Постанова

від 25.02.2009 по справі 35/449-07

ХАРКІВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД

35/449-07

Україна

Харківський апеляційний господарський суд

ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

«18»лютого 2009 р.                                                                Справа № 35/449-07

Колегія суддів у складі:

головуючого судді Погребняка В.Я., судді Афанасьєва В.В., судді  Шевель О. В.,

при секретарі Цвірі Д.М.

за участю представників сторін:

позивача: Волохай І.Ю., довіреність № б/н від 15.12.2008 р., Удовенко Ю.А. –директор,

відповідача: Фісатіді Г.Д., довіреність № б/н від 22.01.2009 р.,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в приміщенні Харківського апеляційного господарського суду апеляційну скаргу Закритого акціонерного товариства «Радмир-Центр», м. Харків (вх. № 3067 Х/3-9 від 25.12.2008 р.) на рішення господарського суду Харківської області від 02.12.2008 р. у справі № 35/449-07

за позовом: Товариства з обмеженою відповідальністю «Марк ОК ЛТД», м. Харків,

до: Закритого акціонерного товариства «Радмир-Центр», м. Харків,

про: спонукання до виконання умов договору та відшкодування збитків у розмірі 105 000,00 грн.,

встановила:

У вересні 2007 р. позивач –Товариство з обмеженою відповідальністю «Марк ОК ЛТД»(далі - позивач) - звернувся до господарського суду Харківської області з позовом до Закритого акціонерного товариства «Радмир-Центр»)далі –відповідач) про спонукання до виконання умов договору та відшкодування збитків у розмірі 105 000,00 грн. Позивач просив зобов'язати відповідача виконати свої обов'язки за Договором № 64-Т/2006 про надання телефонних номерів в постійну експлуатацію шляхом реалізації права користування та розпорядження телефонними номерами у кількості 100 штук у приміщенні за адресою: м. Харків, вул.. Ак. Павлова, 271; подовжити строк дії договору № 64-Т/2006 про надання телефонних номерів в постійну експлуатацію шляхом реалізації права користування та розпорядження телефонними номерами з 31.12.2007 року по 31.10.2008 року. Стягнути з відповідача на користь позивача грошову суму у розмірі 105 000 грн., а також суму державного мита у розмірі 1 050 грн. і суму оплати витрат на інформаційно-технічне забезпечення процесу у розмірі 118 грн.

Рішенням господарського суду Харківської області від 02.12.2008 р.(суддя Швед Е.Ю.) позов задоволено частково. Стягнуто з відповідача на користь позивача 105 000 грн. основного боргу, 1 050,00 грн. держмита та 118,00 грн. витрат на інформаційно - технічне забезпечення судового процесу. Зобов'язано ЗАТ «Радмір-Центр»виконати свої зобов'язання по договору № 64-Т/2006 перед ТОВ «Марк ОК ЛТД»і реалізувати своє право на користування та розпорядження телефонними номерами у кількості 100 шт. у приміщенні за адресою: м. Харків, вул. Ак. Павлова, 271 протягом строку дії договору № 64-Т/2006 від 25.05.2006 р. В частині заявлених позовних вимог про подовження строку дії договору № 64-Т/2006 –в позові відмовлено. Рішення обґрунтовано тим, що, всі необхідні для підключення 100 телефонних номерів роботи були виконані позивачем і не підключення телефонних номерів до мережі відбулось не з вини відповідача, який не надав серверної кімнати для розміщення телекомунікаційного обладнання позивача. Відповідно до ч.2 ст.903 ЦК України, якщо неможливість виконання договору виникла з вини замовника, він зобов'язаний виплатити виконавцю плату в повному обсязі, якщо інше не встановлено законом або договором. Позивач визнає, що відповідачем здійснена часткова оплата послуг у розмірі 30 000 грн., отже  вимоги щодо стягнення з відповідача суми у розмірі 58 000 грн. обґрунтовані. Послуги зв'язку не були надані відповідачеві позивачем з вини відповідача, як замовника цих послуг. Виходячи з того, що номерний ресурс, передбачений для виділення відповідачу Додатком №3 до Договору №64/Т-2006 не відповідає номерному ресурсу, розміщеному на сайті відповідача http://www.radmir-expohall.com.ua, суд зробив висновок про отримання відповідачем послуг зв'язку від третьої особи. За наданими документами право власності у відповідача на телекомунікаційну мережу, побудовану відповідачем, не виникало. Відповідно до ч.1 ст.317 ЦК України, власнику належить право володіння, користування та розпорядження своїм майном. Відповідачем не надано доказів переходу до нього права власності або будь-якого з зазначених повноважень, які б підтверджували законність використання телекомунікаційної мережі відповідачем. Використання мережі позивача відповідачем  без оплати та згоди позивача, є порушенням норм ст. 321 ЦК України, згідно якої право власності є непорушним. Ніхто не може бути протиправно позбавлений цього права або обмежений у його здійсненні. Згідно ч.1 ст.390 ЦК України, власник майна має право вимагати від особи, яка знала або могла знати, що вона володіє майном незаконно, передачі всіх доходів від майна, яке вона отримала або могла отримати за весь час володіння ним.  Таким чином, суд прийшов до висновку про обґрунтованість вимог щодо стягнення суми у розмірі 47 000 грн. В задоволенні вимог позивача щодо продовження строку дії Договору № 64-Т/2006 від 25.05.2006 задоволенню не підлягають, оскільки договір № 64-Т/2006 було пролонговано до 31.12.2007 року. Сторонами не надано доказів направлення відповідних листів про розірвання договору до дати 01.12.2007 року, у зв'язку договір автоматично продовжив свою дію до 31.12.2008 р., тобто вказаний договір діє на час розгляду справи.

Відповідач з рішенням суду першої інстанції не погодився, звернувся до апеляційного господарського суду з апеляційною скаргою, в якій просить рішення господарського суду Харківської області від 02.12.2008 р. по справі № 35/449-07 скасувати та ухвалити нове рішення, яким відмовити у задоволенні позову в повному обсязі, посилаючись на порушення господарським судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права та його необґрунтованість. В письмових поясненнях від 30.01.2009 р. відповідач також просив скасувати заходи забезпечення позову, вжиті на підставі ухвали господарського суду Харківської області від 11.09.2007 р. Так, апелянт зазначає, що Постановляючи оскаржуєме рішення та задовольняючі позовні вимоги щодо стягнення з , ЗАТ «Радмир-Центр»на користь ТОВ «Марк ОК ЛТД»105 000,00 грн. основного боргу за договором № 64-Т/2006 суд першої інстанції послався на ч. 2 ст. 903 та ч. 1 ст. 390 ЦК України, але у суду першої інстанції не було жодних підстав для задоволення позовних вимог щодо стягнення з ЗАТ «Радмир-Центр»на користь ТОВ «Марк ОК ЛТД»суми у розмірі 58000,00 грн., за надання телефонних номерів. Відповідно до ч. 1 ст. 390 ЦК України власник майна має право вимагати від особи, яка знала або могла знати, що вона володіє майном незаконно (недобросовісного набувача), передання усіх доходів від майна, які вона одержала або могла одержати за весь час володіння ним. В рішенні господарського суду першої інстанції від 02.12.2008р. зазначено, що ТОВ «Марк 0К ЛТД»в будинку № 271 по вулиці Академіка Павлова в м. Харкові було побудовано телекомунікаційну мережу, а саме розподільчу телефонну і комп'ютерну мережі. Середньомісячний прибуток позивача від надання у користування одного телефонного номеру складає 47,00 грн. Також суд першої інстанції в рішенні від 02.12.08р. зазначив, що на даний час телекомунікаційні послуги надаються ЗАТ «Радмир-Центр»Товариством з обмеженою відповідальністю «Велтон Телеком»шляхом використання телекомунікаційної мережі побудованої ТОВ «Марк ОК ЛТД». Стаття 390 ЦК України міститься в главі 29 ЦК України «Захист прав власності». При цьому стаття 390 ЦК України передбачає порядок розрахунків при витребуванні майна із чужого незаконного володіння. Позовні вимоги позивача полягали у стягненні з ЗАТ «Радмир-Центр»боргу за договором № 64-Т/2006 про надання телефонних номерів в постійну експлуатацію. Крім цього відповідач телекомунікаційну мережу ТОВ «Марк ОК ЛТД»не використовує та не отримувало та не отримує доходів від використання зазначеної мережі. Все це, на думку відповідача свідчить про те, що судом першої інстанції при задоволенні позовних вимог з частині стягнення з ЗАТ «Радмир-Центр»суми у розмірі 47 000,00 грн. була застосована норма яка не підлягає застосуванню.

          Ухвалою Харківського апеляційного господарського суду від 29.12.2008 р. апеляційну скаргу позивача було прийнято до провадження, розгляд справи  призначено на 02.02.2009 р.

В судове засідання 02.02.2009 р. з'явилися уповноважені представники позивача і відповідача і надали пояснення по справі.

02.02.2009 р. розгляд справи було відкладено на 14:30 год. 18.02.2009 р. в зв'язку з витребуванням у сторін додаткових доказів та письмових пояснень у справі.

          Для розгляду даної справи ухвалою заступника голови Харківського апеляційного господарського суду від 17.02.2009 р. було сформовано колегію суддів у складі: головуючий суддя  Погребняк В.Я., суддя Афанасьєв В.В., суддя Шевель О.В.

          В судове засідання 18.02.2009 р. з'явились уповноважені представники  позивача і відповідача та надали пояснення по справі з урахуванням вимог ухвали суду від 02.02.2009 р. Позивачем на виконання вимог ухвали були надані письмові пояснення, копії ліцензій на здіснення діяльності у галузі зв'язку на території України, копії договорів № 477 від 26.08.2004 р. та № 478 від 26.08.2004 р., розрахунок середньомісячного доходу від надання послуг зв'язку за одним телефонним номером, копії звітів про наявність засобів зв'язку, копії звітів про доходи від послуг зв'язку.

Враховуючи те, що норми ст.38 ГПК України щодо обов'язку господарського суду витребувати у сторін документи і матеріали, необхідні для вирішення спору, кореспондуються з диспозитивним правом сторін подавати докази, п. 4 ч. 3 ст. 129 Конституції України визначає одним з принципів судочинства свободу в наданні сторонами суду своїх доказів і у доведенні перед судом їх переконливості, судова колегія вважає, що апеляційним господарським судом в межах наданих ним повноважень створені належні умови для надання сторонами доказів та здійснені всі необхідні дії щодо витребування додаткових доказів, та вважає за можливе розгляд справи за апеляційною скаргою відповідача здійснити за наявними у справі і додатково поданими на вимогу судової колегії матеріалами і документами.

          Перевіривши повноту встановлених судом обставин справи та наданих сторонами в підтвердження обставин справи доказів, надану в рішенні суду їх юридичну оцінку, дослідивши матеріали справи та правильність застосування господарським судом норм матеріального та процесуального права, заслухавши представників позивача, відповідача, розглянувши доводи апеляційної скарги, судова колегія вважає, що апеляційна скарга відповідача підлягає задоволенню, рішення господарського суду Харківської області від 02.12.2008 р. по справі № 35/449-07 підлягає скасуванню з прийняттям нового рішення про відмову в задоволенні позову, виходячи з наступного.

Як вбачається з матеріалів справи, 25.05.2006 р. між ТОВ «Марк ОК ЛТД»(позивач) і ЗАТ «Радмир-Центр»(відповідач) був укладений договір № 64-Т/2006 про надання телефонних номерів в постійну експлуатацію. Відповідно до ст.1 зазначеного договору Компанія (позивач) надає Абоненту (відповідач) право користування  та розпорядження телефонними номерами в кількості 100 шт., наданими за адресою: м. Харків, вул. Ак. Павлова, 271, а Абонент зобов'язується реалізувати це право та оплачувати послуги Компанії на умовах цього Договору.

Як зазначено в п.7.1 Договору, він вступає в силу з моменту його підписання сторонами і дії до 31.12.2005 р. Господарським судом Харківської області при дослідженні тексту договору встановлено, і це не заперечується сторонами, що в п. 7.1. рік вказаний помилково, і замість «2005 р.»слід розуміти «2006 р.».

Господарським судом Харківської області зроблено висновок, що за своєю правовою природою укладений між сторонами договір є договором про надання послуг.

Загально відносини сторін щодо надання та тримання послуг врегульовані главою 63 ЦК України, а саме ст.ст.910-907 ЦК України.

Так, відповідно до ст.901 ЦК України, за договором про надання послуг одна сторона (виконавець) зобов'язується за завданням другої сторони (замовника) надати послугу., яка споживається в процесі вчинення певної дії або здіснення певної діяльності, а замовник зобов'язується оплатити виконавцю зазначену послугу, якщо інше не встановлено договором.

Згідно ст.903 ЦК України, якщо договором передбачено надання послуг за плату, замовник зобов'язаний оплатити надану йому послугу в розмірі, у строки та в порядку, що встановлені договором.

Згідно ст.907 ЦК України, договір про надання послуг може бути розірвано, у тому числі шляхом односторонньої відмови від договору, в порядку на підставах, встановлених цим Кодексом, іншим законом або домовленістю сторін.

Порядок і наслідки розірвання договору про надання послуг визначаються домовленістю сторін або законом.

В преамбулі договору № 64-Т/2006 про надання телефонних номерів зазначено, що він укладений сторонами на підставі Закону України «Про телекомунікації».

Зі змісту Договору слідує, що телефонні номери в кількості 100 шт. передавались Абоненту саме для надання йому Компанією телекомунікаційних послуг.

Відповідно до ст.1 Закону України від 18.11.2003 р. № 1280-IV «Про телекомунікації»телекомунікаційна послуга - це продукт діяльності оператора та/або провайдера телекомунікацій, спрямований на задоволення потреб споживачів у сфері телекомунікацій.

Телекомунікація (електрозв'язок) - це передавання, випромінювання та/або приймання знаків, сигналів, письмового тексту, зображень та звуків або повідомлень будь-якого роду по радіо, проводових, оптичних або інших електромагнітних систем.

Телекомунікаційна мережа - це комплекс технічних засобів телекомунікацій та споруд, призначених для маршрутизації, комутації, передавання та/або приймання знаків, сигналів, письмового тексту, зображень та звуків або повідомлень будь-якого роду по радіо, проводових, оптичних та інших електромагнітних системах між кінцевими обладнаннями.

Технічні засоби телекомунікацій - це обладнання, станційні та лінійні споруди, призначені для утворення телекомунікаційних мереж.

Відповідно до Правил надання та отримання телекомунікаційних послуг, затверджених постановою Кабінету Міністрів України від 09.08.2005р. № 720 абонентський номер - це номер, який присвоюється абоненту оператором телекомунікацій на підставі договору про надання телекомунікаційних послуг для ідентифікації в телекомунікаційній мережі кінцевого обладнання, підключеного до цієї мережі.

Таким чином, судова колегія приходить до висновку, що укладений між сторонами Договір № 64-Т/2006 про надання телефонних номерів в постійну експлуатацію є договором про надання телекомунікаційних послуг в розумінні Закону України «Про телекомунікації».

Згідно ст.177 ЦК України об'єктами цивільних прав є речі, у тому числі грошв т цінні папери. Інше майно, майнові права, результати робіт, послуги, результати інтелектуальної, творчої діяльності, а також інша матеріальні та нематеріальні блага.

Все це свідчить про те, що абонентський (телефонний) номер сам по собі не є об'єктом цивільних прав, а надання абонентського (телефонного) номеру саме по собі не є послугою.

Згідно п.11 ч.1 ст.32 Закону України від 18.11.2003 р. № 1280-IV «Про телекомунікації», споживач має право на відмову від телекомунікаційних послуг у порядку, встановленому договором про надання телекомунікаційних послуг.

          Договір № 64-Т/2006 передбачає, що Абонент має право відмовитися віл наданих йому Компанією телефонних номерів. (п.3.1.3 Договору.).

          Згідно п.7.6. вказаного Договору, він може бути припинений (розірваний) в передбаченому законом порядку.

          Відповідно до ст.651 ЦК України, зміна або розірвання договору допускається лише за або законом згодою сторін, якщо інше не встановлено договором.

          У разі односторонньої відмови від договору у повному обсязі або частково, якщо право на таку відмову встановлено договором або законом, договір є відповідно розірваним або зміненим.

Як вбачається з матеріалів справи, 29.12.2006 р. відповідачем було направлено позивачу листа вих. № 551 про розірвання договору з посиланням на п.7.6. Договору та п.11.ст.32 Закону України «Про телекомунікації».

Аналізуючи обставини справи, чинне законодавство та дії сторін, направлені на встановлення, зміну та припинення цивільних прав та обов'язкові, судова колегія приходить до висновку, що Договір № 64-Т/2006 р. від 25.05.2006 р. було розірвано в односторонньому порядку шляхом направлення відповідачем позивачу відповідного листа 29.12.2006 р., оскільки умови договору у поєднанні з ст.ст.651, 907 ЦК України, ст.32 Закону України «Про телекомунікації»надають право споживачу послуги, а в даному випадку це відповідач, в односторонньому порядку відмовитися від договору про надання послуг.

Крім того, відповідно до ст.188 ГК України, зміна та розірвання господарських договорів в односторонньому порядку не допускається, якщо інше не передбачено законом або договором. Як вже зазначалося, стосовно договорів про надання телекомунікаційних послуг чинне законодавства допускає можливість односторонньої відмови від договору, що має наслідком його розірвання. Тому в даному випадку не може бути застосовано порядок, передбачений ч.2-ч.5 ст.188 ГК України.

Відтак, висновок господарського суду Харківської області про продовження дії Договору № 64-Т/2006 р. від 25.05.2006 р. є помилковим. Відповідно не може бути задоволена вимога про зобов'язання відповідача виконати свої обов'язки за договором і реалізувати право на користування та розпорядження телефонними номерами у кількості 100 шт. у приміщенні за адресою м. Харків, вул. Ак. Павлова, 271 та вимога про стягнення 58 000,00 грн.

Що стосується заявленої позивачем вимоги про стягнення 47 000,00 грн.. судова колегія вважає за необхідне зазначити наступне.

В обґрунтування позовних вимог в цій частині позивач посилається на те, що вказана сума є упущеною вигодою, яку позивач не отримав через неприйняття відповідачем у користування 100 телефонних номерів. Ці платежі, як вказує позивач він не отримав з вини відповідача, який ухилявся від підключення телефонних номерів з 20.09.2006 р. На дату подання позову упущена вигода склала 47 000 грн.

Господарський суд Харківської області, задовольняючи позову в цій частині, послався на те, що  послуги зв'язку не були надані відповідачеві позивачем з вини відповідача, як замовника цих послуг. Номерний ресурс, передбачений для виділення відповідачу Додатком №3 до Договору № 64/Т-2006 не відповідає номерному ресурсу, розміщеному на сайті відповідача http://www.radmir-expohall.com.ua, а саме додатком передбачено початкові цифри телефонного індексу 763, а телефонні номери відповідача починаються з цифр 717 та 736, з чого суд зробив висновок про отримання відповідачем послуг зв'язку від третьої особи. За наданими документами право власності у відповідача на телекомунікаційну мережу, побудовану відповідачем, не виникало. Технічними умовами № 01-01/10 від 02.06.2006 р., на підставі яких сторонами підписано технічне завдання № 01-02/09 роботи з будівництва телекомунікаційної мережі проводились за рахунок ТОВ «Марк ОК ЛТД». І оскільки згідно ч.1 ст.317 ЦК України, власнику належить право володіння, користування та розпорядження своїм майном, а відповідачем не надано доказів переходу до нього права власності або будь-якого з зазначених повноважень, які б підтверджували законність використання телекомунікаційної мережі відповідачем, то використання мережі позивача відповідачем без оплати та згоди позивача, є порушенням норм ст. 321 ЦК України, згідно якої право власності є непорушним. Ніхто не може бути протиправно позбавлений цього права або обмежений у його здійсненні.  Згідно ч.1 ст.390 ЦК України, власник майна має право вимагати від особи, яка знала або могла знати, що вона володіє майном незаконно, передачі всіх доходів від майна, яке вона отримала або могла отримати за весь час володіння ним.

Судова колегія зазначає наступне.

Матеріалами справи підтверджується, що позивачем було здійснено будівництво розподільчої телекомунікаційної мережі в середині приміщення відповідача за адресою м. Харків, вул. Ак. Павлова, 271 та магістральної мережі, прокладення оптико-волоконного кабелю до приміщення відповідача за вказаною адресою. Проведення робіт здійснювалось позивачем за власний рахунок за погодженням з відповідачем на підставі робочого проекту № 01-03/23, підписаного з боку відповідача Генеральним директором Тулузовим І.Г.

Після закінчення будівництва приймальною комісією складено Акт № 108/95 про прийняття в експлуатацію телефонних лінійних споруд від 20.09.2006 р.

З боку відповідача цей документ підписано особою, яка названа технічним директором Горстка Т.В.

До апеляційної скарги відповідачем було надані довідка про те, що Горстка Т.В. ніколи не був у трудових відносинах з ЗАТ «Радмир-Центр», така особа не займала будь-яких посад у відповідача. З 01.03.2006 р. по теперішній час технічним директором ЗАТ «Радмир-Центр»є Василевський Ю.М., на підтвердження чого відповідач надав копію наказу № 15-к від 01.03.2006 р.

Інші особи від відповідача Акт № 108/95 не підписували.

Господарським судом Харківської області зроблено висновок проте, що саме з дати підписання Акту прийняття в експлуатацію телефонних лінійних споруд –20.09.2006 р. –відповідач мав змогу експлуатувати збудовану позивачем телекомунікаційну мережу.

Судова колегія не може погодитися з висновком господарського суду Харківської області.

Як видно з наявного в справі листування, телекомунікаційна мережа не була готова до експлуатації станом на день направлення відповідачем листа про розірвання договору № 64-Т/2006, що за поясненнями представника відповідача, і обумовило прийняття рішення про розірвання вказаного договору.

В своєму листі вих. № 109 від 20.09.06р. позивач зазначив: «...для своевременного предоставления услуг связи... просим указать планируемую дату ввода в зксплуатацию данного обьекта. Также просим согласовать календарные планы проведення Вашей стороной строительных и отделочных работ в помещении серверной, нашей стороной проведение монтажных и пусконаладочных работ и тестовой зксплуатации телекоммуникационного оборудования...». Тобто незважаючи на те, що 20.09.2006 р. було складено акт № 108/95 про прийняття в експлуатацію телефонних лінійних споруд, в той же день сам позивач просить узгодити календарні плани проведення ним робіт, необхідних для надання послуг за Договором.

Листом № 474 від 13.11.2006 р. відповідач сповістив про пошкодження невідомими особами телефонної каналізації з кабелями зв'язку, і просить позивача, з метою недопущення зриву строків початку надання послуг зв'язку, вжити заходів з ремонту.  У відповідь на цей лист позивач своїм листом № 138 від 14.11.2006 р. повідомив відповідача, що для виконання ним ремонтних робіт необхідно надати документ, що підтверджує факт пошкодження, підписаний ХФ ВАТ «Укртелеком»і представником організації, з вини якої сталося пошкодження, договір між цією організацією та підрядником.

Господарський суд в своєму рішенні від 02.12.2008 р. як на підставу стягнення 47 000,00 грн. послався на ст.321 ЦК України, та на ч.1 ст.390 ЦК України, відповідно до якої власник майна має право вимагати від особи, яка знала або могла знати, що вона володіє майном незаконно (недобросовісного набувача), передання усіх доходів від майна, які вона одержала або могла одержати за весь час володіння ним.

Відповідно до ч.1 ст.22 ЦК України, особа, якій завдано збитків у результаті порушення її  цивільного права, має право на їх відшкодування.

Збитками , зокрема, є доходи, які особа могла б реально одержати за звичайних обставин, якби її право не було порушено (упущена вигода).

Але позивач в порушення ст.33 ГПК України не довів, що відповідачем використовується майно позивача, а саме телекомунікаційна мережа. Твердження позивача щодо неправомірного використання відповідачем збудованої позивачем мережі ґрунтуються виключно на припущеннях позивача про те, що відповідач отримує телекомунікаційні послуги від іншого оператора за допомогою побудованої позивачем мережі.

Також позивачем не доведено, що відповідачем отримані будь які доходи , пов'язані з володінням майном позивача –телекомунікаційної мережі. Початок перебігу строку такого володіння –з 20.09.2006 р. –за твердженням позивача також не може бути взятий до уваги з причини, що вказані вище.

Судова колегія приймає до уваги те, що позивач, збудувавши телекомунікаційну мережу, поніс певні витрати.

Однак, договором № 64-Т/2006 не передбачено право позивача на компенсацію відповідачем витрат на будівництво телекомунікаційної мережі.

          Враховуючи викладене, судова колегія вважає, що за таких обставин оскаржуване відповідачем рішення господарського суду Харківської області від 02.12.2008 р.  з порушенням норм матеріального права, викладені в рішенні суду висновки не відповідають обставинам справи, а тому рішення підлягає скасуванню, а апеляційна скарга підлягає задоволенню.

          Питання про судові витрати повинні бути вирішено відповідно до ст.49 ГПК України.

          Як вбачається з матеріалів справи, ухвалою господарського суду Харківської області від 11.09.2007 р. часткового задоволено заяву позивача про забезпечення позову та заборонено відповідачеві експлуатацію телекомунікаційної мережі, що належить та побудована позивачем і розташована за адресою м. Харків, вул. Академіка Павлова, 271, і її перебудування, використання у власних інтересах з будь-якою метою, надання дозволів третім особам на здійснення по відношенню до неї будь-яких дій та вчинення інших дій, що можуть призвести до її пошкодження або зниження вартості до вирішення спору по суті.

          Згідно ст.68 ГПК України питання про скасування забезпечення позову вирішується господарським судом, що розглядає справу, із зазначенням про це в рішення чи ухвалі.

          Оскільки суд апеляційної інстанції в силу ч.2 ст. 99 ГПК України при перегляді рішення  в апеляційному порядку користується правами, наданими суду першої інстанції, а відповідачем заявлено відповідне клопотання про скасування заходів по забезпеченню позову, судова колегія вважає за необхідне це клопотання задовольнити.

На підставі викладеного, керуючись ст. ст.49, 68, 99, 101, п.2 ч.1 ст.103, п. 4 ч. 1 ст. 104, ст. 105 ГПК України, колегія суддів,

постановила:

          Апеляційну скаргу Закритого акціонерного товариства «Радмир-Центр», м. Харків –задовольнити.

          Рішення господарського суду Харківської області від 02.12.2008 р. у справі № 35/449-07 скасувати повністю та прийняти нове рішення, яким в задоволенні позову відмовити повністю.

          Стягнути з Товариства з обмеженою відповідальністю «Марк ОК ЛТД»(м. Харків. Вул. Червоножовтнева,6, п/р 26009017497 в ХАК «Земельний Банк», м. Харків МФО 351652, код ЄДРПОУ 14073089) на користь Закритого акціонерного товариства «Радмир-Центр», (м. Харків, вул. Академіка Павлова», 271 р/р 260003001378 в ХФ ОТ «ВаБанк», м. Харків МФО 350620, код ЄДРПОУ 33067067) 525,00 грн. витрат за подання апеляційної скарги.

          Скасувати заходи по забезпеченню позову, введені ухвалою господарського суду Харківської області від 11.09.2007 р. у справі № 35/449-07 у вигляді заборони відповідачеві експлуатації телекомунікаційної мережі, що належить та побудована позивачем і розташована за адресою м. Харків, вул. Академіка Павлова, 271, і її перебудування, використання у власних інтересах з будь-якою метою, надання дозволів третім особам на здійснення по відношенню до неї будь-яких дій та вчинення інших дій, що можуть призвести до її пошкодження або зниження вартості.

          Доручити господарському суду Харківської області видати відповідні накази.

Головуючий суддя                                                                      В.Я.Погребняк

                     Суддя                                                                       В.В.Афанасьєв

                     Суддя                                                                       О.В.Шевель.