Ухвала

від 18.04.2013 по справі 2а-8007/12/1370

ЛЬВІВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

18 квітня 2013 р. Справа № 2428/13/876 Львівський апеляційний адміністративний суд в складі:

Головуючого судді - Качмара В.Я.,

суддів - Богаченка С.І., Мікули О.І.,

розглянувши у порядку письмового провадження в м.Львові апеляційну скаргу Департаменту контролю за виробництвом та обігом спирту, алкогольних напоїв і тютюнових виробів Державної податкової служби України на постанову Львівського окружного адміністративного суду від 17 грудня 2012 року в справі за позовом Товариства з обмеженою відповідальністю «Тема-Лев» до Департаменту контролю за виробництвом та обігом спирту, алкогольних напоїв і тютюнових виробів Державної податкової служби України про скасування рішень про застосування фінансових санкцій,

В С Т А Н О В И В :

14.09.2012р. позивач звернувся до суду з позовом до Департаменту контролю за виробництвом та обігом спирту, алкогольних напоїв і тютюнових виробів Державної податкової служби України (далі - Департамент) про визнання протиправними дій відповідача щодо прийняття рішень про застосування фінансових санкцій №000185 та №000186 від 17.08.2012р. і про визнання протиправними (недійсними) та скасування цих рішень, якими до Товариства з обмеженою відповідальністю «Тема-Лев» (далі - ТОВ) застосовано фінансові санкції у вигляді штрафів в розмірі 65280,72грн та 320742,72грн відповідно.

Постановою Львівського окружного адміністративного суду від 17.12.2012р. у справі №2а-8007/12/1370 позов задоволено частково. Визнано протиправними і скасовано вищевказані рішення відповідача.

Не погодившись із винесеним рішенням, його оскаржив Департамент, посилаючись на порушення судом норм матеріального права, вважає, що оскаржувані рішення скасовані судом неправомірно, адже такі винесені з чітким дотриманням вимог законодавства та до позивача, за порушення встановлених законодавчими актами правил здійснення господарської діяльності, повинні бути вжиті відповідні санкції.

Особи, що беруть участь у справі, в судове засідання для розгляду апеляційної скарги не прибули, про дату, час та місце розгляду справи були повідомлені належним чином, клопотань від осіб, які беруть участь у справі, про розгляд справи за їх участю не поступало, а тому колегія суддів, у відповідності до ч.1 ст.197 КАС України, вважає за можливе розглянути справу в порядку письмового провадження за наявними у справі матеріалами, оскільки таку може бути вирішено на основі наявних у ній доказів. Перевіривши матеріали справи, доводи апеляційної скарги у їх сукупності, апеляційний суд приходить до переконання, що апеляційна скарга задоволенню не підлягає.

Задовольняючи частково позов, суд першої інстанції виходив із того, що суду не представлено матеріалів, на підставі яких було прийнято рішення про застосування фінансових санкцій. Проведення опису реквізитів марок акцизного збору не проводилося, вилучена продукція вивезена зі складу позивача, відбір взірців для проведення дослідження відбувався без представників позивача за межами належного йому складського приміщення.

Такі висновки суду першої інстанції є правильними.

Судом першої інстанції встановлено, що ТОВ є суб'єктом підприємницької діяльності, основними видами діяльності якого є оптова торгівля напоями, роздрібна торгівля алкогольними та іншими напоями, діяльність автомобільного вантажного транспорту, оптова торгівля хімічними продуктами, роздрібна торгівля косметичними та парфумерними продуктами (а.с.30).

Суб'єкти підприємницької діяльності при здійсненні роздрібної торгівлі підакцизними товарами, в тому числі алкогольними напоями, повинні керуватися Законами України «Про державне регулювання виробництва і обігу спирту етилового, коньячного і плодового, алкогольних напоїв та тютюнових виробів» (далі - Закон), «Про забезпечення санітарного та епідемічного благополуччя населення», «Порядком заняття торговельною діяльністю і правилами торговельного обслуговування населення», затвердженими постановою Кабінету Міністрів України №108 від 08.02.1995р., «Правилами роздрібної торгівлі алкогольними напоями», затвердженими постановою Кабінету Міністрів України (далі - КМУ) №854 від 30.07.1996р., та іншими нормативно-правовими актами, які регламентують торговельну діяльність, в тому числі підакцизними товарами.

Законом, який визначає основні засади державної політики щодо регулювання виробництва, експорту, імпорту, оптової і роздрібної торгівлі спиртом етиловим, коньячним і плодовим, спиртом етиловим ректифікованим виноградним, спиртом етиловим ректифікованим плодовим, спиртом-сирцем виноградним, спиртом-сирцем плодовим, алкогольними напоями та тютюновими виробами, забезпечення їх високої якості та захисту здоров'я громадян, а також посилення боротьби з незаконним виробництвом та обігом алкогольних напоїв і тютюнових виробів на території України є Закон.

Згідно із абзацом 3 ч.4 ст.11 вказаного Закону алкогольні напої та тютюнові вироби, які виробляються в Україні, а також такі, що імпортуються в Україну, позначаються марками акцизного податку в порядку, визначеному законодавством.

Наведеними нормами закріплений обов'язок суб'єкта підприємницької діяльності здійснювати реалізацію алкогольних напоїв маркованих марками акцизного податку встановленого зразка, та відповідальність за невиконання цього обов'язку.

Частиною 1 ст.17 Закону передбачено, що за порушення норм цього Закону щодо виробництва і торгівлі спиртом етиловим, коньячним і плодовим, спиртом етиловим ректифікованим виноградним, спиртом етиловим ректифікованим плодовим, спиртом-сирцем виноградним, спиртом-сирцем плодовим, алкогольними напоями та тютюновими виробами посадові особи і громадяни притягаються до відповідальності згідно з чинним законодавством.

В силу абзацу 15 ч.2 ст.17 Закону за зберігання, транспортування, реалізації фальсифікованих алкогольних напоїв та тютюнових виробів, алкогольних напоїв та тютюнових виробів без марок акцизного збору встановленого зразка або з підробленими марками акцизного збору до суб'єктів господарювання застосовується штраф у розмірі 100 відсотків вартості товару, але не менше 1700 гривень.

При цьому з контексту вище наведеної статті вбачається, що для застосування до продавця алкогольних напоїв та тютюнових виробів відповідальності на підставі вищенаведеної норми Закону достатньо самого факту здійснення продавцем зберігання або/та реалізації фальсифікованих алкогольних напоїв, алкогольних напоїв та тютюнових виробів без марок акцизного збору встановленого зразка або з підробленими марками акцизного збору.

Відповідно до абз.17 ст.1 Закону фальсифікація алкогольних напоїв та тютюнових виробів - це умисне, з корисливою метою виготовлення алкогольних напоїв та тютюнових виробів з порушенням технології чи з неправомірним використанням знака для товарів і послуг, чи копіюванням форми, упаковки, зовнішнього оформлення, а так само прямим відтворенням товару іншого підприємця з самовільним використанням його імені.

У пп.14.1.107 п.14.1 ст.14 ПК України наведено визначення, що марка акцизного податку - це спеціальний знак для маркування алкогольних напоїв та тютюнових виробів, віднесений до документів суворого обліку, який підтверджує сплату акцизного податку, легальність ввезення та реалізації на території України цих виробів.

Підпунктом 14.1.109 п.14.1 вказаної статті передбачено, що маркування алкогольних напоїв та тютюнових виробів - це наклеювання марки акцизного податку на пляшку (упаковку) алкогольного напою чи пачку (упаковку) тютюнового виробу в порядку, визначеному КМУ щодо виробництва, зберігання та продажу марок акцизного податку.

За змістом п.п.226.6, 226.7, 226.9 ст.226 ПК України та «Положення про виготовлення, зберігання, продаж марок акцизного податку та маркування алкогольних напоїв і тютюнових виробів», затвердженого постановою КМУ №1251 від 27.12.2010р. (далі - Положення) маркуванню підлягають усі алкогольні напої з вмістом спирту етилового понад 8,5 відсотка об'ємних одиниць. Кожна марка акцизного податку на алкогольні напої повинна мати окремий номер та позначення про суму сплаченого акцизного податку за одиницю маркованої продукції, місяць і рік випуску марки. Вважаються такими, що немарковані, зокрема, алкогольні напої та тютюнові вироби з підробленими марками акцизного податку.

У п.5 Положення, зокрема, передбачено, що на кожну марку наносяться такі реквізити: для алкогольних напоїв - напис, що складається з початкових літер слів "алкоголь імпортний" ("алкоголь вітчизняний") - "АІ" ("АВ"), двох двозначних чисел (місяць і рік, у якому вироблено марки), розділених скісними лініями, та зазначення суми акцизного податку, сплаченої за одиницю маркованої продукції, з точністю до тисячного знака.

Згідно з п.20 Положення маркування алкогольних напоїв і тютюнових виробів здійснюється виробниками цієї продукції.

За змістом п.226.11 ст.226 ПК України зберігання не маркованих в установленому порядку алкогольних напоїв та тютюнових виробів забороняється.

Таким чином, суб'єкти підприємницької діяльності, які здійснюють зберігання алкогольних напоїв, повинні додержуватись вимог абз.3 ч.4 ст. 11 Закону, ст.226 ПК України та п.20 Положення щодо належного маркування алкогольних напоїв.

Контроль за дотриманням норм цього Закону здійснюють органи, які видають ліцензії, а також інші органи в межах компетенції, визначеної законами України у відповідності до ч.1 ст.16 Закону.

Зокрема, у відповідності до п.15 ст.8 Закону України «Про державну податкову службу в Україні» Державна податкова адміністрація України забезпечує виготовлення марок акцизного збору, їх зберігання, продаж та організовує роботу, пов'язану із здійсненням контролю за наявністю цих марок на пляшках (упаковках) алкогольних напоїв і на пачках (упаковках) тютюнових виробів під час їх транспортування, зберігання і реалізації.

Згідно п.6 «Положення про Департамент», затвердженого наказом Міністерства фінансів України №1289 13.10.2011р., зареєстрованого в Міністерстві юстиції України за №1271/2009 від 07.11.2011р.(далі - Положення-1) Департамент, відповідно до покладених на нього завдань: виконує роботу щодо здійснення контролю, зокрема, за: виробництвом та обігом спирту, алкогольних напоїв і тютюнових виробів; зберіганням, обліком та використанням марок акцизного податку; ліцензуванням регіональними управліннями роздрібної торгівлі алкогольними напоями і тютюновими виробами; організовує роботу, пов'язану із замовленням, зберіганням, продажем та обліком марок акцизного податку на алкогольні напої та тютюнові вироби, відбором зразків з метою проведення експертизи щодо їх автентичності, здійсненням контролю за наявністю цих марок на пляшках (упаковках) з алкогольними напоями і на пачках (упаковках) тютюнових виробів під час їх транспортування, зберігання і реалізації; організовує та бере участь у перевірках діяльності суб'єктів господарювання щодо виробництва та обігу спирту, алкогольних напоїв, тютюнових виробів, в інвентаризації спирту, готової продукції та сировини; застосовує у випадках, передбачених законодавством, фінансові санкції до суб'єктів господарювання за порушення вимог законодавства, яке регулює відносини у сфері виробництва та обігу спирту, алкогольних напоїв і тютюнових виробів.

Також у відповідності до п.8.2 вищевказаногоПоложення-1 Департамент відповідно до покладених на нього завдань і повноважень має право в установленому порядку проводити відбір зразків марок акцизного податку з метою проведення експертизи щодо їх автентичності.

Департамент здійснює повноваження безпосередньо та через регіональні управління в Автономній Республіці Крим, областях, містах Києві та Севастополі, які діють як самостійні функціональні підрозділи з правами юридичної особи у складі органів державної податкової служби в Автономній Республіці Крим, областях, містах Києві та Севастополі, п.9 Положення-1.

03.02.2012р. працівниками ГВПМ СДПІ ВПП у м.Львові проведено огляд складського приміщення ТОВ, що розташований за адресою м.Львів, вул.Ковельська, 109, під час якого виявлено алкогольні напої та відібрано їх взірці (а.с.10-18).

17.02.2012р. працівниками податкової міліції було проведено обшук на вищевказаному складі ТОВ, під час якого було виявлено та вилучено 76238 пляшок алкогольних напоїв різних найменувань торгових марок, з ознаками підробки марок акцизного збору на алкогольні напої (а.с.19-29).

18.02.2012р. вилучені алкогольні напої передані на відповідальне зберігання в ПП «Інвестцентр» відповідно до акту прийому-передачі алкогольних напоїв від 18.02.2012р. та накладної №6102 від 18.02.2012р.

19.04.2012р. оперативним працівником податкової міліції відібрано в Львівській обласні філії ПП «Інвестцентр» алкогольні напої, які вилучені в ТОВ для проведення експертизи.

Згідно висновків експерта Науково-дослідного експертно-криміналістичного центру при Управлінні МВС України на Львівській залізниці (далі - НДЕКЦ) №171 від 15.02.2012р. (фактично спеціаліста) (далі - висновок №171) та №505 від 06.08.2012р. (далі - висновок №505) встановлено, що 15 марок акцизного податку для маркування алкогольних напоїв з назвами алкогольної продукції «Прайм респект» - 1 шт., «Істина Крижана» - 3 шт., «Вдала Фляга» - 2 шт., «Добірна пшенична межа» - 3 шт., «Прайм Євростандарт» - 2 шт., « 5 Капель На житніх сухарях» - 1 шт. та «Білий налив» - 3 шт. із зазначеними реквізитами - підроблені шляхом видалення реквізитів з автентичних марок та нанесення нових(а.с.69-88).

За результатами експертного дослідження експерта НДЕКЦ - висновок експерта №506 від 03.07.2012р.(далі - висновок №506) встановлено, що алкогольні напої з назвами алкогольної продукції: «Приватна колекція горілка Київська» - 2 пл., «Володя і медведі класична» - 2 пл. «Володя і медведі м'яка» - 2 пл., «Массандра Кримська мускатна» - 2 пл., «Массандра Графа Воронцова» - 2 пл., не відповідають вимогам держстандартів України на горілки особливі, за органолептичними показниками: наявності сторонніх домішок. (а.с.59-68).

Як встановлено у висновку спеціаліста НДЕКЦ №172 від 16.02.2012р.(далі - висновок №172), надані на дослідження алкогольні напої з назвами алкогольної продукції: «Масандра Особлива Кримська мускатна» - 1 пл., «Володя і медведі Класична» - 1 пл., «Істинна Чиста» - 1 пл., «Вдала Фляга» - 1 пл., «Пульс Актів» - 1 пл., «Володя і медвежі Мяка» - 1 пл., «Пульс Классік» - 1 пл., «Прайм Волд-клас» - 2, «Прайм Універсал» - 1 пл., «Приватна колекція Київська» - 2 пл., «Біленька Класична» - 1 пл., «Істинна Прозора» - 1 пл., «Прайм Респект» - 1 пл., «Пульс Айс» - 1 пл., «Істинна Срібна» - 1 пл., «Прайм Суперіор» - 1 пл., «Пульс Пауер» - 1 пл., «Пульс Еліт» - 1 пл., «Добірна Пшенична межа» - 1 пл., «Масандра» Графа Воронцова» - 1 пл., «Масандра» Князя Галіцина» - 1 пл., «П'ять капель» - 1 пл., «Біленька Класична» - 1 пл., «Вдала» - 1 пл., «Істинна Класична» - 1 пл., «Смачна з медом і перцем» - 1 пл., «Артемівська з перцем» - 1 пл., «Вдала Житня» - 1 пл., «Артемівська Срібна» - 1 пл., «Добірна з перцем» - 1 пл., виготовлені з порушенням вимог державного стандарту, не заводських (кустарних) умовах шляхом змішування води та етилового спирту(а.с.89-91).

17.08.2012р. Департаментом прийнято рішення №000185 та №000186 про застосування до ТОВ фінансових санкцій у вигляді штрафу в розмірі 65280,72грн та 320742,72грн відповідно, за вчинення, виявленого на підставі протоколу огляду від 17.02.2012р., порушення ст.1 Закону.

Пунктом 3 «Порядку застосування фінансових санкцій, передбачених статтею 17 Закону України «Про державне регулювання виробництва і обігу спирту етилового, коньячного і плодового, алкогольних напоїв та тютюнових виробів»», затвердженого постановою КМУ №790 від 02.06.2003р. (далі - Порядок), чітко встановлено, що фінансові санкції застосовуються у вигляді штрафів у розмірах, передбачених Законом, до суб'єктів підприємницької діяльності, винних у вчиненні порушень.

Відповідно до п.5 цього ж Порядку підставою для прийняття рішення про застосування фінансових санкцій є: акт перевірки додержання суб'єктом підприємницької діяльності встановлених законодавством вимог, обов'язкових для виконання під час здійснення оптової і роздрібної торгівлі алкогольними напоями та/або тютюновими виробами, складений органом, що видав ліцензію, у якому зазначається зміст порушення і конкретні порушені норми законодавства; результати проведення органом, який видав ліцензію, іншими органами виконавчої влади в межах їх компетенції перевірок суб'єкта підприємницької діяльності, пов'язаної з виробництвом та обігом спирту, алкогольних напоїв та тютюнових виробів; матеріали правоохоронних, податкових та інших органів виконавчої влади щодо недотримання суб'єктами підприємницької діяльності вимог законодавчих та інших нормативно-правових актів про виробництво та обіг спирту, алкогольних напоїв та тютюнових виробів.

Так, у відповідності до ст.190 КПК України (1960р.) з метою виявлення слідів злочину та інших речових доказів, з'ясування обстановки злочину, а також інших обставин, які мають значення для справи, слідчий проводить огляд місцевості, приміщення, предметів та документів.

Статтями 177, 181 КПК України (1960р.) передбачено, що обшук проводиться в тих випадках, коли є достатні підстави вважати, що знаряддя злочину, речі й цінності, здобуті злочинним шляхом, а також інші предмети і документи, які мають значення для встановлення істини в справі чи забезпечення цивільного позову, знаходяться в певному приміщенні або місці чи в якої-небудь особи. Обшук в приміщеннях, що їх займають підприємства, установи і організації, провадяться в присутності їх представників.

А також, зі змісту ст.199 КПК України (1960 р.) вбачається, що у разі потреби слідчий має винести постанову про вилучення або відібрання зразків, необхідних для експертного дослідження. Про відібрання зразків складається протокол.

З вимог ст.ст.85, 86 КПК України (1960р.) вбачається, що при провадженні слідчих дій під час досудового слідства і дізнання обов'язковим є ведення протоколів, в яких, зокрема, повинні бути зазначені всі істотні для справи обставини, виявлені при виконанні даної слідчої дії.

У ст.186 КПК України встановлено, що при обшуку або виїмці можуть бути вилучені лише предмети і документи, які мають значення для справи, а також цінності і майно обвинуваченого або підозрюваного з метою забезпечення цивільного позову або можливої конфіскації майна. Предмети і документи, які вилучені законом з обігу, підлягають вилученню незалежно від їх відношення до справи. Всі документи і предмети, які підлягають вилученню, слідчий повинен пред'явити понятим та іншим присутнім особам і перелічити в протоколі обшуку або виїмки чи в доданому до нього опису з зазначенням їх назви, кількості, міри, ваги, матеріалу, з якого вони виготовлені, та індивідуальних ознак. У необхідних випадках вилучені предмети і документи повинні бути на місці обшуку або виїмки упаковані і опечатані.

З таких підстав, лише за умови дотримання контролюючим чи правоохоронним органом вимог щодо фіксування факту виявленого порушення є підставою для прийняття рішення про застосування штрафних (фінансових) санкцій.

У відповідності до п.100.1 «Інструкції про призначення та проведення судових експертиз та експертних досліджень», затвердженої наказом Міністерства юстиції України №53/5 від 08.10.1998р.(далі - Інструкція) якщо матеріали і речовини виявлені у великій кількості, на дослідження направляються їх зразки.

Згідно п.3.4 Інструкції вилучення об'єктів, що підлягають дослідженню, та відібрання зразків оформлюються протоколом згідно з вимогами процесуального законодавства. У них, крім загальних реквізитів такого роду документів, зазначається, які саме зразки були вилучені або відібрані, їх кількість, умови відбору або вилучення, а також інші обставини, що мають значення для вирішення поставлених питань. Протокол підписується всіма особами, які брали участь у вилученні об'єктів, відібранні зразків.

Проте, суду не представлено жодних документів, які послугували законною підставою проведення відібрання зразків марок акцизного податку, зокрема постанови слідчого, та відповідно не подано протоколу про проведення такої слідчої дії - відібрання зразків.

Окрім цього, в протоколі обшуку від 17.02.2012 року відсутні будь-які дані щодо ідентифікації марок, які були представленні для проведення експертизи. Відтак, відсутні будь-які підтвердження щодо ідентичності вилучених у ТОВ марок акцизного податку та марок щодо яких у матеріалах справи є експерті висновки.

До того ж, не можливо стверджувати про фіктивність всієї партії марок акцизного податку, оскільки на дослідження експертам були представлені лише окремі марки, отримані без дотримання принципів проведення відбору цих зразків та в суду відсутні будь-які дані вважати, що вилучені алкогольні напої є партією.

Варто зазначити й те, що посилання суду першої інстанції на порушення ДСТУ 4165:2003 «Горілки і горілки особливі. Правила приймання і методи випробування» в частині відібрання меншої кількості марок, суд вважає необґрунтованим, оскільки вказаний нормативний акт на відібрання марок акцизного податку не розповсюджується.

У п.4 ДСТУ 4165:2003 «Горілки і горілки особливі. Правила приймання і методи випробування» встановлено кількість пляшок, які необхідно відібрати як взірці із кожної конкретної партії для проведення дослідження.

У відповідності до п.4 правила приймання підпункту 4.6. ДСТУ 4165:2003 для проведення в інших лабораторіях, що здійснюють незалежну експертизу, відбирають зразки горілки в пляшках об'ємом 2 дм3 і разом з актом відбирання проб передають у дослідну лабораторію. Зразки горілок для представлення у дослідні лабораторії повинні бути опломбовані печаткою заводу-виробника (або замовника проведення аналізу). В акті відбирання проб вказують: назву організації, в систему якої входить підприємство-виробник; назву підприємства-виробника і його місцезнаходження; назву горілки; дату розливання; кількість горілки в партії, від якої відібрана проба; номер документа про якість партії горілки; дату відбирання проби; посади, прізвище та підписи осіб, що відібрали пробу. При цьому, у дослідній лабораторії 1 дм3 відібраної проби горілки (середня проба) витрачається на органолептичні та фізико-хімічні дослідження, решту проби в пляшках зберігають до повного вирішення конфліктної ситуації, як контрольний зразок. Для визначення фізико - хімічних і органолептичних показників горілки з вибірки відбирають зразки загальним об'ємом не менше ніж 2дм3, тобто в разі розфасування в пляшки місткістю: 100см3 - 20 одиниць продукції, 250 см3 - 8 одиниць; 500 см3 - 4 одиниці; 750см3 - 4 одиниці; 1000 см3 і більше - 2 одиниці.

Відтак, при відборі зразків 03.02.2012р. було вилучено лише по одній пляшці алкогольної продукції, а 19.04.2012р. - по дві пляшки алкогольної продукції, а тому було порушено порядок відбору зразків за кількістю, тому висновки №172 та №506 не можуть стосуватись всієї партії вилученої зі складу ТОВ горілки. Крім цього, суду не представлено доказів про те, що вилучені товари слід вважати однією партією.

З розрахунку суми штрафних санкцій застосованих до ТОВ за зберігання фальсифікованих алкогольних напоїв представлених у своєму запереченні відповідачем, вбачається, що при визначенні суми санкції було взято такі показники:

- горілка «Прайм Універсал» - 1 пл.(згідно висновку №172 дослідження проводилось щодо 1 пл., згідно протоколу обшуку та опису з ТОВ вилучено 1040 пл.), відібрані зразки марок акцизного податку - не підроблені;

- горілка «Прайм Ворлд Клас» - 1 пл. (згідно висновку №172 дослідження проводилось щодо 1 пл., згідно протоколу обшуку та опису з ТОВ вилучено 1907 пл.), відібрані зразки марок акцизного податку - не підроблені;

- горілка «Прайм Респект» - 132 пл. (згідно висновку №172 дослідження проводилось щодо 1 пл., згідно протоколу обшуку та опису з ТОВ вилучено - 132 пл.);

- горілка « Прайм Суперіор» - 640 пл. (згідно висновку №172 дослідження проводилось щодо 1 пл., згідно протоколу обшуку та опису з ТОВ вилучено 640 пл.), відібрані зразки марок акцизного податку - не підроблені;

- горілка «Прайм Ворлд Клас» - 1 пл. (згідно висновку №172 дослідження проводилось щодо 1 пл., згідно протоколу обшуку та опису з ТОВ вилучено 1840 пл.), відібрані зразки марок акцизного податку - не підроблені;

- горілка «Істина Чиста» - 780 пл. (згідно висновку №172 дослідження проводилось щодо 1 пл., згідно протоколу обшуку та опису з ТОВ вилучено 780 пл.), відібрані зразки марок акцизного податку - не підроблені;

- горілка «Істина Прозора» - 1 пл. (згідно висновку №172 дослідження проводилось щодо 1 пл., згідно протоколу обшуку та опису з ТОВ вилучено 6060 пл.), відібрані зразки марок акцизного податку - не підроблені;

- горілка «Істина Срібна» - 1 пл. (згідно висновку №172 дослідження проводилось щодо 1 пл., згідно протоколу обшуку та опису з ТОВ вилучено 1660 пл.), відібрані зразки марок акцизного податку - не підроблені;

- горілка «Істина Класична» - 2400 пл. (згідно висновку №172 дослідження проводилось щодо 1 пл., згідно протоколу обшуку та опису з ТОВ вилучено 2400 пл.), відібрані зразки марок акцизного податку - не підроблені;

- горілка «Приватна колекція Київська» - 3816 пл. (згідно висновку №172 дослідження проводилось щодо 1 пл., згідно протоколу обшуку та опису з ТОВ вилучено 3816 пл.), відібрані зразки марок акцизного податку - не підроблені;

- горілка «Приватна колекція Київська» - 6264 пл. (згідно висновку №172 та №506 дослідження проводилось щодо 1 пл. та щодо 2 пл. відповідно, згідно протоколу обшуку та опису з ТОВ вилучено 6264 пл.);

- горілка «Вдала Житня» - 624 пл. (згідно висновку №172 дослідження проводилось щодо 1 пл., згідно протоколу обшуку та опису з ТОВ вилучено 624 пл.), відібрані зразки марок акцизного податку - не підроблені;

- горілка «Вдала Фляга» - 1 пл. (згідно висновку №172 дослідження проводилось щодо 1 пл., згідно протоколу обшуку та опису з ТОВ вилучено 408 пл.);

- горілка «Вдала Вдала» - 4152 пл. (згідно висновку №172 дослідження проводилось щодо 1 пл., згідно протоколу обшуку та опису з ТОВ вилучено 4152 пл.), відібрані зразки марок акцизного податку - не підроблені;

- горілка «Масандра Кримська мускатна» - 95 пл. (згідно висновку №172 та №506 дослідження проводилось щодо 1 пл. та щодо 2 пл. відповідно, згідно протоколу обшуку та опису з ТОВ вилучено 95 пл.), відібрані зразки марок акцизного податку - не підроблені;

- горілка «Масандра» Князя Галіцина» - 101 пл. (згідно висновку №172 дослідження проводилось щодо 1 пл., згідно протоколу обшуку та опису з ТОВ вилучено 101 пл.), відібрані зразки марок акцизного податку - не підроблені;

- горілка «Массандра Графа Воронцова» - 140 пл. (згідно висновку №172 та №506 дослідження проводилось щодо 1 пл. та щодо 2 пл. відповідно, згідно протоколу обшуку та опису з ТОВ вилучено 140 пл.), відібрані зразки марок акцизного податку - не підроблені;

- горілка «Біленька Класична» - 1 пл. (згідно висновку №172 дослідження проводилось щодо 1 пл., згідно протоколу обшуку та опису з ТОВ вилучено 2260 пл.), відібрані зразки марок акцизного податку - не підроблені;

- горілка «Біленька Класична» - 1 пл. (згідно висновку №172 дослідження проводилось щодо 1 пл., згідно протоколу обшуку та опису з ТОВ вилучено 6835 пл.), відібрані зразки марок акцизного податку - не підроблені;

- горілка «Володя і медведі м'яка» - 200 пл. (згідно висновку №172 та №506 дослідження проводилось щодо 1 пл. та щодо 2 пл. відповідно, згідно протоколу обшуку та опису з ТОВ вилучено 200 пл.), відібрані зразки марок акцизного податку - не підроблені;

- горілка «Володя і медведі Класична» - 200 пл. (згідно висновку №172 та №506 дослідження проводилось щодо 1 пл. та щодо 2 пл. відповідно, згідно протоколу обшуку та опису з ТОВ вилучено 200 пл.), відібрані зразки марок акцизного податку - не підроблена;

- горілка «П'ять капель Класична» - 300 пл. (згідно висновку №172 дослідження проводилось щодо 1 пл., згідно протоколу обшуку та опису з ТОВ вилучено 300 пл.), відібрані зразки марок акцизного податку - не підроблені;

- горілка «Смачна з перцем» - 1 пл. (згідно висновку №172 дослідження проводилось щодо 1 пл., згідно протоколу обшуку та опису з ТОВ вилучено 64 пл.), відібрані зразки марок акцизного податку - не підроблені;

- горілка «Пульс Аис» - 24 пл. (згідно висновку №172 дослідження проводилось щодо 1 пл., згідно протоколу обшуку та опису з ТОВ вилучено 24 пл.);

- горілка «Пульс Актив» - 1 пл. (згідно висновку №172 дослідження проводилось щодо 1 пл., згідно протоколу обшуку та опису з ТОВ вилучено 12 пл.), відібрані зразки марок акцизного податку - не підроблена.

З розрахунку штрафних санкцій застосованих до ТОВ за зберігання алкогольних напоїв з підробленими марками акцизного податку у своєму запереченні відповідачем, вбачається, що при визначенні суми санкції було взято такі показники:

- горілка «Прайм Респект» - 132 пл. (згідно висновку №171 дослідження проводилось щодо 1 марки акцизного податку);

- горілка «Істина Крижана» - 1260 пл. (згідно висновків №171 та №505 дослідження проводилось щодо 3 марок акцизного податку);

- горілка «Вдала Фляга» - 2 пл. (згідно висновку №505 дослідження проводилось щодо 2 марок акцизного податку);

- горілка «Добірна пшенична межа» - 2460 пл. (згідно висновків №171 та №505 дослідження проводилось щодо 3 марок акцизного податку);

- горілка «Прайм Євростандарт» - 84 пл. (згідно висновку №505 дослідження проводилось щодо 2 марок акцизного податку);

- горілка « 5 Капель На житніх сухарях» - 1 пл. (згідно висновку №171 дослідження проводилось щодо 2 марок акцизного податку);

- горілка «Білий налив» - 84 пл. (згідно висновків №171 та №505 дослідження проводилось щодо 3 марок акцизного податку).

Враховуючи вище наведене, суд погоджується з висновком суду першої інстанції та вважає такий розрахунок неправомірним, оскільки відповідач у довільній формі в одних випадках неправомірно розповсюджував результати досліджень окремих одиниць продукції на всю вилучену продукцію певної марки, а не тих пляшок, які були марковані підробленими марками акцизного податку та виготовлені з порушенням вимог Державних стандартів, а в інших випадках - при розрахунку санкції враховувалась вартість одиниць продукції, яку було досліджено. Відтак, відповідач самостійно, згідно лише йому відомих критеріїв, які не ґрунтуються на вимогах законодавства, визначив, яка партія товару чи пляшка фальсифіковані, чи яка партія товару з всіма марками акцизного податку є підробленими.

Окрім цього, слід зазначити, що при винесенні постанови суд першої інстанції керувався Методичними вказівками «Відбір проб, первинна обробка та визначення вмісту 90Sr та 137Сs в харчових продуктах», затверджених наказом Міністерства охорони здоров'я України №466 від 11.08.2008р. Проте, застосування таких методичних вказівок є неправильним, оскільки такі поширюються на проведення радіаційно-гігієнічних досліджень з метою оцінки показників безпеки продуктів харчування та харчової сировини, а відтак не можуть бути застосовані до спірних правовідносин.

Відповідно до ст.19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов'язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

З приводу визнання протиправними дій відповідача, то також слід зазначити, що суд першої інстанції дійшов правильного висновку, що законодавцем не встановлено обов'язкового повідомлення Департаментом суб'єкта господарювання про розгляд питання про застосування фінансових санкцій, а тому дії відповідача є правомірними.

Керуючись ст.ст.195, 197, 198, 200, 205, 206, 254 КАС України, суд,

У Х В А Л И В :

Апеляційну скаргу Департаменту контролю за виробництвом та обігом спирту, алкогольних напоїв і тютюнових виробів Державної податкової служби України залишити без задоволення, а постанову Львівського окружного адміністративного суду від 17 грудня 2012 року - без змін.

Ухвала апеляційного адміністративного суду набирає законної сили через п'ять днів після направлення її копій особам, які беруть участь у справі та може бути оскаржена до касаційної інстанції протягом двадцяти днів після набрання нею законної сили.

Головуючий суддя В.Я. Качмар

Суддя С.І. Богаченко

Суддя О.І. Мікула