Постанова

від 26.04.2013 по справі 5006/9/74/2012

ДОНЕЦЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД

cpg1251

донецький апеляційний господарський суд

Постанова

Іменем України

24.04.2013р. справа №5006/9/74/2012

Донецький апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:

головуючого судді: суддів:Зубченко І.В., Радіонової О.О., Татенко В.М. за участю представників: від позивача:Калачик О.В. за довіреністю №2013-1 від 02.01.2013р. від відповідача:не з'явився від третьої особи:не з'явився розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю «АК АРТ-БУД», м. Донецьк на рішення господарського суду Донецької області від 06.02.2013р. (повний текст підписано 11.02.2013р.) у справі№5006/9/74/2012 (суддя Стукаленко К.І.) за позовомТовариства з обмеженою відповідальністю «СОЮЗПРОМІНВЕСТДОНБАС», м. Донецьк до Товариства з обмеженою відповідальністю «АК АРТ-БУД», м. Донецьк за участю третьої особи без самостійних вимог на предмет спору на стороні позивача Товариства з обмеженою відповідальністю «Мастеркласс», м. Донецьк простягнення збитків у сумі 27559,90грн. В С Т А Н О В И В:

Товариство з обмеженою відповідальністю «СОЮЗПРОМІНВЕСТДОНБАС», м. Донецьк, позивач, звернувся до господарського суду Донецької області з позовом, до відповідача, Товариства з обмеженою відповідальністю «АК АРТ-БУД», м. Донецьк, про стягнення збитків у сумі 27559,90грн.

Ухвалою господарського суду Донецької області від 05.06.2012р. прийнято позовну заяву до розгляду та порушено провадження у справі №5006/9/74/2012.

Ухвалою господарського суду Донецької області від 26.06.2012р. залучено до участі у справі №5006/9/74/2012 Товариство з обмеженою відповідальністю «Мастеркласс» в якості третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору, на стороні позивача.

Ухвалою господарського суду Донецької області від 18.07.2012р. призначено у справі №5006/9/74/2012 судову будівельну експертизу, проведення якої доручено Донецькому науково-дослідному інституту судових експертиз.

Рішенням господарського суду Донецької області від 06.02.2013р. (повний текст підписано 11.02.2013р.) у справі №5006/9/74/2012 задоволено позовні вимоги повністю. Стягнуто з ТОВ «АК АРТ-БУД» на користь ТОВ «СОЮЗПРОМІНВЕСТДОНБАС» збитки у сумі 27559,90грн., витрати зі сплати судового збору у сумі 1609,50грн. та витрати на проведення судової експертизи у сумі 3006,96грн.

Рішення суду мотивовано тим, що понесення позивачем витрат на ремонт покрівлі було зумовлено саме неякісним виконання будівельних робіт відповідачем, отже, судом встановлений причинно-наслідковий зв'язок між порушенням відповідачем своїх зобов'язань за договором та понесенням позивачем витрат для відновлення свого порушеного права. Розмір витрат позивача також є доведеним матеріалами справи.

Не погодившись з рішенням суду першої інстанції відповідач звернувся з апеляційною скаргою, в якій просить скасувати рішення господарського суду Донецької області від 06.02.2013р. у справі №5006/9/74/2012 та прийняти нове, яким відмовити в задоволенні позовних вимог повністю.

В обґрунтування своїх вимог скаржник посилається на те, що суд першої інстанції прийняв рішення з порушенням норм процесуального та матеріального права, що призвело до порушення прав відповідача. Скаржник посилається на те, що рішення прийнято судом за наслідками неповного з'ясування обставин, які мають значення для справи.

На думку заявника апеляційної скарги, акт дослідження від 29.07.2011р. не може бути належним доказом неякісного виконання відповідачем будівельних робіт, оскільки він складений без участі представника відповідача, якого не було викликано для складання відповідного комісійного акту після виявлення протікання даху будівлі. Поряд з цим, більшість вказаних в акті недоліків могли бути встановлені при звичайному способі прийняття робіт, тобто не є прихованими недоліками, в свою чергу матеріалами справи підтверджено, що виконані відповідачем роботи були прийняті позивачем без зауважень, тому позивач не має права вимагати від підрядника безоплатно усунути ці недоліки. Також, скаржник зазначає, що судом першої інстанції в порушення статті 42 Господарського процесуального кодексу України в основу рішення покладено висновок судового експерта, який для господарського суду не є обов'язковим і повинен оцінюватися господарським судом за правилами, встановленими статтею 43 цього Кодексу.

За таких обставин, скаржник вважає, що оскільки відповідач не порушував умов договору, відсутній склад цивільного правопорушення, який є підставою для стягнення збитків, він в даному випадку не може нести відповідальність у вигляді збитків, тому в позовних вимогах слід було відмовити.

Ухвалою Донецького апеляційного господарського суду від 26.03.2013р. у справі №5006/9/74/2012 відновлено пропущений процесуальний строк на подання апеляційної скарги, прийнято апеляційну скаргу до провадження, призначено розгляд скарги на 24.04.2013р., явку сторін та третьої особи не було визнано обов'язковою.

Вказана ухвала отримана сторонами завчасно, про що свідчать повідомлення з відміткою про отримання 29.03.2013р. та 05.04.2013р. поштових відправлень з цією ухвалою. Ухвала від 26.03.2013р. була своєчасно направлена на адресу третьої особи, наявну в матеріалах справи, що підтверджується вихідним штампом, заповненим відповідно до п.2.6.12. Інструкції з діловодства в господарських судах України, затвердженої наказом Державної судової адміністрації України від 20.02.2012р. №28.

Розпорядженням В.о. голови Донецького апеляційного господарського суду від 24.04.2013р. змінено колегію суддів та сформовано її у наступному складі: Зубченко І.В. (головуючий), Радіонова О.О., Татенко В.М.

Представник позивача у судовому засіданні 24.04.2013р. пояснив, що вважає рішення господарського суду законним та обґрунтованим, проти задоволення апеляційної скарги заперечив, просив рішення господарського суду залишити без змін, посилаючись на виявлені під час експлуатації об'єкту недоліки у виконаних відповідачем роботах, не усунення відповідачем таких недоліків після звернення позивача з вимогами про їх усунення та понесення позивачем витрат на ремонт покрівлі, який був проведений третьою особою на суму, заявлену до стягнення.

Представники відповідача та третьої особи у судове засідання 24.04.2013р. не з'явилися, що не перешкоджає розгляду справи за наявними в ній матеріалами, а повний текст постанови направляється сторонам та третій особі в установленому порядку.

Колегія суддів Донецького апеляційного господарського суду відповідно до ст.101 ГПК України, на підставі встановлених фактичних обставин, переглядає матеріали господарської справи та викладені в скарзі доводи щодо застосування судом при розгляді норм матеріального та процесуального права, що мають значення для справи. Апеляційний господарський суд не зв'язаний доводами апеляційної скарги і перевіряє законність і обґрунтованість рішення місцевого господарського суду у повному обсязі.

Відповідно до ст.81-1 ГПК України здійснено запис судового засідання за допомогою засобів технічної фіксації та складено протокол.

Розглянувши матеріали господарської справи, апеляційну скаргу, заслухавши представника позивача, перевіривши правильність застосування судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права, судова колегія апеляційної інстанції встановила.

13 листопада 2009 року між ТОВ «СОЮЗПРОМІНВЕСТДОНБАС» (замовник) та ТОВ «АК АРТ-БУД» (підрядник) укладено договір будівельного підряду №ГП13-11/09, згідно з п.1.1. якого підрядник зобов'язався на свій ризик із власних матеріалів та за завданням замовника виконати будівельно-монтажні роботи на об'єкті: адміністративна будівля по вул. Хірургічній в м. Донецьку, та здати закінчені роботи замовнику, а замовник зобов'язався прийняти виконані роботи та оплатити їх.

Об'єм, склад та вартість робіт за даним договором визначається приблизним кошторисом, який до дати здійснення передплати зобов'язаний скласти підрядник та який є невід'ємною частиною договору після затвердження замовником (п.1.2. договору).

Відповідно до п.1.5. договору підрядник гарантує, що якість виконаних робіт буде відповідати вимогам ДБН та надає гарантію на роботи на строк 12 місяців із дня прийняття робіт.

Згідно п.2.1. договору загальна вартість робіт за цим договором (ціна договору) є динамічною та складає 1559984,40грн., у томі числі ПДВ - 259997,40грн.

У пунктах 3.3., 3.4., 7.1.4. договору визначено обов'язок замовника передати підряднику узгоджену та затверджену проектну документацію протягом п'яти банківських днів з моменту підписання даного договору шляхом підписання акту прийому-передачі.

Згідно п.4.2. договору (в редакції протоколу розбіжностей від 13.11.2009р. до договору) об'єми виконаних робіт підрядник узгоджує з уповноваженими представниками замовника, які протягом п'яти днів перевіряють та підтверджують підписами виконані об'єми робіт.

Пунктом 7.1.1. договору передбачено права замовника здійснювати технічний нагляд та контроль при проведенні робіт, видавати розпорядження відносно усунення виявлених недоліків, делегувати свої повноваження з технічного нагляду та контролю за проведенням робіт.

Замовник здійснює перевірку актів виконаних робіт протягом п'яти днів з моменту передачі їх підрядником (п.7.1.3. договору).

У пунктах 7.2.2., 7.2.3., 7.2.4., 7.2.8. договору встановлено обов'язки підрядника: передати для підписання акти виконаних робіт уповноваженим представникам замовника не пізніше 29-го числа звітного місяця; забезпечити замовнику можливість вільного доступу в робочий час до місця проведення робіт для ведення контролю за ходом виконання робіт; забезпечити якісне, своєчасне та в повному обсязі ведення виконавчої документації, передбаченої діючими нормативними документами та цим договором, визначити осіб, відповідальних за її ведення; якісно та в строк виконати передбачені договором роботи та здати їх замовнику по акту виконаних робіт.

Відповідно до п.8.2. договору при виявленні в процесі здачі-прийняття робіт недоробок складається акт з вказанням переліку цих недоробок та визначенням строку їх усунення. При необхідності сторони договору можуть звернутися до незалежного експерта. Роботи з усунення недоробок замовником не сплачуються, а остаточна оплата робіт затримується на строк до усунення виявлених недоліків.

Прийомка виконаних робіт здійснюється замовником згідно діючого законодавства України з урахуванням положень ст.882 Цивільного кодексу України та умов даного договору. Замовник здійснює щомісячну прийомку фактично виконаних робіт. Підрядник щомісячно, не пізніше 29 числа поточного місяця, надає замовнику три екземпляри акту прийому-передачі виконаних робіт. Протягом п'яти днів замовник зобов'язаний повернути підряднику підписаний акт прийому-передачі виконаних робіт або в той же строк надати підряднику мотивовану письмову відмову від підписання акту. У разі відмови замовника від підписання акту прийому-передачі виконаних робіт або у разі неотримання підрядником підписаного акту прийому-передачі виконаних робіт в строк, вказаний в даному пункті договору, або у разі отримання підрядником відмови від підписання такого акту за мотивами, які є необгрунтованими, підрядник робить відповідну відмітку в акті та підписує його в односторонньому порядку. Акт складений в односторонньому порядку може бути визнаний судом недійсним лише у випадку, якщо мотиви відмови іншої сторони від підписання акту визнані судом обґрунтованими (п.8.3. договору).

Згідно п.8.4. договору (в редакції протоколу розбіжностей від 13.11.2009р. до договору) замовник має право відмовитись від прийняття робіт у разі виявлення недоліків, які виключають можливість використання об'єкту для вказаної в договорі цілі та не можуть бути усунуті підрядником, замовником або третьою особою, а також у разі якщо роботи виконані не в повному об'ємі, передбаченому для кожного етапу графіком виконання робіт.

Даний договір вступає в силу з моменту його підписання повноважними представниками обох сторін та діє до повного виконання сторонами прийнятих не себе зобов'язань (п.11.1. договору).

Додатками до вказаного договору є графіки виконання робіт та фінансування, договірна ціна, локальний кошторис №2-1-1 на будівельні роботи Адміністративна будівля з підсумковою відомістю ресурсів.

Згідно наявних додатків до договору відповідач зобов'язався виконати роботи з оздоблення покрівлі адміністративної будівлі по вул. Хірургічній в м. Донецьку.

В матеріалах справи відсутній акт прийому-передачі проектної документації відповідачу, який за поясненнями сторін не складався. Відповідач заперечив проти отримання проектної документації в частині устрою покрівлі будівлі.

Відповідно до ст.11 Цивільного кодексу України підставами виникнення цивільних прав та обов'язків, зокрема, є договори та інші правочини, інші юридичні факти.

Спірні правовідносини між сторонами склалися на підставі договору будівельного підряду, за яким підрядник зобов'язується збудувати і здати у встановлений строк об'єкт або виконати інші будівельні роботи відповідно до проектно-кошторисної документації, а замовник зобов'язується надати підрядникові будівельний майданчик (фронт робіт), передати затверджену проектно-кошторисну документацію, якщо цей обов'язок не покладається на підрядника, прийняти об'єкт або закінчені будівельні роботи та оплатити їх (ст.875 ЦК України).

Згідно п.2 ст.837 ЦК України підрядник зобов'язаний своєчасно попередити замовника про те, що додержання вказівок замовника загрожує якості або придатності результату роботи.

Згідно частин 1 та 2 ст.853 ЦК України замовник зобов'язаний прийняти роботу, виконану підрядником відповідно до договору підряду, оглянути її і в разі виявлення допущених у роботі відступів від умов договору або інших недоліків негайно заявити про них підрядникові. Якщо замовник не зробить такої заяви, він втрачає право у подальшому посилатися на ці відступи від умов договору або недоліки у виконаній роботі. Замовник, який прийняв роботу без перевірки, позбавляється права посилатися на недоліки роботи, які могли бути встановлені при звичайному способі її прийняття (явні недоліки).

Частиною 4 статті 882 ЦК України передбачено, що передання робіт підрядником і прийняття їх замовником оформляється актом, підписаним обома сторонами.

Якщо після прийняття роботи замовник виявив відступи від умов договору підряду або інші недоліки, які не могли бути встановлені при звичайному способі її прийняття (приховані недоліки), у тому числі такі, що були умисно приховані підрядником, він зобов'язаний негайно повідомити про це підрядника. У разі виникнення між замовником і підрядником спору з приводу недоліків виконаної роботи або їх причин на вимогу будь-кого з них має бути призначена експертиза (частини 3, 4 ст.853 ЦК України).

Згідно ч.4 ст.884 ЦК України у разі виявлення протягом гарантійного строку недоліків замовник повинен заявити про них підрядникові в розумний строк після їх виявлення.

Таким чином, якщо замовник приймає результат роботи без проведення перевірки, він позбавляється права посилатися на наявність явних недоліків у результаті роботи. Отже, явні недоліки повинні виявлятися безпосередньо при прийнятті результату робіт. В свою чергу, приховані недоліки замовник може виявляти і після прийняття результату. Замовник зобов'язаний у такому випадку негайно повідомити про це підрядника. Виконання цього обов'язку дозволить підряднику спільно з замовником зафіксувати виявлені приховані недоліки та вирішити самостійно на принципах добросовісності та розумності пов'язані з цим спірні питання. Якщо підрядник відмовляється спільно з замовником зафіксувати їх, останній може це зробити із залученням третіх осіб.

Виконані відповідачем роботи з оздоблення покрівлі адміністративної будівлі по вул. Хірургічній в м. Донецьку були прийняті позивачем за актом прийомки виконаних підрядних робіт (форми КБ-2в) №11 за вересень 2010 року, який підписаний 30.09.2010р. представником позивача з прикладанням печатки ТОВ «СОЮЗПРОМІНВЕСТДОНБАС».

29 липня 2011 року комісією у складі працівників ТОВ «СОЮЗПРОМІНВЕСТДОНБАС» та ТОВ «СТРОМАЦЕМЕНТ» складено акт обстеження стану покрівлі будівлі офісу, що належить позивачу та розташований за адресою: м. Донецьк, вул. Хірургічна, 22 «А», для усунення причин її протікання.

В даному акті зазначено, що в результаті обстеження встановлено, що гідроізоляцію перекриття виконано неякісно, оскільки були замокання стелі в кабінетах шостого поверху; стяжка виконана з порушенням схилів, що підтверджується наявністю залишків дощової води на покрівлі після дощу; парапетні випуски водостоків встановлені дефектно, оскільки біля них накопичується та залишається дощова вода; проклейка шарів покрівельного килиму виконана неякісно, що виявилось при перевірці проклейки швів (частина швів залишилась не проклеєною), також з'явились «пузирі» підняття покрівельного килиму та відшарування його від основи стяжки; обклейка парапетів виконана неякісно, оскільки покрівельний килим відшарувався від основи та утворились пустоти під ним. Вказані недоліки привели до протікання покрівлі цього офісу.

Листом №453 від 01.08.2011р. позивач повідомив відповідача, що виявлено дефекти виконаної роботи, а саме протікання покрівлі. Позивач вимагав усунути дефекти згідно умов договору. Факт отримання цього листа 12.09.2011р. відповідач підтвердив у відзиві на позовну заяву №01/20-06/12 від 20.06.2012р. (арк. спр.76-78 том 1).

В претензії №01/03-2012 від 21.03.2012р. та листі №291 від 23.04.2012р. позивач повторно вимагав усунути дефекти згідно умов договору. Відповідач у своїх відповідях №02/05 від 05.04.2012р., №01/08 від 08.05.2012р. повідомив, що гарантійний строк на виконані ним роботи з оздоблення покрівлі закінчилися 30.09.2011р. та позивач своєчасно не звертався до нього із вимогами усунути виявлені недоліки.

Оскільки, на думку позивача, відповідач ухилився від усунення виявлених в його роботі недоліків, ТОВ «СОЮЗПРОМІНВЕСТДОНБАС» уклало з ТОВ «Мастеркласс» договір, за умовами якого останнє зобов'язалось виконати роботи з ремонту покрівлі будівлі, яка знаходиться за адресою: 83049, м. Донецьк, вул. Хірургічна, 22 «А» з матеріалів наданих замовником. Матеріали необхідні для виконання ТОВ «Мастеркласс» робіт з ремонту покрівлі були придбані позивачем за договором №037 від 24.04.2012р., укладеним між ним та ТОВ «Завод покрівельних матеріалів «Акваізол», та їх вартість склала 10159,90грн. На виконання умов договору №037 від 24.04.2012р. ТОВ «Мастеркласс» здійснило ремонт покрівлі вартістю 17400грн., що підтверджується актом приймання-здачі виконаних робіт від 25.05.2012р.

Грошові кошти сплачені за придбані матеріали та ремонтні роботи у загальній сумі 27559,90грн. позивач вважає своїми витратами на усунення недоліків, виявлених в роботі відповідача, тому він звернувся до суду із даним позовом про їх відшкодування.

Згідно частини 1 статті 858 ЦК України, якщо робота виконана підрядником з відступами від умов договору підряду, які погіршили роботу, або з іншими недоліками, які роблять її непридатною для використання відповідно до договору або для звичайного використання роботи такого характеру, замовник має право, якщо інше не встановлено договором або законом, за своїм вибором вимагати від підрядника: безоплатного усунення недоліків у роботі в розумний строк; пропорційного зменшення ціни роботи; відшкодування своїх витрат на усунення недоліків, якщо право замовника усувати їх встановлено договором.

При цьому, встановлене п.1 ст.858 ЦК України право вибору вимагати від підрядника безоплатного усунення недоліків, пропорційного зменшення ціни роботи або відшкодування витрат на усунення недоліків, належить замовнику.

Предметом позову є матеріально-правова вимога про стягнення збитків за договором будівельного підряду №ГП13-11/09 від 13.11.2009р.

Відшкодування збитків є формою цивільно-правової відповідальності, яка може бути застосована в будь-якому випадку порушення зобов'язання, незалежно від того, чи передбачили сторони це в договорі або чи є вказівки спеціального закону.

За змістом ст.ст.224, 225, 226 Господарського кодексу України учасник господарських відносин, який порушив господарське зобов'язання або установлені вимоги щодо здійснення господарської діяльності, повинен відшкодувати завдані ним збитки суб'єкту, права або законні інтереси якого порушено. Під збитками розуміються витрати, зроблені управненою стороною, втрата або пошкодження її майна, а також не одержані нею доходи, які управнена сторона одержала б у разі належного виконання зобов'язання або додержання правил здійснення господарської діяльності другою стороною.

До складу збитків, що підлягають відшкодуванню особою, яка допустила господарське правопорушення, включаються: вартість втраченого, пошкодженого або знищеного майна, визначена відповідно до вимог законодавства; додаткові витрати (штрафні санкції, сплачені іншим суб'єктам, вартість додаткових робіт, додатково витрачених матеріалів тощо), понесені стороною, яка зазнала збитків внаслідок порушення зобов'язання другою стороною; неодержаний прибуток (втрачена вигода), на який сторона, яка зазнала збитків, мала право розраховувати у разі належного виконання зобов'язання другою стороною; матеріальна компенсація моральної шкоди у випадках, передбачених законом.

Відповідно до частини 2 ст.623 ЦК України розмір збитків, завданих порушенням зобов'язання, доказується кредитором .

Статтею 859 ЦК України встановлено обов'язок підрядника відповідати за доброякісність переданих замовнику результатів підрядних робіт протягом гарантійного строку, що означає настання відповідальності підрядника якщо протягом визначеного сторонами гарантійного строку замовник встановить невідповідність результату роботи вимогам ст.857 ЦК України. Відповідно до частин 2, 3 ст.857 ЦК України виконана робота має відповідати якості, визначеній у договорі підряду, або вимогам, що звичайно ставляться, на момент передання її замовникові; результат роботи в межах розумного строку має бути придатним для використання відповідно до договору підряду або для звичайного використання роботи такого характеру.

Згідно ч.2 ст.884 ЦК України підрядник відповідає за дефекти, виявлені у межах гарантійного строку, якщо він не доведе, що вони сталися внаслідок: природного зносу об'єкта або його частин; неправильної його експлуатації або неправильності інструкцій щодо його експлуатації, розроблених самим замовником або залученими ним іншими особами; неналежного ремонту об'єкта, який здійснено самим замовником або залученими ним третіми особами.

Зміст наведених норм свідчить, що законодавець пов'язує настання наслідків у вигляді відповідальності підрядника протягом гарантійного строку виключно в разі доведення замовником факту неналежної якості результату виконаних ним робіт. Разом з тим, сам по собі факт наявності протіканні покрівлі протягом гарантійного строку не є підтвердженням недоліків в роботі відповідача.

Згідно з п.4 ст.129 Конституції України, статей 33, 34 ГПК України кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається, як на підставу своїх вимог і заперечень, суд приймає тільки ті докази, які мають значення для справи. Обставини справи, які відповідно до законодавства повинні бути підтверджені певними засобами доказування, не можуть підтверджуватися іншими засобами доказування.

Матеріали справи свідчать, що при прийнятті виконаної відповідачем роботи позивачем не було зроблено будь-яких заяв про виявлення допущених підрядником у роботі відступів від умов договору або інших недоліків.

Про характер недоліків, їх опис, причини виникнення сторони складають відповідний дефектний акт на усунення недоліків, втім, позовні вимоги обґрунтовані актом обстеження стану покрівлі після виконання її оздоблення ТОВ «АК АРТ-БУД» від 29.07.2011р., складеним позивачем без участі представників відповідача та в ньому не визначено характеру виявлених недоліків/дефектів (явних або прихованих) та строку в який підрядником мають бути усунені ці недоліки.

Отже, вказаний акт є доказом, який підтверджує факт наявності протікання покрівлі, однак, не підтверджує, що їх утворення спричинено прихованими недоліками в роботі відповідача. За таких обставин, вказаний акт не є дефектним актом у розумінні положень глави 61 Цивільного кодексу України.

Згідно висновку судової будівельно-технічної експертизи №3803/23 від 06.11.2012р. протікання покрівлі адміністративної будівлі по вул. Хірургічній, 22 «А» в м. Донецьку виникло в результаті поєднання кількох причин:

- устрою випусків вентиляції каналізаційних стояків, а також флюгарок, після устрою покрівельного килиму;

- неякісної проклейки полотнищ покрівельного килиму (наявність здутій килиму та не проклеєних ділянок швів);

- неякісного виконання схилів (при устрої теплоізолюючого шару та стяжки), що призвело до виникнення «блюдець»;

- устрою водозливних воронок вище рівня покрівельного килиму, що також призвело до утворення безстічних зон;

- відсутність передбаченого проектом (том 3 акр. спр.23, вузол 1/18) покриття парапетів оцинкованою сталлю в поєднанні з відшаруванням від основи покрівельного килима на парапетах.

З висновку також вбачається, що роботи виконані ТОВ «АК АРТ-БУД» за договором будівельного підряду №ГП13-11/09 від 13.11.2009р. з устрою покрівлі на об'єкті - адміністративна будівля по вул. Хірургічна, 22 «А» м. Донецьк не відповідають проекту в частині схеми устрою схилів покрівлі та місць розташування водозливних воронок. Роботи виконані ТОВ «АК АРТ-БУД» не відповідають вимогам п.2.3. тому 2 ДБН В.2.3-14-97 (3) в частині дотримання початкових умов устрою покрівлі та п.8 Додатку 2 (обов'язкове) «Номенклатура та склад післяопераційного контролю при устрої дахів» до дому 2 ДБН В.2.6.-14-97 (3) в частині якості схилів та проклейці гідроізоляційного килиму.

За висновком експерта роботи з ремонту покрівлі на об'єкті - адміністративна будівля по вул. Хірургічна, 22 «А» м. Донецьк, за договором від 18.05.2012р. №18/05-01, ТОВ «Мастеркласс» були виконані та виконання цих робіт призвело до виправлення недоліків робіт з устрою покрівлі, виконаних ТОВ «АК АРТ-БУД» за договором будівельного підряду №ГП13-11/09 від 13.11.2009р. в частині наявності протікання покрівлі.

В силу положень ст.ст.42, 43 ГПК України при дослідженні висновку експерта суди повинні виходити з того, що висновок експерта не має наперед встановленої сили та переваги над іншими джерелами доказів, підлягає перевірці й оцінці за внутрішнім переконанням суду, яке має ґрунтуватися на всебічному, повному й об'єктивному розгляді всіх обставин справи у сукупності.

У своєму висновку експерт зазначав, що: як вбачається з акту прийомки виконаних підрядних робіт за вересень 2010 року, виконаних ТОВ «АК АРТ-БУД», підрядником виконувались лише роботи з устрою основного конструктивну покрівлі, без робот з устрою випусків вентиляції каналізаційних стояків, флюгарок, та покриття парапету оцинкованим листом; наявність на покрівлі випусків вентиляції каналізаційних стояків та флюгарок, по фотоматеріалам, наданим сторонами, дає підстави зробити висновок про те, що флюгарки та випуски вентиляції каналізаційних стояків були виконані в період часу після устрою гідроізоляційного килиму до моменту виникнення протікань.

На думку судової колегії, очевидним є те, що неякісну проклейку швів покрівельного килиму та устрій водозливних воронок вище рівня покрівельного килиму позивач міг виявити безпосередньо при прийнятті результату виконаних відповідачем робіт, тобто ці недоліки є явними, тому позивача відсутнє право посилатися на них після підписання акту прийомки виконаних підрядних робіт №11 за вересень 2010 року без заперечень.

Між тим, у висновку експерта зазначено, що у зв'язку з відсутністю науково обґрунтованих методик визначити ступінь кожної із вказаних у п.2 висновку причин на виникнення протікань покрівлі не вбачається можливим.

Тобто експерт не зміг визначити обсяг вини у протіканні покрівлі окремо позивача та відповідача.

Слід також відзначити, що вихідними даними для дачі висновку були матеріали даної справи, зокрема фотоматеріали, надані позивачем та відповідачем, акт обстеження від 29.07.2011р., складений позивачем без участі відповідача, а також результати натурного огляду покрівлі, 5 та 6 поверхів адміністративної будівлі по вул. Хірургічній, 22А в м. Донецьку, який було здійснено після виконання ремонтних робіт ТОВ «Мастеркласс».

Отже, дослідивши вказаний висновок, апеляційним судом вбачається, що більшість відповідей експерта носять не категоричний характер, а частіше є його припущеннями через недостатність матеріалів, необхідних для проведення повноцінного дослідження та дачі чіткого висновку. З цих же підстав є недоцільним призначення у справі повторної судової експертизи.

З огляду на викладене, виходячи з того, що можливою причиною появи дефектів, на які посилається позивач може бути не лише неякісне виконання відповідачем будівельних робіт, а також і погодні умови, і неправильна експлуатація будівлі, і здешевлення будівництва, у тому числі з боку позивача, яке зумовило погіршення якості робіт, апеляційний суд доходить висновку, що позивачем не доведено наявність причинного зв'язку між порушенням відповідачем зобов'язання та збитками, а також не обґрунтовано розмір збитків.

Відповідно до ст.104 ГПК України, підставами для скасування або зміни рішення місцевого господарського суду є: 1) неповне з'ясування обставин, що мають значення для справи; 2) недоведеність обставин, що мають значення для справи, які місцевий господарський суд визнав встановленими; 3) невідповідність висновків, викладених у рішенні місцевого господарського суду, обставинам справи; 4) порушення або неправильне застосування норм матеріального чи процесуального права.

Згідно ч.2 ст.104 ГПК України, порушення або неправильне застосування норм процесуального права може бути підставою для скасування або зміни рішення лише за умови, якщо це порушення призвело до прийняття неправильного рішення.

Рішення може ґрунтуватись лише на тих доказах, які були предметом дослідження і оцінки судом. При цьому необхідно мати на увазі, що у відповідності зі статтею 43 ГПК України наявні докази підлягають оцінці у їх сукупності, і жодний доказ не має для господарського суду заздалегідь встановленої сили. Відхиляючи будь-які доводи сторін чи спростовуючи подані стороною докази, господарські суди повинні у мотивувальній частині рішення навести правове обґрунтування і ті доведені фактичні обставини, з огляду на які ці доводи або докази не взято до уваги судом. Викладення у рішенні лише доводів та доказів сторони, на користь якої приймається рішення, є порушенням вимог статті 22 ГПК України щодо рівності всіх учасників судового процесу перед законом і судом.

Оскільки рішення суду першої інстанції прийнято з неповним з'ясуванням обставин, що мають значення для справи, що призвело до порушення норм матеріального та процесуального права, апеляційна скарга ТОВ «АК АРТ-БУД» підлягає задоволенню, а рішення господарського суду Донецької області від 06.02.2013р. (повний текст підписано 11.02.2013р.) у справі №5006/9/74/2012 - скасуванню.

У зв'язку з задоволенням апеляційної скарги, скасуванням рішення господарського суду та відмовою у задоволенні позовних вимог судові витрати за подачу позовної заяви та проведення судової експертизи покладаються на позивача, а також з позивача на користь відповідача підлягають стягненню судові витрати за подання апеляційної скарги.

Керуючись ст.ст.43, 49, 99, 101, 102, 103, 104, 105 Господарського процесуального кодексу України, Донецький апеляційний господарський суд

П О С Т А Н О В И В:

Апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю «АК АРТ-БУД», м. Донецьк на рішення господарського суду Донецької області від 06.02.2013р. (повний текст підписано 11.02.2013р.) у справі №5006/9/74/2012 - задовольнити .

Рішення господарського суду Донецької області від 06.02.2013р. (повний текст підписано 11.02.2013р.) у справі №5006/9/74/2012 - скасувати.

Прийняти нове рішення, яким відмовити в задоволенні позовних вимог Товариства з обмеженою відповідальністю «СОЮЗПРОМІНВЕСТДОНБАС», м. Донецьк до Товариства з обмеженою відповідальністю «АК АРТ-БУД», м. Донецьк, про стягнення збитків у сумі 27559,90грн.

Стягнути з Товариства з обмеженою відповідальністю «СОЮЗПРОМІНВЕСТДОНБАС» (83049, м. Донецьк, вул. Хірургічна, 22 «А»; код ЄДРПОУ 31226834) на користь Товариства з обмеженою відповідальністю «АК АРТ-БУД» (83052, м. Донецьк, вул. Бурденка, 29; код ЄДРПОУ 34511978) витрати по сплаті судового збору за подання апеляційної скарги у розмірі 860,25грн.

Доручити господарському суду Донецької області видати відповідний наказ.

Постанова набирає законної сили з дня її прийняття. Постанову апеляційної інстанції може бути оскаржено до Вищого господарського суду України протягом двадцяти днів з набрання постановою апеляційного господарського суду законної сили.

Головуючий суддя І.В. Зубченко

Судді: О.О. Радіонова

В.М. Татенко

Надруковано 6 примірників: 1 - позивачу; 1 - відповідачу; 1 - третій особі; 1 - до справи; 1 - ДАГС; 1 - ГС