога про стягнення на підставі п.12.2 договору штрафу у розмірі 62433,30 грн., а саме 5% від вартості договірної ціни робіт (з урахуванням доповнень до договору складає 1248665,27 грн.).

В задоволенні решти позову суд відмовляє, оскільки 33732,66 грн. переплати не можуть бути стягнуті згідно п.п.12.6,12.8 договору від 15.07.2010 р. № 12072010, тому що за змістом цих умов угоди різниця між оплаченою сумою та сумою фактично виконаних робіт повертається підрядником протягом 5 банківських днів з моменту підписання підсумкового двостороннього акту про фактично виконані об'єми, в якому вказується стан розрахунків. Докази оформлення сторонами такого акту відсутні, а, відтак, подія, від якої розраховується строк виконання обов'язку відповідача, не настала. При цьому в майбутньому, посилаючись на приписи ст.ст.1212,1213 ЦК України, ТОВ „Олімпекс Транс" не позбавлено права, попередньо направивши вимогу згідно ч.2 ст.530 ЦК України, звернутись до суду з позовом про стягнення безпідставно набутих коштів у сумі переплати, адже договір, за яким вони отримані, на теперішній час розірвано.

Враховуючи викладене, позовну заяву в частині стягнення з ТОВ ,,СП Міські Фасади" на користь ТОВ ,,Олімпекс Транс" 181000,00 грн. неустойки та 62433,30 грн. штрафу слід задовольнити, а щодо стягнення 33732,66 грн. переплати - відмовити.

Такий висновок місцевого господарського суду зроблено за результатами в т.ч. дослідження обставин, на необхідність вивчення яких вказав Вищий господарський суд України, направляючи справу на новий розгляд.

Зокрема, господарським судом Одеської області з'ясовано, що:

- факт несвоєчасної оплати авансу міг би вплинути на строки виконання робіт за договором тільки у випадку одержання замовником повідомлення про це від підрядника в порядку п.п.7.2.8,7.2.10 договору, які зобов'язують підрядника письмово повідомляти замовника про наявність будь-яких обставин, які перешкоджають або можуть перешкоджати своєчасному та/або якісному виконанню робіт у строк не пізніше 3-х робочих днів після дня виявлення підрядником таких обставин;

- передача замовником проектної документації на термін дії договору ніяким чином не вплинула, т.я., по-перше, повідомлення згідно п.п.7.2.8,7.2.10 договору про неспроможність виконувати взяті на себе обов'язки через відсутність проектної документації замовнику не надходили, а, по-друге, в абз.1 п.3.2 договору підрядник заявив, що він добре проаналізував та розуміє характер робіт, їхній обсяг по проектній документації та іншим даним, представленим підряднику, передбачив та оцінив всі складові роботи, матеріали, обладнання, засоби, послуги, інші зобов'язання, а також всі витрати, необхідні для виконання робіт;

- наявний у матеріалах справи акт приймання-передачі виконаних робіт від 30.09.2010 р. на суму 565644,90 грн. повністю входить до акту від 21.12.2010 р. на суму 865346,75 грн., тому їхні показники не можна плюсувати;

- акти приймання виконаних робіт від 03.02.2011 р. на суму 299701,85 грн., від 11.02.2011 р. на суму 53997,60 грн., від 27.02.2011 р. на суму 17020,87 грн. (т.2, а.с.23-25) не повинні враховуватись під час визначення загальної суми виконаних робіт, оскільки позивач виконання робіт за цими актами заперечує, їх не підписував та не отримував. При цьому ч.1 ст.882 ЦК України, яка регулює порядок передачі та прийняття виконаних робіт за договором будівельного підряду, встановлює обов'язок замовника, який одержав повідомлення підрядника про готовність до передання робіт, виконаних за договором будівельного підряду, негайно розпочати їх прийняття, в той час як докази направлення підрядником актів від 03.02.2011 р. на суму 299701,85 грн., від 11.02.2011 р. на суму 53997,60 грн., від 27.02.2011 р. на суму 17020,87 грн. відсутні;

- акт готовності об'єкта до експлуатації від 24.03.2011 р. № 2128, за яким рекреаційно-житловий комплекс з паркінгом по вул. В. Інбер,3,5,7 в м. Одесі комісією прийнято без зауважень не являється документом, який відповідно до договору посвідчує факт виконання робіт. До того ж існуюче станом на дату проведення будівництва законодавство (п.10 постанови Кабінету Міністрів України „Про Порядок прийняття в експлуатацію закінчених будівництвом об'єктів" від 08.10.2008 р. № 923) дозволяло прийняття об'єкта в експлуатацію до закінчення робіт, виконанням яких займався підрядник;

- утримання неустойки згідно з п.10.3 договору з останньої оплати, яку мав здійснити замовник, передбачено угодою на випадок виконання сторонами договору в повному обсязі, що в даному випадку унеможливлюється припиненням дії договору замовником в односторонньому порядку внаслідок порушень, допущених підрядником;

- договір на момент його розірвання не був припиненим, т.я. п.18.1 встановлює строк дії до повного виконання сторонами взятих на себе зобов'язань, в зв'язку з чим міг бути розірваним;

- станом на 17.06.2011 р., тобто дату складання претензії № 35/11, ніякі роботи, окрім названих у зведеному акті приймання-передачі виконаних робіт від 21.12.2010 р., не виконані.

Крім того, господарський суд вважає за потрібне надати правову оцінку доводам відповідача, викладеним у відзиві на позовну заяву, стосовно того, що наказом від 21.10.2010 р. № 678 Інспекцією державного архітектурно-будівельного контролю в Одеській області скасовано (анульовано) виданий ТОВ ,,Олімпекс Транс" дозвіл від 12.12.2006 р. № 660/06 на виконання будівельних робіт в рекреаційно-житловому комплексі за адресою: м. Одеса, вул. В. Інбер,3,5,7 у м. Одесі.

Відповідно до ч.17 ст.29 Закону України „Про планування і забудову територій" від 20.04.2000 р. № 1699-III, чинного на момент анулювання дозволу, здійснення будівельних робіт на об'єктах містобудування без дозволу на виконання будівельних робіт або його перереєстрації, а також здійснення не зазначених у дозволі будівельних робіт вважається самовільним будівництвом і тягне за собою відповідальність згідно із законом.

Таким чином, відсутність дозволу на будівельні роботи спричиняє визнання об'єкту самовільним будівництвом, проте на чинність правочину та обов'язки за ним не впливає.

Окремо потрібно відмітити, що встановлений факт виконання робіт без дозволу є підставою для направлення повідомлення до правоохоронних органів згідно ст.90 ГПК України.

На підставі ст.49 ГПК України судові витрати покладаються на сторони пропорційно розміру задоволених позовних вимог.

Керуючись ст.ст.33,34,43,44-49,82-85 ГПК України, вирішила:

Позов задовольнити частково.

Стягнути з Товариства з обмеженою відповідальністю ,,СП Міські Фасади" (63025, м. Одеса, вул. Коблевська, 26, код 34598268) на користь Товариства з обмеженою відповідальністю ,,Олімпекс Транс" (м. Одеса, вул. Гоголя, 7, кв. 1, код 19346586) 181000/сто вісімдесят одна тисяча/ грн. 00 коп. неустойки, 62433/шістдесят дві тисячі чотириста тридцять три/ грн. 30 коп. штрафу, 2434/дві тисячі чотириста тридцять чотири/ грн. 33 коп. державного мита, 207/двісті сім/ грн. 28 коп. витрат на ІТЗ судового процесу.

В решті позову відмовити.

Рішення набирає законної сили після закінчення 10-денного строку з дня його підписання і може бути оскаржено в апеляційному порядку.

Наказ видати після набрання рішенням законної сили.

Повний текст рішення підписано 28.03.2013 р.

Головуючий суддя Лічман Л.В.

Судді: Зайцев Ю.О.

Оборотова О.Ю.