Ухвала

від 11.04.2013 по справі 2а-16111/11/2070

ХАРКІВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

11 квітня 2013 р.Справа № 2а-16111/11/2070 Колегія суддів Харківського апеляційного адміністративного суду у складі

Головуючого судді: Макаренко Я.М.

Суддів: Шевцової Н.В. , Мінаєвої О.М.

за участю секретаря судового засідання Антоненко Н.В.

представника позивача Орлова О.О.

представника відповідача Усачова О.В.

розглянувши у відкритому судовому засіданні у приміщенні Харківського апеляційного адміністративного суду адміністративну справу за апеляційними скаргами Азово-Чорноморської інвестиційної компанії у формі товариства з обмеженою відповідальністю, Державної податкової інспекції у Київському районі м. Харкова Харківської області Державної податкової служби на постанову Харківського окружного адміністративного суду від 19.11.2012р. по справі № 2а-16111/11/2070

за позовом Азово-Чорноморської інвестиційної компанії у формі товариства з обмеженою відповідальністю

до Державної податкової інспекції у Київському районі м. Харкова Харківської області Державної податкової служби за участю Прокурора Київського району м. Харкова

про визнання протиправними та скасування податкових повідомлень - рішень,

ВСТАНОВИЛА:

Азово-Чорноморська інвестиційна компанія у формі товариства з обмеженою відповідальністю (надалі за текстом позивач) звернувся до суду з адміністративним позовом до Державної податкової інспекції у Київському районі м. Харкова Харківської області Державної податкової служби (надалі за текстом відповідач) за участю прокурора у Київському районі м. Харкова, в якому, з урахуванням уточнених позовних вимог, просив суд:

- визнати відсутність компетенції (повноважень) відповідача щодо винесення податкових повідомлень-рішень № 0000942200 від 25.11.2011 року, № 0000952200 від 25.11.2011 року, № 0000962200 від 25.11.2011 року, № 0000972200 від 25.11.2011 року, складених на підставі акту про результати невиїзної документальної перевірки, проведеної іншим органом державної податкової служби;

- визнати відсутність компетенції відповідача щодо проведення невиїзної документальної перевірки та складання акту за її результатами;

- визнати податкові повідомлення-рішення № 0000942200 від 25.11.2011 року, № 0000952200 від 25.11.2011 року, № 0000962200 від 25.11.2011 року, № 0000972200 від 25.11.2011 року протиправними та скасувати їх.

Постановою Харківського окружного адміністративного суду від 19.11.2012 року адміністративний позов Азово-Чорноморської інвестиційної компанії у формі товариства з обмеженою відповідальністю до Державної податкової інспекції у Київському районі м. Харкова Харківської області Державної податкової служби за участю прокурора у Київському районі м. Харкова про визнання протиправними та скасування податкових повідомлень-рішень - задоволено частково.

Скасовано податкові повідомлення-рішення Державної податкової інспекції у Київському районі м. Харкова від 25.11.2011 року № 0000942200, № 0000952200, № 0000962200, № 0000972200.

Стягнуто з державного бюджету України на користь Азово-Чорноморської інвестиційної компанії у формі товариства з обмеженою відповідальністю (61002, м. Харків, вул. Сумська, 96, код ЄДРПОУ, п/р 26506301227 в Перший Харківській філії АКБ "Базис", м. Харків, МФО 351599) судові витрати зі сплати судового збору у розмірі 14 (чотирнадцять) гривень 12 копійок.

В іншій частині позовних вимог відмовлено.

Відповідач, не погодившись з рішенням суду першої інстанції подав апеляційну скаргу в якій посилаючись на порушення судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права, що призвело до неправильного вирішення справи, просить суд апеляційної інстанції скасувати постанову Харківського окружного адміністративного суду від 19.11.2012 року в частині задоволених позовних вимог.

Позивач, не погодившись з рішенням суду першої інстанції, подав апеляційну скаргу, в якій посилаючись на порушення судом першої інстанції норм процесуального права, що призвело до неправильного вирішення справи, просить суд апеляційної інстанції рішення Харківського окружного адміністративного суду від 19.11.2012 року змінити в частині стягнення судових витрат. Стягнути з відповідача судові витрати у розмірі 14 138,00 грн. У іншій частині судове рішення від 19.11.2012 року залишити без змін.

Колегія суддів, заслухавши доповідь обставин справи, перевіривши рішення суду першої інстанції, доводи апеляційної скарги, заслухавши пояснення представників сторін, дослідивши матеріали справи, вважає, що вимоги апеляційної скарги відповідача задоволенню не підлягають, вимоги апеляційної скарги позивача підлягають частковому задоволенню, виходячи з наступного.

Судом першої інстанції встановлено, що позивача, місцезнаходженням є: вул. Сумська, 96, м. Харків, 61000, ЄДРПОУ 23915446, зареєстровано у виконавчому комітеті Харківської міської ради народних депутатів розпорядженням від 07.12.1995 року за № 14801050001027958 та взято на облік 24.04.1996 року за № 217 в ДПІ Московського району м. Харкова, 01.02.2011 року переведено до ДПІ у Київському районі, правонаступником якої є ДПІ у Київському районі м. Харкова Харківської області ДПС.

Податковим органом - ДПІ у Київському районі м. Харкова, правонаступником якої є ДПІ у Київському районі м. Харкова Харківської області ДПС, проведена планова виїзна перевірка позивача з питань дотримання вимог податкового законодавства за період з 01.10.2008 р. по 30.06.2011 р., валютного та іншого законодавства за період 01.10.2008 р. по 30.06.2011 р..

За результатами зазначеної перевірки, відповідачем складено акт перевірки № 3983/220/23915446 від 09.11.2011 року "Про результати планової виїзної перевірки Азово-Чорноморської інвестиційної компанії у формі товариства з обмеженою відповідальністю з питань дотримання вимог податкового законодавства за період з 01.10.2008 р. по 30.06.2011 р., валютного та іншого законодавства за період 01.10.2008 р. по 30.06.2011 р." (надалі за текстом - Акт).

Згідно висновків Акту, податковою установою були встановлені наступні порушення:

- п.п. 4.1.6 п. 4.1 ст. 4, п.п. 5.4.2. п. 5.4 ст. 5, п.п. 6.1 ст. 6, п.п. 7.6.1, п.п. 7.6.4 п.7.6 ст. 7 Закону України від 28 грудня 1994 року № 334/94-ВР "Про оподаткування прибутку підприємств", із змінами та доповненнями, пункту 3 підрозділу 4 розділу XX (Перехідні положення) Податкового кодексу України від 02.12.2010, що призвело до заниження податку на прибуток у періоді, що перевірявся на загальну суму 2 304 307 грн., у тому числі по періодах: за 4 квартал 2009 року в сумі 1 947 727 грн., за 2 квартал 2011 року на суму 356 580 грн.;

- п.п. 7.6.1, п.п. 7.6.3 п. 7.6 ст. 7 Закону № 334, в результаті чого завищено витрати від операцій з цінними паперами (акціями) на суму 42 325 492 грн., в тому числі по періодах: у 4 кварталі 2009 року на суму 42 325 492 грн.; завищено від'ємний фінансовий результат попереднього звітного року за 2 квартал 2011 у сумі 46 033 144 грн.;

- п.п. 7.4.3 п. 7.4. статті 7 Закону України від 03.04.1997 р. "Про податок на додану вартість", із змінами та доповненнями, в результаті чого занижено суму податку на додану вартість в періоді, що перевірявся, на загальну суму 119 776,00 грн., у тому числі по періодах: в грудні 2008 року у сумі 54 118 грн., в січні 2009 року у сумі 3 714 грн., в лютому 2009 року у сумі 2 109 грн., в березні 2009 року у сумі 7 948 грн., в квітні 2009 року у сумі 22 174 грн., в травні 2009 року у сумі 2 742 грн., в червні 2009 року у сумі 663 грн., в серпні 2009 року у сумі 444 грн., в вересні 2009 року у сумі 12 484 грн., в жовтні 2009 року у сумі 955 грн., в листопаді 2009 року у сумі 717 грн., в грудні 2009 року 797 грн., в січні 2010 року 1113 грн., в лютому 2010 року у сумі 1 117 грн., в березні 2010 року у сумі 1 323 грн., в квітні 2010 року у сумі 541 грн., в травні 2010 року у сумі 624 грн., в червні 2010 року у сумі 701 грн., в липні 2010 року у сумі в 776 грн., в серпні 2010 року у сумі 242 грн., в вересні 2010 року у сумі 1 298 грн., в жовтні 2010 року у сумі 1 294 грн., в листопаді 2010 року у сумі 692 грн., в грудні 2010 року у сумі 1 190 грн.

Задовольняючи позовні вимоги в частині скасування оскаржуваних податкових повідомлень-рішень, суд першої інстанції виходив з їх протиправності.

Колегія суддів погоджується з такими висновками суду першої інстанції, виходячи з наступного.

Як вбачається з матеріалів справи, за наслідками проведеної перевірки позивача, оформленої актом перевірки від 09.11.2011 року №3983/220/23915446 та прийнятих на його підставі податкових повідомлень-рішень ДПІ у Київському районі м. Харкова від 25.11.2011 року №0000942200, №0000952200 відповідач прийшов до висновку, зокрема, про порушення позивачем п.п. 4.1.6 п.4.1 ст.4 Закону України «Про оподаткування прибутку підприємств», що призвело, на думку відповідача, до заниження позивачем валового доходу на загальну суму 16 595 938,03 грн., у тому числі за 4 кв. 2009 року у сумі 9 945 058,48 грн., у 1 кварталі 2010 року у сумі 6 600 879,55 грн., у 1 кварталі 2011 року у сумі 50 000,00 грн.

В обґрунтування висновків про заниження позивачем валового доходу за вказаний період податковий орган посилається на неправомірне включенню позивачем у 4 кв. 2008 р. до окремого податкового обліку фінансових результатів операцій з цінними паперами доходу від операцій з продажу акцій (цінних паперів), емітованих ВАТ «Рівнеенергопром» у розмірі 18 099 072 грн., обіг яких розпорядженням № 110-З від 05.11.2008 року зупинено, оскільки кошти у розмірі 18 099 072 грн., на думку відповідача, є згідно з п.п. 1.22.1 Закону України «Про оподаткування прибутку підприємств» безповоротною фінансовою допомогою і мають бути включені згідно з п.п. 4.1.6 п.4.1 ст.4 Закону України «Про оподаткування прибутку підприємств» до валового доходу.

Проте, колегія суддів не погоджується з такими висновками податкового органу, виходячи з наступного.

Згідно з п.п. 7.6.4. п. 7.6 ст. 7 Закону України «Про оподаткування прибутку підприємств» під терміном "доходи" слід розуміти суму коштів або вартість майна, отриману (нараховану) платником податку від продажу, обміну або інших способів відчуження цінних паперів та деривативів, збільшену на вартість будь-яких матеріальних цінностей чи нематеріальних активів, які передаються платнику податку в зв'язку з таким продажем, обміном або відчуженням.

Як вбачається з матеріалів справи, ТОВ "Азово-Чорноморська іпотечна компанія" був укладений договір купівлі-продажу цінних паперів № 995-Д-08 від 04.11.2008 р. з ТОВ "Азово-Чорноморська інвестиційна компанія" у кількості 22623840 шт. на суму 18099072,00 грн., акт приймання-передачі цінних паперів від 10.11.2008 р. Розрахунки за акції проводились грошовими коштами.

Відповідно до ст. 177 Цивільного Кодексу України об'єктами цивільних прав є речі, у тому числі гроші та цінні папери, інше майно, майнові права, результати робіт, послуги, результати інтелектуальної, творчої діяльності, інформація, а також інші матеріальні і нематеріальні блага.

Згідно зі ст. 178 Цивільного Кодексу України об'єкти цивільних прав можуть вільно відчужуватися або переходити від однієї особи до іншої в порядку правонаступництва чи спадкування або іншим чином, якщо вони не вилучені з цивільного обороту, або не обмежені в обороті, або не є невід'ємними від фізичної чи юридичної особи.

Відносини, які виникають під час розміщення, обігу цінних паперів і провадження професійної діяльності на фондовому ринку, регулює Закон України "Про цінні папери та фондовий ринок" № 3480-ІV від 23.02.2006 р..

Відповідно до ст. 1 Закону України "Про цінні папери та фондовий ринок" вчинення правочинів, пов'язаних з переходом прав власності на цінні папери і прав за цінними паперами є обігом цінних паперів, обмеження якого та/або реалізації прав за цінними паперами згідно із ч. 1 ст. 4 цього ж Закону може бути встановлено тільки у випадках і в порядку, передбачених законом.

За приписами п.п.7.6.1. п. 7.6 ст. 7 Закону України «Про оподаткування прибутку підприємств» платник податку веде окремий податковий облік фінансових результатів операцій з цінними паперами (у тому числі іпотечними сертифікатами участі, іпотечними сертифікатами з фіксованою дохідністю та сертифікатами фондів операцій з нерухомістю) і деривативами у розрізі окремих видів цінних паперів, а також фондових та товарних деривативів. При цьому облік операцій з акціями ведеться разом з іншими, ніж цінні папери, корпоративними правами.

Частиною 2 ст. 47 Закону України «Про цінні папери та фондовий ринок» визначено, що державне регулювання ринку цінних паперів здійснює Державна комісія з цінних паперів та фондового ринку, а також інші державні органи у межах своїх повноважень, визначених законом.

Рішенням Державної комісії з цінних паперів та фондового ринку від 30 грудня 1998 р. N 222 зареєстрованим в Міністерстві юстиції України 24 березня 1999 р. за N 180/3473 затверджено Порядок скасування реєстрації випусків акцій та анулювання свідоцтв про реєстрацію випусків акцій.

Відповідно до п.п.1.4.,1.5,1.6 вказаного Порядку реєструвальний орган забезпечує опублікування інформації про зупинення обігу акцій в одному зі своїх офіційних друкованих видань протягом п'ятнадцяти календарних днів з дати видання розпорядження про зупинення обігу акцій. Починаючи з дати опублікування інформації про зупинення обігу акцій в одному з офіційних друкованих видань реєструвального органу, забороняється здійснення цивільно-правових договорів з акціями, обіг яких зупинено. Дата опублікування інформації про зупинення обігу акцій в одному з офіційних друкованих видань реєструвального органу є датою закриття реєстру (при документарній формі випуску акцій) або датою, на яку складається зведений обліковий реєстр і здійснюється операція обмеження в обігу акцій (при бездокументарній формі випуску акцій).

Тобто, законодавством України не встановлено жодних обмежень обігу акцій до моменту опублікування інформації про зупинення обігу акцій в одному з офіційних друкованих видань Державної комісії з цінних паперів та Фондового ринку.

Розпорядженням № 110-З від 05.11.2008 року було зупинено обіг акцій, про що надруковано у щоденному офіційному друкованому виданні ДКЦПФР «Відомості» № 218 від 10.11.2008 року.

Відповідно до ч.1 ст. 251 Цивільного Кодексу України (чинного з 01.01.2004 р.) строком є певний період у часі, зі спливом якого пов'язана дія чи подія, яка має юридичне значення.

Згідно з ч.1 ст. 253 Цивільного кодексу України перебіг строку починається з наступного дня після відповідної календарної дати або настання події, з якою пов'язано його початок.

Тобто, враховуючи приписи наведених норм Цивільного кодексу України колегія суддів зазначає, що обіг спірних акцій вважається зупиненим з дати наступної після дня опублікування про зупинення таких акцій у офіційному виданні, а саме з-11.11.2008 року. До цього часу акції знаходилися у вільному обігу.

Договір купівлі продажу цінних паперів укладений 04.11.2008 р., тобто до офіційного опублікування розпорядження про зупинення обігу акцій.

Отже, колегія суддів вважає, що у відповідача відсутні законні підстави вважати неправомірним віднесення позивачем до доходу у розумінні п.п. 7.6.4. п. 7.6 ст. 7 Закону України «Про оподаткування прибутку підприємств» суми від операцій з цінними паперами за договором купівлі-продажу акцій ВАТ "Рівнеенергопром" № 995-Д-08 від 04.11.2008 р., обіг яких не було зупинено на час здійснення договору.

Таким чином, колегія суддів приходить до висновку про правомірність віднесення позивачем у 4 кв. 2008 р. до окремого податкового обліку фінансових результатів операцій з цінними паперами доходу від операцій з продажу акцій (цінних паперів), емітованих ВАТ «Рівнеенергопром» у розмірі 18 099 072 грн. та протиправність висновків податкового органу про порушення позивачем п.п. 4.1.6 п.4.1 ст.4 Закону України «Про оподаткування прибутку підприємств».

Крім того, підставою прийняття податкових повідомлень-рішень ДПІ у Київському районі м. Харкова від 25.11.2011 року №0000942200, №0000952200 були, зокрема висновки податкового органу про порушення позивачем п.п. 5.4.2 п. 5.4 ст.5 Закону України «Про оподаткування прибутку підприємств», що призвело до завищення позивачем валових витрат у тому числі за 2008 р., 2009 р., 2010 р., 1,2 кв. 2011 року, в зв'язку з віднесенням до складу валових витрат витрати на навчання фахівців у розмірі, що перевищує встановлені п.п. 5.4.2 п. 5.4 ст.5 цього Закону розміри (до 3 відсотків фонду оплати праці звітного періоду).

Відповідно до п.п. 5.4.2 п. 5.4 ст.5 Закону України «Про оподаткування прибутку підприємств» до валових витрат включаються: витрати платника податку, пов'язані з професійною підготовкою, навчанням, перепідготовкою або підвищенням кваліфікації осіб, які перебувають у трудових відносинах з таким платником податку; витрати на навчання та (або) професійну підготовку у вітчизняних вищих та професійно-технічних навчальних закладах інших осіб, які не перебувають з таким платником податку у трудових відносинах, але уклали з ним письмову угоду (договір, контракт) про взяті ними зобов'язання відпрацювати у платника податку після закінчення вищого та (або) професійно-технічного навчального закладу та отримання спеціальності (кваліфікації) не менше трьох років; витрати на організацію навчально-виробничої практики за профілем основної діяльності платника податку або в структурних підрозділах, що забезпечують його господарську діяльність, осіб, які навчаються у вищих та професійно-технічних навчальних закладах. Зазначені витрати включаються до валових витрат у розмірі до 3 відсотків фонду оплати праці звітного періоду.

Порушення позивачем п.п. 5.4.2 п. 5.4 ст.5 Закону України «Про оподаткування прибутку підприємств», що, на думку відповідача, призвело до завищення позивачем валових витрат у тому числі за 2008 р., 2009 р., 2010 р., 1,2 кв. 2011 року податковий орган обґрунтовує тим, що позивачем до складу валових витрат віднесено витрати на навчання фахівців у розмірі, що перевищує встановлені п.п. 5.4.2 п. 5.4 ст.5 цього Закону розміри (до 3 відсотків фонду оплати праці звітного періоду).

Позивач з такими висновками податкового органу погодився та вважає, що податковим органом правомірно було встановлено порушення позивачем вказаних норм Закону.

Проте, податковим органом на вимогу суду апеляційної інстанції не надано розрахунок податкових зобов'язань та штрафних (фінансових) санкцій за кожним з правопорушень, передбачених податковим повідомленням-рішенням №0000952200 від 25.11.2011 року, що унеможливлює суд апеляційної інстанції встановити в якій частині суми грошового зобов'язання враховуючи основний платіж та штрафні (фінансові) санкції (штрафи) податковим повідомленням-рішенням нараховані за порушення, передбачені п.п. 5.4.2 п. 5.4 ст.5 Закону України «Про оподаткування прибутку підприємств».

Таким чином, колегія суддів підтверджує висновки суду першої інстанції щодо скасування податкового повідомлення-рішення №0000952200 від 25.11.2011 року в частині визначення грошового зобов'язання за порушення п.п. 5.4.2 п. 5.4 ст.5 Закону України «Про оподаткування прибутку підприємств».

Крім того, підставою прийняття податкових повідомлень-рішень ДПІ у Київському районі м. Харкова від 25.11.2011 року №0000942200, №0000952200 були, зокрема висновки податкового органу про недотримання позивачем п.6.1 ст.6 Закону України «Про оподаткування прибутку підприємств» та підпункту 3 підрозділу 4 розділу XX "Перехідні положення" Податкового кодексу України.

Проте, колегія суддів з такими висновками не погоджується з наступних підстав.

Відповідно до підпункту 1 підрозділу 4 розділу XX "Перехідні положення" Податкового кодексу України (далі - Кодекс), норми розділу III Кодексу застосовуються під час розрахунків з бюджетом починаючи з доходів і витрат, що отримані і проведені з 1 квітня 2011 року, якщо інше не встановлено цим підрозділом. До вказаного терміну для цілей визначення податкового зобов'язання з податку на прибуток, у разі, якщо об'єкт оподаткування має від'ємне значення, застосовуються норми пункту 6.1 статті 6 Закону України "Про оподаткування прибутку підприємств".

Відповідно до п. 6.1 ст. 6 Закону України "Про оподаткування прибутку підприємств" якщо об'єкт оподаткування платника податку з числа резидентів за результатами податкового року має від'ємне значення об'єкта оподаткування (з урахуванням суми амортизаційних відрахувань), сума такого від'ємного значення підлягає включенню до складу валових витрат першого календарного кварталу наступного податкового року. Розрахунок об'єкта оподаткування за наслідками півріччя, трьох кварталів та року здійснюється з урахуванням від'ємного значення об'єкта оподаткування попереднього року у складі валових витрат таких податкових періодів наростаючим підсумком до повного погашення такого від'ємного значення.

У 2010 році норми цього пункту діють з урахуванням особливостей, встановлених пунктом 22.4 статті 22 цього Закону.

Згідно з пунктом 22.4 статті 22 цього Закону у 2010 році (в редакції Закону України від 20.05.2010 р. N 2275-VI) у складі валових витрат платника податку враховується 20 відсотків суми від'ємного значення об'єкта оподаткування з податку на прибуток, яке утворилося станом на 1 січня 2010 року.

У 2011 році сума від'ємного значення, яка відповідно до абзацу першого цього пункту не була врахована у складі валових витрат, та від'ємне значення об'єкта оподаткування, яке виникло у 2010 році, підлягають включенню до складу валових витрат у порядку, встановленому статтею 6 цього Закону, без обмежень, встановлених цим пунктом.

Отже, з аналізу наведених норм слідує, що сума від'ємного значення, яка не була врахована у складі валових витрат, та від'ємне значення об'єкта оподаткування, яке виникло у 2010 році підлягають включенню до складу валових витрат першого календарного кварталу наступного податкового року.

Тобто, до складу валових витрат 1 кварталу 2011 року включається сума від'ємного значення об'єкта оподаткування (80% від'ємного значення об'єкту оподаткування 2009 року), яка утворилося станом на 1 січня 2010 року та відповідно до абз.1 пункту 22.4 статті 22 Закону України "Про оподаткування прибутку підприємств" не підлягала включенню до валових витрат 2010 року, а також від'ємне значення об'єкта оподаткування, яке виникло у 2010 році.

Таким чином, з вищенаведених норм права слідує, що від'ємне значення (80%) 2009 року та 2010 року підлягають включенню до складу витрат 1 кварталу 2011р., а відтак, є витратами 1 кварталу 2011р. і формують від'ємне значення об'єкту оподаткування податком на прибуток саме 1 кварталу 2011р.

Норми Податкового кодексу України застосовуються до доходів і витрат, що отримані і проведені з 1 квітня 2011 року.

Порядок урахування від'ємного значення об'єкта оподаткування в результатах наступних податкових періодів передбачено статтею 150 Податкового кодексу України, відповідно до п. 150.1 якої, якщо результатом розрахунку об'єкта оподаткування платника податку з числа резидентів за підсумками податкового року є від'ємне значення, то сума такого від'ємного значення підлягає включенню до витрат першого календарного кварталу наступного податкового року. Розрахунок об'єкта оподаткування за наслідками півріччя, трьох кварталів та року здійснюється з урахуванням зазначеного від'ємного значення попереднього року у складі витрат таких податкових періодів наростаючим підсумком до повного погашення такого від'ємного значення.

Пункт 150.1 статті 150 цього Кодексу застосовується у 2011 році, згідно з пунктом 3 підрозділу 4 розділу XX "Перехідні положення" Кодексу, з урахуванням наступного:

якщо результатом розрахунку об'єкта оподаткування платника податку з числа резидентів за підсумками першого кварталу 2011 року є від'ємне значення, то сума такого від'ємного значення підлягає включенню до витрат другого календарного кварталу 2011 року.

Розрахунок об'єкта оподаткування за наслідками другого, другого і третього кварталів, другого - четвертого кварталів 2011 року здійснюється з урахуванням від'ємного значення, отриманого платником податку за перший квартал 2011 року, у складі витрат таких податкових періодів наростаючим підсумком до повного погашення такого від'ємного значення.

Зі змісту вказаної норми не вбачається, що пункт 3 підрозділу 4 Розділу XX "Перехідні положення" Податкового кодексу України містить заборону на врахування у другому кварталі 2011 року від'ємного значення, яке виникло до 01.01.2011 р., а тому позивачем правомірно було враховано у складі витрат декларації за другий квартал 2011 року від'ємне значення об'єкта оподаткування за підсумками першого кварталу 2011 року.

Крім того, підставою прийняття податкових повідомлень-рішень ДПІ у Київському районі м. Харкова від 25.11.2011 року №0000942200, №0000952200 були, зокрема висновки податкового органу про порушення позивачем п.п. 7.6.1, п.п. 7.6.3 п.7.6 ст.7 Закону України «Про оподаткування прибутку підприємств», в результаті чого завищено витрати від операцій з цінними паперами на суму 42325492, в тому числі у 4 кв. 2009 року на суму 42325492 грн., завищено від'ємний фінансовий результат попереднього звітного року за 2 кв.2011 року у сумі 46033144 грн.

Проте, колегія суддів з такими висновками не погоджується з наступних підстав.

Оподаткування операцій з цінними паперами та деривативами передбачено п.7.6 ст.7 Закону України «Про оподаткування прибутку підприємств».

Підпунктом 7.6.1. п.7.6 ст.7 вказаного Закону передбачено, що платник податку веде окремий податковий облік фінансових результатів операцій з цінними паперами (у тому числі іпотечними сертифікатами участі, іпотечними сертифікатами з фіксованою дохідністю та сертифікатами фондів операцій з нерухомістю) і деривативами у розрізі окремих видів цінних паперів, а також фондових та товарних деривативів. При цьому облік операцій з акціями ведеться разом з іншими, ніж цінні папери, корпоративними правами.

Якщо протягом звітного періоду витрати на придбання кожного з окремих видів цінних паперів, а також деривативів, понесені (нараховані) платником податку, перевищують доходи, отримані (нараховані) від продажу (відчуження) цінних паперів або деривативів такого ж виду протягом такого звітного періоду, від'ємний фінансовий результат переноситься на зменшення фінансових результатів від операцій з цінними паперами або деривативами такого ж виду майбутніх звітних періодів у порядку, визначеному статтею 6 цього Закону.

Якщо протягом звітного періоду доходи від продажу кожного з окремих видів цінних паперів, а також деривативів, отримані (нараховані) платником податку, перевищують витрати, понесені (нараховані) платником податку внаслідок придбання цінних паперів або деривативів такого ж виду протягом такого звітного періоду (з урахуванням від'ємного фінансового результату від операцій з цінними паперами чи деривативами такого ж, виду минулих періодів), прибуток включається до складу валових доходів такого платника податку за результатами такого звітного періоду.

Усі інші витрати та доходи такого платника податку, крім витрат та доходів за операціями з цінними паперами (корпоративними правами) та деривативами, визначеними цим підпунктом, беруть участь у визначенні об'єкта оподаткування такого платника податку на загальних умовах, встановлених цим Законом.

За приписами п.п.7.6.3. п.7.6 ст.7 Закону України «Про оподаткування прибутку підприємств» під терміном "витрати" слід розуміти суму коштів або вартість майна, сплачену (нараховану) платником податку продавцю цінних паперів та деривативів як компенсація їх вартості.

Висновки відповідача про порушення позивачем вказаних норм Закону ґрунтуються на тому, що позивачем не виключено з витрат витрати понесені на придбання цінних паперів (акцій), які в подальшому списано, оскільки їх реєстрацію розпорядженням депозитарію скасовано, а тому такі акції не можуть бути використані у господарській діяльності з метою подальшого продажу та отримання прибутків.

Азово-Чорноморська ІК у формі ТОВ в бухгалтерському обліку здійснювала операції списання цінних паперів (акцій) по наступним емітентам:

-у періоді 2 кв. 2009р., згідно виписки про операції з ЦП № 001287 за період з 01.04.09 по 30.06.2009 здійснено списання акцій ВАТ «НВО «Спецсталь» (код ЄДРПОУ 33262429) 14.04.09 у кількості 11186410 шт. на суму 19007696,68 грн.

Операція зі списання акцій ВАТ «НВО «Спецсталь» проводиться відповідно розпорядження ДКЦПР № 17-С-А від 02.04.09 про скасування реєстрації випуску акцій ВАТ «НВО «Спецсталь» (код ЄДРПОУ 33262429) ( анулювання), та розпорядженням депозитарію ПрАТ «ВДЦП» № 6/1404-09 від 14.04.09, Азово - Чорноморська інвестиційна компанія у формі ТОВ наказом №7 від 14.04.09 здійснено списання акцій.

- у періоді 4 кв. 2009р., згідно виписки про операції з ЦП № 001287 за період з 19.11.09 по 19.11.09 здійснено списання акцій ВАТ «Спецхімобладнання» 19.11.09 у кількості 1868836 шт. на суму 9325491,64грн.

Операція зі списання акцій ВАТ «Спецхімобладнання» проводиться відповідно розпорядження ДКЦПР № 67-С-А від 30.10.09 про припинення юридичної особи ВАТ «Спецхімобладнання» (код ЄДРПОУ 33806805) та скасування реєстрації вищевказаного випуску акцій від 07.03.06 № 97/1/06 (анулювання), та розпорядженням депозитарію ПрАТ «ВДЦП» № 16/1911-09 від 19.11.09, Азово - Чорноморська інвестиційна компанія у формі ТОВ Наказом № 65 від 19.11.09 здійснено списання акцій.

-у періоді 4 кв. 2009р., згідно виписки про операції з ЦП № 001287 за період з 01.10.09 по 31.12.2009 здійснено списання акції ВАТ «Промтітан» 19.11.09 у кількості 22000000 шт. на суму 33000000 грн.

Операція зі списання акцій ВАТ «Промтітан» проводиться відповідно Розпорядження ДКЦПР № 68-С-А від 30.10.09 про припинення юридичної особи ВАТ «Промтітан» (код ЄДРПОУ 33806344) та скасування реєстрації вищевказаного випуску акцій від 07.03.06 № 108/1/06 (анулювання), та розпорядженням депозитарію ПрАТ «ВДЦП» № 17/1911-09 від 19.11.09, Азово - Чорноморська інвестиційна компанія у формі ТОВ Наказом № 65 від 19.11.09 здійснено списання акцій.

-у періоді 2 кв. 2010р., здійснено списання акції ВАТ «ХСМУ «Укрм'ясомолтехпром» 30.06.2010 р. у кількості 22878 шт. на суму 146419,20 грн.

Операція зі списання акцій ВАТ «ХСМУ «Укрм'ясомолтехпром» проводиться відповідно наступного: ТОВ «Співдружність» листом від 30.06.10 №100/1 повідомлено Азово - Чорноморську інвестиційну компанію у формі ТОВ, що 07.06.10 на підставі Розпорядження ХТУДКЦПФР про скасування випуску акцій ВАТ «ХСМУ «Укрм'ясомолтехпром» (код ЄДРПОУ 00451085) № 34-ХА-С-А від 01.06.10 реєстроотримувачем ТОВ «Співдружність» було припинено ведення реєстру вищезазначеного емітента. Наказом № 10 від 30.06.10 Азово - Чорноморська інвестиційна компанія у формі ТОВ здійснено списання вищезазначених цінних паперів на суму 146419,20 грн. у кількості 22878 шт.

- у періоді 2 кв. 2010р., згідно виписки про операції з ЦП № 001287 за період з 16.06.10 по 16.06.2010 р. здійснено списання акції ВАТ «Лохвицький цукровий завод» 16.06.10 у кількості 9611шт. на суму 96110,0 грн.

Операція зі списання акцій ВАТ «Лохвицький цукровий завод» проводиться відповідно розпорядження ДКЦПР № 2/09-ПО-С від 21.01.09 про скасування реєстрації випуску акцій ВАТ Лохвицький цукровий завод» (код ЄДРПОУ 00372285) (анулювання) та розпорядженням депозитарію ПрАТ «ВДЦП» № 07/0110-10 від 01.10.10, Азово - Чорноморська інвестиційна компанія у формі ТОВ Наказом № 9 від 16.04.10 здійснено списання акцій.

- у періоді 4 кв. 2010р., згідно виписки про операції з ЦП № 001287 за період з 01.01.10 по 01.01.10 здійснено списання акції ВАТ «Східні енергопостачальні мережі» 01.10.10 у кількості 100000 шт. на суму 210000,0 грн.

Операція зі списання акцій ВАТ «Східні енергопостачальні мережі» проводиться відповідно Розпорядження ДКЦПР № 120-С-А від 23.09.10 про скасування реєстрації випуску акцій ВАТ «Східні енергопостачальні мережі» (код ЄДРПОУ 33102436) від 23.03.05 № 134/1/05 (анулювання), та розпорядженням депозитарію ПрАТ «ВДЦП» № 07/0110-10 від 01.10.10 Азово - Чорноморська інвестиційна компанія у формі ТОВ Наказом № 20 від 01.10.10 здійснює списання акцій ВАТ «Східні енергопостачальні мережі».

Як вбачається з акту перевірки, операції зі списання вказаних вище акцій у бухгалтерському обліку відображені, між тим, у податковому обліку такі операції відображення не знайшли, що на думку податкового органу, призвело до неправомірного формування від'ємного фінансового результату по операціям з придбання цих цінних паперів (акцій).

Проте, колегія суддів зазначає, що відображення витрат на час придбання таких акцій у податковому обліку позивачем проведено відповідно до вимог п.п. 7.6.3 п.7.6 ст.7 Закону України «Про оподаткування прибутку підприємств».

Крім того, колегія суддів зазначає, що приписи вказаної норми не передбачають підстав для коригування, зменшення витрат в подальшому в зв'язку зі списанням цінного паперу.

Витрати на придбання акцій були відображені в податковому обліку правомірно, а тому і фінансовий результат виник правомірно, а вимогами п.п. 7.6.1, п.п. 7.6.3 п.7.6 ст.7 Закону України «Про оподаткування прибутку підприємств» не передбачено зменшення значення від'ємного фінансового результату при списанні акцій, що відбулась в подальшому.

Таким чином, колегія суддів приходить до висновку про протиправність висновків податкового органу про порушення позивачем п.п. 7.6.1, п.п. 7.6.3 п.7.6 ст.7 Закону України «Про оподаткування прибутку підприємств».

З урахуванням вищенаведеного колегія суддів погоджується з висновками суду першої інстанції про скасування податкових повідомлень-рішень від 25.11.2011 року №0000942200, №0000952200.

Крім того, підставою прийняття податкового повідомлення-рішення ДПІ у Київському районі м. Харкова від 25.11.2011 року №0000972200 слугували висновки податкового органу про порушення позивачем п.п.7.4.3 п.7.4 ст.7 Закону України «Про податок на додану вартість», що, на думку податкового органу, призвело до заниження суми податку на додану вартість, у періоді, що перевірявся.

Такі висновки відповідача ґрунтуються на тому, що позивачем за перевіряє мий період придбавались товари та послуги, які частково використовувались в оподатковуваних операціях, а частково в операціях, які не є об'єктом оподаткування.

Згідно підпункту 7.4.3. п. 7.4 ст.7 Закону України «Про податок на додану вартість» у разі коли товари (роботи, послуги), виготовлені та/або придбані, частково використовуються в оподатковуваних операціях, а частково ні, до суми податкового кредиту включається та частка сплаченого (нарахованого) податку при їх виготовленні або придбанні, яка відповідає частці використання таких товарів (робіт, послуг) в оподатковуваних операціях звітного періоду.

Зафіксоване в акті перевірки недотримання позивачем вимог пп.7.4.3, п.7.4 ст.7 Закону України «Про податок на у вартість», базується на проведенні під час перевірки перерахунку суми податкового кредиту шляхом розрахунку коефіцієнту з визначення частки в оподатковуваних операціях проведеного шляхом пропорційного визначення, виходячи з загального обсягу поставок до операцій, що оподатковуються за ставкою 20%, та в подальшому врахуванні у складі податкового кредиту сум в процентному відношенні до встановленого коефіцієнту базуючись на даних звітності з ПДВ, без посилання на будь які первинні документи та регістри обліку, що підтверджують вказані обставини і потверджують наявність зазначених фактів.

Відповідно до п.86.1. ст. 86 Податкового кодексу України у разі встановлення під час перевірки порушень складається акт.

Акт це службовий документ, який підтверджує факт проведення документальної перевірки фінансово-господарської діяльності платника податків і є носієм доказової інформації про виявлені порушення вимог податкового, валютного та іншого законодавства, контроль за дотриманням якого покладено на органи державної податкової служби, про що зазначено у п. 3 Порядку оформлення результатів документальних перевірок з питань дотримання податкового, валютного та іншого законодавства, затвердженого наказом Державної податкової адміністрації України 22.12.2010 N 984.

Згідно п. 4,5,6 вказаного Порядку акт документальної перевірки повинен містити систематизований виклад виявлених під час перевірки фактів порушень норм податкового, валютного та іншого законодавства, контроль за дотриманням якого покладено на органи державної податкової служби. За результатами документальної перевірки в акті викладаються всі суттєві обставини фінансово-господарської діяльності платника податків, які мають відношення до фактів виявлених порушень податкового, валютного та іншого законодавства, контроль за дотриманням якого покладено на органи державної податкової служби. Факти виявлених порушень податкового, валютного та іншого законодавства, контроль за дотриманням якого покладено на органи державної податкової служби, викладаються в акті документальної перевірки чітко, об'єктивно та в повній мірі, із посиланням на первинні або інші документи, які зафіксовані в бухгалтерському та податковому обліку, що підтверджують наявність зазначених фактів.

Висновок акту документальної перевірки складається з опису виявлених перевіркою порушень податкового, валютного та іншого законодавства, контроль за дотриманням якого покладено на органи державної податкової служби, з посиланням на підпункти, пункти, статті законодавчих актів або загальний висновок щодо відсутності таких порушень, про що зазначено у п.6 Порядку.

З наведених норм права вбачається, що викладення в акті перевірки фактів виявлених під час перевірки порушень норм податкового, валютного та іншого законодавства повинно здійснюватися з посиланням на первинні або інші документи, які зафіксовані в бухгалтерському та податковому обліку, що підтверджують наявність зазначених фактів.

В акті перевірки відсутні посилання податкового органу на первинні або інші документи, які зафіксовані в бухгалтерському та податковому обліку, що підтверджують наявність зазначених фактів порушень пп.7.4.3, п.7.4 ст.7 Закону України «Про податок на додану вартість», не наведено вид операції та норма діючого законодавства , відповідно до якого така операція звільняється від оподаткування.

Також, слід зазначити, що Законом України «Про податок на додану вартість» не передбачена наведена в акті перевірки методика визначення частки податкового кредиту шляхом розрахунку коефіцієнту, яка відповідає частці використання товарів (робіт, послуг) в оподаткованих операціях звітного періоду, а тому колегія суддів вважає недоведеними висновки контролюючого органу про завищення позивачем податкового кредиту у перевіряє мий період.

Таким чином, колегія суддів погоджується з висновками суду першої інстанції щодо скасування податкового повідомлення-рішення від 25.11.2011 року №0000972200.

Крім того, підставою прийняття податкового повідомлення-рішення ДПІ у Київському районі м. Харкова від 25.11.2011 року №0000962200 слугували висновки податкового органу про порушення позивачем п. 121.1 ст.121 Податкового кодексу України.

Пунктом 121.1. статті 121 Податкового кодексу України передбачено, що незабезпечення платником податків зберігання первинних документів облікових та інших регістрів, бухгалтерської та статистичної звітності, інших документів з питань обчислення і сплати податків та зборів протягом установлених статтею 44 цього Кодексу строків їх зберігання та/або ненадання платником податків контролюючим органам оригіналів документів чи їх копій при здійсненні податкового контролю у випадках, передбачених цим Кодексом, - тягнуть за собою накладення штрафу в розмірі 510 гривень.

Отже, з аналізу наведеної норми вбачається, що штраф передбачений пунктом 121.1. статті 121 Податкового кодексу України застосовується за:

-незабезпечення платником податків зберігання первинних документів облікових та інших регістрів, бухгалтерської та статистичної звітності, інших документів з питань обчислення і сплати податків та зборів протягом установлених статтею 44 цього Кодексу строків їх зберігання;

-та/або ненадання платником податків контролюючим органам оригіналів документів чи їх копій при здійсненні податкового контролю у випадках, передбачених цим Кодексом.

З акту перевірки не вбачається в чому саме полягло порушення позивачем п. 121.1. ст. 121 Податкового кодексу України на підставі якого позивачу податковим повідомленням-рішенням №0000962200 застосовано штрафні санкції у розмірі 510 грн.

В судовому засіданні суду апеляційної інстанції представник відповідача також не міг пояснити в чому саме полягло порушення позивачем приписів п. 121.1. ст. 121 Податкового кодексу України.

Частиною 2 ст.71 КАС України передбачено, що в адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб'єкта владних повноважень обов'язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача, якщо він заперечує проти адміністративного позову.

Враховуючи те, що п. 121.1. ст. 121 Податкового кодексу України передбачає штраф як за не зберігання документів протягом строків визначених законодавством так і за не надання їх податковому органу, а відповідачем не виконано обов'язок покладений на нього ч.2 ст. 71 КАС України та не доведено порушення позивачем п. 121.1. ст. 121 Податкового кодексу України, колегія суддів погоджується з висновками суду першої інстанції щодо скасування податкового повідомлення-рішення від 25.11.2011 року №0000962200 .

Крім того, відповідно до ч. 1 ст. 69 КАС України доказами в адміністративному судочинстві є будь-які фактичні дані, на підставі яких суд встановлює наявність або відсутність обставин, що обґрунтовують вимоги і заперечення осіб, які беруть участь у справі, та інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи. Ці дані встановлюються судом на підставі пояснень сторін, третіх осіб та їхніх представників, показань свідків, письмових і речових доказів, висновків експертів.

Як вбачається з матеріалів справи, у справі наявний висновок судово-економічної експертизи № 5801 від 20.09.2012 року, згідно якого висновки відповідача про порушення позивачем п.п. 4.1.6 п. 4.1 ст. 4, п.п. 5.4.2. п. 5.4 ст. 5, п.п. 6.1 ст. 6, п.п. 7.6.1, п.п. 7.6.4 п.7.6 ст. 7, п.п. 7.6.1, п.п. 7.6.3 п. 7.6 ст. 7 Закону України "Про оподаткування прибутку підприємств", п.п. 7.4.3 п. 7.4. статті 7 Закону України "Про податок на додану вартість" не підтвердились.

Таким чином, колегія суддів погоджується з висновками суду першої інстанції про скасування податкових повідомлень-рішень Державної податкової інспекції у Київському районі м. Харкова від 25.11.2011 року № 0000942200, № 0000952200, № 0000962200, № 0000972200.

При цьому, колегія суддів вважає, що судом першої інстанції не вирішено питання щодо стягнення судових витрат за проведення судової експертизи, а тому вимоги апеляційної скарги позивача на постанову суду першої інстанції в частині розподілу судових витрат підлягають частковому задоволенню, виходячи з наступного.

Відповідно до ч.1,3 ст.87 КАС України судові витрати складаються із судового збору та витрат, пов'язаних з розглядом справи. До витрат, пов'язаних з розглядом справи, належать, зокрема, витрати, пов'язані із залученням свідків, спеціалістів, перекладачів та проведенням судових експертиз.

Як вбачається з матеріалів справи, ухвалою Харківського окружного адміністративного суду від 18.04.2012 року була призначена у справі судово-економічна експертиза, за проведення якої позивачем згідно платіжного доручення № 1344 від 25.06.2012 року сплачено 7370,00.

Згідно ст. 94 КАС України якщо судове рішення ухвалене на користь сторони, яка не є суб'єктом владних повноважень, суд присуджує всі здійснені нею документально підтверджені судові витрати з Державного бюджету України (або відповідного місцевого бюджету, якщо іншою стороною був орган місцевого самоврядування, його посадова чи службова особа). Якщо судове рішення ухвалене на користь сторони - суб'єкта владних повноважень, суд присуджує з іншої сторони всі здійснені нею документально підтверджені судові витрати, пов'язані із залученням свідків та проведенням судових експертиз. Якщо адміністративний позов задоволено частково, судові витрати, здійснені позивачем, присуджуються йому відповідно до задоволених вимог, а відповідачу - відповідно до тієї частини вимог, у задоволенні яких позивачеві відмовлено.

Отже, враховуючи приписи ст. 87,94 КАС України колегія суддів приходить до висновку що вимоги позивача в частині стягнення витрат на проведення експертизи у розмірі 7370,00 грн. підлягають задоволенню.

Між тим, колегія суддів не вбачає підстав для стягнення витрат на оплату експертного дослідження, оскільки таке дослідження було проведено за клопотанням позивача, а не призначене судом, отже таке дослідження не є судовою експертизою, а тому витрати на його проведення не є судовими в розумінні ст. 87 КАС України та не підлягають відшкодуванню.

За таких обставин, колегія суддів переглянувши, у межах апеляційної скарги, рішення суду першої інстанції, вважає, що суд першої інстанції вірно встановив фактичні обставини справи, ретельно дослідив наявні докази, дав їм належну оцінку, прийняв правильне по суті рішення, однак з помилковим застосуванням норм процесуального права в частині в частині стягнення судових витрат, в зв'язку з чим рішення суду першої інстанції необхідно змінити в частині стягнення судових витрат.

Керуючись ст. 160, 167, 195, 196, п.1,2 ч.1 ст.198, 200, 201, 205, 206, 209, 254 Кодексу адміністративного судочинства України, колегія суддів, -

У Х В А Л И Л А:

Апеляційну скаргу Державної податкової інспекції у Київському районі м. Харкова Харківської області Державної податкової служби залишити без задоволення.

Апеляційну скаргу Азово-Чорноморської інвестиційної компанії у формі товариства з обмеженою відповідальністю-задовольнити частково.

Постанову Харківського окружного адміністративного суду від 19.11.2012р. по справі № 2а-16111/11/2070 змінити в частині розподілу судових витрат стягнувши на користь Азово-Чорноморської інвестиційної компанії у формі товариства з обмеженою відповідальністю з Державного бюджету України судові витрати за проведення судової експертизи в розмірі 7370 грн.

В іншій частині постанову Харківського окружного адміністративного суду від 19.11.2012 року по справі № 2а-16111/11/2070 залишити без змін.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення та може бути оскаржена у касаційному порядку протягом двадцяти днів з дня складання ухвали у повному обсязі шляхом подачі касаційної скарги безпосередньо до Вищого адміністративного суду України.

Головуючий суддя (підпис)Макаренко Я.М. Судді (підпис) (підпис) Шевцова Н.В. Мінаєва О.М. ЗГІДНО З ОРИГІНАЛОМ: Макаренко Я.М.

Повний текст ухвали виготовлений 16.04.2013 р.